别让你的核心资产被顺手牵羊——谈企业商业秘密保护

尚法 勤勉 精专 共赢

8月30日，美国司法部针对华为涉嫌窃取商业秘密展开刑事调查，华为对此回应“坚信自主研发的产品不侵权”；

同一时间，21亿天价官司——品牌车企吉利控股集团诉当前汽车销量前三的初创汽车公司威马汽车侵害商业秘密纠纷案震惊汽车行业。据悉，威马创始人沈晖曾任职于吉利集团。对此，威马回应其不存在任何侵权行为；

近日，百度通报12起内部腐败事件，14人被辞退，部分人员被刑拘，其中有实习生违规大量上传业务数据至外部服务器，侵害公司商业秘密并涉嫌违法……

新闻仅仅一览，便知商业秘密风险无处不在——上至国与国间的博弈、下至企业间的竞争，小到企业的内部管理。确实，在知识产权时代，众多高新企业纷纷拿起“专利”这一法律武器，但是作为企业核心资产的“商业秘密”，却往往被忽视，较具规模的企业尚且知道在商业秘密丢失后提起诉讼，而一些小企业甚至可能还疑惑——我有秘密吗？我的商业秘密在哪里？

黄志勇 合伙人

广东金桥百信律师事务所律师

冯乙梓 律师助理

广东金桥百信律师事务所

一

商业秘密在哪里？

很多企业不重视商业秘密，往往是因为他们以为自己没有商业秘密。

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息（我国《反不正当竞争法》第十条第三款规定）。其中，技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验做出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案。经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营活动的各类信息。包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底等符合商业秘密构成要件的信息。

商业秘密的构成要件，包括：

商业秘密可以原始取得，也可以继受取得，可以根据约定比例共享，也可以共同共有。一般有以下合法的获取途径：

但是，正所谓“太多的秘密与太少的秘密都说明精神的软弱”（沃维纳格），并非任何秘密都是商业秘密，也并非所有秘密都要上升到商业秘密去保护。

比如工作秘密：经理会议上的工作计划、某些管理决定、研究事项、员工薪酬等这些并不一定构成商业秘密，但可以作为工作秘密，要求接触者保密。对仅接触工作秘密，不负有保守商业秘密义务的员工，不能进行竞业限制。又例如下表所列（往往也是作为商业秘密被告的抗辩点）：

作为企业本身，或作为顾问律师，在明确上面的基本标准后，应按照“搜集—确认—固定—评估—选择”的过程来帮助确立企业商业秘密保护。先按照上述标准收集整理商业秘密，确认其经济性、实用性、秘密性，并采取保密措施固定，评估其价值，最后根据情况选择专利或商业秘密的方式对其进行保护。

二

专利OR商业秘密？

众所周知，“肥宅快乐水”可乐的配方正是以“7X秘密点”的商业秘密形式保护的。新知识产权时代，明明专利保护意识已深入人心，为什么还要以商业秘密的方式保护呢？

首先是专利对于内容的要求相对较高，而商业秘密在知识产权体系中更类似于兜底条款，具有更广泛的保护对象范围；第二是商业秘密享有无限期保护，只要不被公开，就可以享有无限期的法律保护，也不受地域限制；第三，商业秘密自合法取得之日就享有权利，不需要国家授权或注册，当然也不需要向有关部门支付费用。

但是商业秘密的弱点也是显而易见的。其独占性弱的特点，导致其不具有绝对的排他性，反向工程容易。而且一旦被公开，任何人均可以使用、利用。容易泄露的同时，维权还很困难。据统计，广东商业秘密民事案件撤诉率高，胜诉率偏低，判赔金额普遍不高，10万元以下的占了60%。

根据这些特点形成的考量标准，可以帮助企业选择最佳的保护手段。

（商业秘密与专利的对比）

三

怎么保护商业秘密？

那么，一旦选择了商业秘密保护途径时，又该如何进行保护？由于商业秘密一旦被公开，就可以被任何人使用，对于商业秘密的保护，更多应当是事前的保护，基本思路便是将商业秘密与外界进行隔离。

（商业秘密的泄密途径多样）

第一步，是建立基础保密体系。如，企业内部可以通过建立商业秘密管理机构，选择采取分项目、分阶段、分地域、分部门的管理模式，制定保密制度与保密手册等，还可以采取物理性保密措施，同时采取分级管理（划定密级）和标示管理（标注密级）的具体保密措施。

但是，在落实保密措施时，很多企业存在诸如监控员工电脑与手机面临违法风险的现象。因此保密措施应当松弛有度、守法合规，为每个环节把好“法律关”，并通过设置解密情形，及时解密降低企业的保密成本。

（物理性保密措施列举）

第二步，针对员工采取重点管理措施。据近年广东法院商业秘密案例统计显示，员工侵权占比90%，其中在职员工25%，离职员工65%，显然，对员工进行商业秘密管理应当是企业重点的保密措施。

许多企业往往忽视员工入职前的保密要求，实际上企业不仅是商业秘密的权利人，也是义务人，因此在招聘期间，对于涉密岗位应当采取背景调查、填写商业秘密调查表、签署保证书等措施，以避免侵犯他人的商业秘密；而在员工任职期间，可以采取组织法律培训、进行兼职管理、签署协议、管控技术开发过程等措施；最后，对于涉密员工离职的问题，应当设计挽留人才方案，以分配激励、产权安排、长期合同、企业文化的方式上“忠诚保险”。此外，还应关注已离职的员工是否存在违反保密或竞业限制义务的情况，及时发现、及时止损。

许多企业常用的员工商业秘密管理手段，实际上均存在许多风险点。如脱密期，无论从其设立、违约金、调岗都存在风险；又如竞业限制协议，从签署对象、范围、期限、补偿金到解除等环节都存在法律风险，常见纠纷涉及支付违约金后是否就可以解除竞业限制协议（依法可以要求其继续履行，如何落实？）、企业在员工在职期间预付保密费是否有效（保密是员工义务，日后如何举证？）等；最常见的保密协议，也常因约定不清引起纠纷（如保密范围、保密补偿、保密期限、职务成果、交接和违约责任可追诉性等，甚至监督执行……），对外保密协议还可能存在承继履行的问题。

第三步，对涉商业秘密合同的保护。在企业间的合作与竞争时，往往需要以合同形式对商业秘密进行保护。在订立合同时，需要注意可能导致合同或部分条款无效的情形，如严重妨碍科技进步、垄断技术、滥用知识产权权利、侵害他人技术成果权益等。此外，若合同无效，企业不能因此擅自披露商业秘密，也不得擅自接收相关物品。

而根据合同类型的不同，购销合同、借贷合同；租赁合同、保管合同、运输合同、维修合同；加工承揽合同；涉外商业秘密合同（如技术转让、许可合同的技术贸易）；技术秘密出资入股合同等等，均在各个环节都有对应需要注意的涉商业秘密风险点。

由此可见，为保证商业秘密不泄露，需要考量的因素非常繁杂。

四	商业秘密已经泄露，怎么办？

当商业秘密泄露时，可以通过非诉途径或诉讼途径追究。非诉讼途径包括：谈判和解方式、向公安机关报案和向工商行政管理机关举报等。在选用诉或非诉手段时，作为企业自身需要考虑、或作为律师需要提示客户的是：

1. 考虑能否促成和解，从而最大程度上防止商业秘密的进一步泄露；

2. 若侵权严重，初步判断是否构成侵犯商业秘密罪？若构成，可以向公安机关报案，从而利用权威力量进行调查（但商业秘密入罪一般较少）；

3. 侵权成立但还未彻底公开，是否需要考虑申请专利或其它方式进行保护；

4. 情况较紧急的还可以向工商行政管理机关举报。

侵犯商业秘密可能承担以下责任：

决定起诉后，是以侵权还是违约为由、是否存在第三人、诉讼成本与风险如何衡量、管辖与维权成本的考量、诉讼时效……这些问题都需要斟酌与选择。除此以外，诉讼的每个环节都需要认真考量，如：

1．诉讼主体。作为权利主体，需要提交权利证据，此时原始取得与继受取得有所不同；而诉讼客体，常常存在把载体当做商业秘密举证而导致败诉的情形。

2．侵权行为的确认。常见的侵权行为：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

3．管辖。级别管辖原则上由中级人民法院管辖，经最高人民法院批准的基层人民法院亦可受理。地域管辖为侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。需要注意的是：侵权结果地应当理解为侵权行为直接产生的结果的发生地，商业秘密制售产品销售地、受损害之原告所在地可能不属于管辖范围。

4．举证责任。除了谁主张谁举证、优势证据、妨碍举证规则，常用的还有“接触+相似-合法来源”规则，从“判断主体→判断行为”最终使举证责任倒置达到举证目的。

5．侵权赔偿损失。计算方式包括直接计算损失法、成本计算法、许可费用法、侵权获利法四种，需要根据不同的情况选择适用，对诉讼结果存在直接影响。

知识产权是21世纪最重要的财产权，商业秘密的重要程度也不言而喻。本文所述更多是提纲式的小记，实际上涉及商业秘密的风险与争议还非常多，更严峻的是一旦泄露出去就覆水难收。因此，企业在保护商业秘密的道路上也不能固步自封，务必时刻跟上法律的步伐，别让你的核心资产被他人顺手牵羊。

参考资料

1.新闻来源：央视新闻、新京报车研所、财新网

2.《2011年至2017年广东法院商业秘密公开案例研究报告》（史彩云）

3.《企业商业秘密保护法律实务》周开畅（2012.04）

4.脱密期是指要求员工在离职前提前通知公司后，还必须在无需保密的岗位为公司再工作一定期限才可以正式离职。

5.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十八条规定“反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理”

6.《民事诉讼法》第二十八条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖

7.有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

8.《企业商业秘密保护法律实务》周开畅（2012.04）

9.《律师办理商业秘密法律业务操作指引》中华全国律师协会（2013.06）

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