浅析建设工程施工合同无效的情形及法律后果
尚法 勤勉 精专 共赢
随着建筑业的持续发展和国家政策的大力支持，建筑行业成为拉动国民经济发展的显著力量，建筑行业的案件纠纷也日益增多。其中，关于建设工程施工合同被认定为无效的案件在建设工程施工合同案件中占有相当大的比例，建设工程施工合同一旦被认定无效，其法律后果将直接影响当事人的合同预期及最终责任承担，尤其是在工程造价和工程价款的认定、工期索赔、质量索赔、违约责任承担等方面造成重大影响。本文将结合相关案例，对合同无效的认定及对合同无效的法律后果行了总结分析，以便于规避因建设工程施工合同无效而给当事人带来的风险和不必要的损失，同时也为无效建设工程施工合同的案件提供参考、诉讼策略。
杜仕林 律师
广东金桥百信律师事务所
南方医科大学法学院副教授
张建航 实习律师
广东金桥百信律师事务所
一、建设工程施工合同无效的情形
（一）《中华人民共和国合同法》关于合同无效的规定
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
建设工程施工合同属于《合同法》规定的15类有名合同的一种，应当适用于《合同法》中关于合同无效的法律规定，当建设工程施工合同有《合同法》第五十二规定的情形之一，合同应当无效。其中，《合同法》第五十二条第五款规定的违反法律、行政法规的强制性规定中涉及到合同无效而违反的法律、行政法规主要指《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律。
案例分析一
案情简介：2007年，A公司与B公司签订了《施工合同》（2007）。2008年，B公司就项目工程进行招标，A公司中标并收到B公司发出的《中标通知书》，A公司与B公司重新签订了《施工合同》（2008）、《补充协议》。《施工合同》（2007）、《竣工验收备案表》以及《中标通知书》已在住房和城乡规划建设局备案。现工程完结，A公司和B公司对完工工程价款应适用于以上四份合同中哪一份产生争议。【（2016）最高法民申2172号】
争议焦点：在履行法定招投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同是否有效。
法院裁判观点：双方当事人签订的《施工合同》（2007年）虽经备案，但在法定招标投标程序之前签订，因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”之规定，该合同无效。
建工部召开部门工作会议
（二）司法解释关于建设工程施工合同无效的规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一） 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二） 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三） 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；《建设工程司法解释一》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第一条第二款规定：招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。《建设工程司法解释二》第二条第一款规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
《建设工程司法解释一》、《建设工程司法解释二》规定了建设工程施工合同无效的六种情形，该六种情形实际上是对《合同法》第五十二条的应有之意进行解释，也是为司法实践、民事案件审判确定了标准，一定程度上结束了各地关于建设工程施工合同无效案件认定的标准不一的状态。尤其是《建设工程司法解释二》中第一条第二款的关于合同无效的规定，明确了阴阳合同在何种情形是违反社会公共利益、无效的，为定纷止争确定了标准。
案例分析二
案情简介：A公司和B公司通过招投标之后签订了《建设工程施工合同》，合同约定由A公司向B公司支付工程款42,440,000元；之后，双方签订了《补充协议》，约定B公司让利17%，即：A公司向B公司支付工程款35，200，000元。现双方因工程款结算产生争议诉至法院。【2019皖11民终1537号】
争议焦点：工程价款结算的依据是《建设工程施工合同》、《补充协议》中的哪一份。
法院裁判观点：A公司与B公司在签订建设工程施工合同后，又签订了补充协议，该补充协议约定了让利17%内容。根据《建设工程司法解释二》第二条第一款的规定，该让利约定变相降低工程价款，背离中标合同实质性内容，故该补充协议无效，对当事人不具有法律约束力。
（三）各地方高院关于建设工程施工合同无效的规定
《广东省高级人民法院关于印发<关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定>的通知》第八条规定：有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；（2）没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划；（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。第九条规定：有下列情形之一，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。第十条规定：发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。第十三条规定：对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备《施工企业资质等级标准》规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效同合处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第四条、第五条规定了一定条件下的挂靠经营、违法分包可被认定为所签订的建设工程施工合同无效。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条规定：发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条规定了建设工程施工合同无效的情形，其中第五款规定：中标合同约定的工程价款低于成本价的。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条规定：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
上述各地高院进一步规定了建设工程施工合同无效的情形，尽管各地高院的规定有所区别、各有特色，但总体上是符合《建设工程司法解释一》、《建设工程司法解释二》的精神。尤其是在建设工程的审批程序、资质的规定、违法分包、非法转包中关于建设工程合同无效的认定情形上保持了高度一致。
二、建设工程施工合同无效的法律后果
（一）《合同法》关于合同无效的法律后果的规定
《合同法》第五十六条第一款规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。《合同法》第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
根据《合同法》上述规定，合同被确认无效以后，就自始无效，双方的合同关系不再存在，除合同解决争议条款的效力不受影响之外，合同中其他约定应归于无效，原合同对当事人不再具有法律约束力，当事人也不得基于原合同主张权利。此外，当合同无效时的法律后果首先适用恢复原状的返还原则，其次适用折价补偿原则，同时还适用过错赔偿责任。
（二）司法解释、各地方高院关于建设工程施工合同无效的法律后果的相关规定
《建设工程司法解释一》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《建设工程司法解释二》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条规定：经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的“实质性内容不一致”的建设工程施工合同都被认定为无效的，参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十五条第三款规定：备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第四条从四个方面讨论了建设工程施工合同无效的法律后果：1、合同尚未履行的，按缔约过失处理。2、合同履行了部分：（1）立即停止履行。（2）恢复原状或折价赔偿。3、合同已经履行完毕验收合格的，参照合同约定支付工程价款；验收不合格的，不支付施工方工程款，对此损失由施工方自行承担。同时按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应的赔偿责任。4、合同损害国家、集体或者第三人利益的，应收缴财产。
首先，上述司法解释、各地高院的规定都对合同无效时工程价款的处理做出了规定，总体上是按照实际履行的合同或者实际的工程量来进行结算，并按照过错原则分担责任。其次，建设工程的施工过程，是实际施工人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程；因此，建设工程施工合同被确认无效后，无法适用《合同法》中关于恢复原状的返还原则，按照民事活动的公平原则，只能适用折价补偿的原则，同时适用过错赔偿原则。最后，关于合同无效后关于请求支付利息、违约金、工期延误赔偿等，暂时无明文规定，且各地裁判的标准不一，在此不做论述。
案例分析三
案情简介：1995年，B公司作为工程项目总承包商与A公司订立承包合同。B公司未经A公司同意，擅自将工程转包给不具有施工资质的C施工队承建。之后，A公司在施工过程中知晓B公司和C施工队之间的转包关系没有提出异议，且在工程施工中出现事故的情况下，A公司也没有对C施工队的施工资质提出异议。现A、B、C因工程款纠纷诉至法院。【（2017）粤民再202号】
争议焦点：B公司与C施工队的之间的转包合同效力问题；C施工队请求A公司支付工程款，A公司和C施工队责任分担的问题。
法院裁判观点：B公司与A公司签订工程承包合同后，将工程转包给不具有建筑资质等级的C施工队建设，违反了有关法律法规的规定，其转包行为无效，对此，B公司及C施工队应承担主要过错责任。而A公司也应承担相应的过错责任。因案涉工程是由C施工队实际施工完成的，而C施工队不具有从事建筑施工的主体资格，因此原审依据规定及公平原则，认定双方各自负担50%，并无不妥。
结语：总之，与一般无效合同相比较，建设工程合同效力认定涉及的相关司法解释比较多，地域性差距也比较大，无效的法律后果存在特殊性，并非简单的自始没有法律约束力，亦非完全的“无效合同有效化”，应具体问题具体分析，综合各种因素处理当事人之间的法律关系。了解并准确判断施工合同无效及法律后果，有助于合同当事人正确认识和理解由此产生的系列影响，对诉讼中涉及无效建筑工程合同的诉讼策略选择亦有重要指导意义。
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