Leelydone·法律|聊聊知产，兼谈书店中对已售图书的折价回收再出售的行为是否侵权？

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昨天中午，偶然间闲逛至一间书店，这间书店卖书的方式有些特别，在店内书架上陈列的每本待售图书背后，都附着着一张贴有双价格的标签贴，上载：“分红价x元、股东价x元”。

因为对价格贴所载内容感到十分疑惑，我便随手拿起一本书向店员询问其义，店员笑着说：“现在实体书店不好经营，为了提振实体书店的销量，老板便想出这样一个办法，也算是他的一种尝试吧。这个上面贴的股东价实际上就是会员价（办会员卡就可以享受这个价格），至于这个分红价，就是顾客购买后阅毕可以将此书及附着价格贴原样带回书店（不可污损和涂抹），书店将以此价回收此书，顾客可以以分红价折抵新书价款，不足部分顾客再补足价格即可。”

李来东 实习律师

广东金桥百信律师事务所

仔细想想，这做法还挺有意思，名义上是买卖，在顾客以分红价请求书店回购的情形下，还有点“出租”图书的意味。实际上，这可能真的是消费者的一个需求痛点，因为确实有很多图书可能看过一遍就不会有要看第二遍的需求（例如一些快文化小说等），这类图书的特点主要在于消遣或者具有短时性工具用途，其收藏价值并不是非常高，如果以原价购置，难免稍显性价比不高。这样一种做法实际上也会收到许多消费者的欢迎，同时也促进了同样的一本书的多次商业流通，最大的发挥其商品价值。

在身旁一同闲逛的好友也看到了这个标签贴，他问我：“这样做岂不是作者要少卖很多书，这样的做法法律难道不禁止吗？”

我想了想，告诉他：“这家书店的做法应该并不侵权。”

他苦笑着说：“唉，真是搞不懂，这是为啥呢？”

我说：“你想知道吗？”

他放下手中的书，沉思了一下，说到：“算了算了，我知道结论就好了，你给我讲一早上我估计也听不懂。以后要是真有麻烦了不还有你吗，我这么正派守法的三好公民，应该也不会惹上啥纠纷的。”

我把手放在胸前，拇指和食指搓捻，笑笑不说话。

他说：“你这啥意思哇，抽搐了？”

我说：“要收费。”

他锤了我一拳，狂笑不止，说：“你好意思吗？那么多年的兄弟也收费。”

我揉了揉胸口，也笑着回了他一句：“你说呢？这么多年的兄弟你也好舍得让我饿肚子吗？”

生活中，我常常会被各种各样的朋友问到诸如此类的问题，尤其是涉及到知识产权法领域的法律问题时，当我说出结论后，朋友们会面带诧异的看着我，一脸懵圈，甚至有口直心快的朋友会直接对我说：“你是不是在胡说八道糊弄我们平民百姓呢，这怎么可能会侵权啊···”。每当这种时候，我都倍感无奈，只能苦笑着答：“没有没有，我哪敢糊弄少奶奶您呐！”

知识产权法的发展历程非常短（著作权法、专利法、商标法合称知识产权法，我国并无统一的知识产权法法典），在西方国家的发展历程也不过300余年，国内知识产权立法更不用说，发展至今总历也才几十年，且其立法并不如刑法等法律规范那么“接地气”。比如，普通民众能够很好的接受“杀人防火是法律所禁止的犯罪行为”的结论，能够很好的理解“签订了买卖合同就要履行相应义务”等规范，因为，就算没有中华人民共和国刑法，普通民众也能知道不能随便杀人、抢劫，没有合同法，也知道做生意要讲究诚信，这些常见的法律规范实际上是将人类社会历经久远形成的习惯及道德以成文的形式规范了下来，随着社会的发展和长期的法律实践对这些法律进行修正和补充，到了今天才会让人们觉得不会那么“难以接受”。许多法律与社会的“嵌合”是需要时间的，像物权法颁布的起初，民众也对其也存在一定的陌生感，甚至需要很多法学家高声疾呼为“物权法”做广告。

物权法的颁布过程是十分曲折的，不仅草案多次修改和审议，甚至还多遭质疑，北大巩献田教授甚至断言“物权法”违宪。在计划经济时代，民众也很难想象原来我们的私有财产也能受到如此高程度的保护并且能够发挥其极大的经济效用。我认为，一部法律能在社会上被民众很好的接受，有几个重要的条件，一个是这部法律要符合民众一定层面的需求，二是要有相应的社会背景和历史文化基础，三是需要时间让民众慢慢接受和适应，这其中，普法宣传教育也很重要。当然，从反面推论，一部法律让民众难以接受的原因也显而易见。说实话，就算到了今天，许多民众仍然会对知识产权法感到“水土不服”，因为这与人们日常当中的“经验观念”相去甚远，甚至截然相反。你可能会说，知识产权也没这么远，现在普通人都听说过版权、商标、专利，日常看新闻看电视也经常能看见。但实际上，我能确信，如果没有系统地学习和研究知识产权，人们会在很多问题上得出荒谬甚至错误的答案。不信的话，可以随手举个例子让大家体会一下，这个例子在著作权法领域中非常经典，经常被援引，当然，问很多普通人，甚至问很多律师，他们都可能会搞不明白。或许你也可以来尝试回答一下。

问题

如果有一天，你在一间售卖音乐专辑的店铺里转悠，你找到了你最喜欢的歌手的cd专辑，非常开心，拿起就往收银台处结账。结完帐后，你将cd带回你经营的西餐厅中，将它放入播放器中，餐厅内瞬然响起了悠扬的音乐，食客们心情愉悦，享受了非常惬意的午餐时光。

看到这里，你发现了有什么不对劲的地方吗？

想了想，好像没什么问题，对吧？

假如此时，音著协（权利人）起诉你，主张你侵权，你是否会感到莫名其妙？

你可能会说：“我哪侵权啦？我侵犯啥权了？我自己花钱买的正版cd，在我自己的饭店里放，有什么问题呢？”

分析

这种行为是一种侵犯著作权人表演权的行为（表演权：公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利--《著作权法》第10条第1款第9项规定），表演权是著作财产权这个权利束中的一个重要权利，它控制的是两种类型的行为，一种是由表演者对作品的表演（现场表演），一种是对作品的表演以各种手段进行公开播送（机械表演），上述案例就是属于机械表演的行为，侵犯了著作权人的表演权。

至于原因，可以这样来想一下，为什么这种行为会被界定为侵权。实际上，就算你正版购买了cd，但是你在你自己的餐厅中播放音乐，实际上会让所有进入你餐厅的不特定公众欣赏到这样的cd，这样，原本别人需要购买cd才能听到的音乐，现在可以毫不需要花费任何代价地在你的餐厅中听到，这样有可能会让很多人都丧失了购买正版cd的动力，从而间接影响到cd的潜在销量。实务中有许多知名的supermarket因为播放了未付费获得许可的背景音乐被起诉并被判决赔偿侵权款项的案例，大家感兴趣也可以去检索一下（如四川省成都市中级人民法院民事判决书（2009）成民初字第568号）。

诸如此类的问题数不胜数，例如，专利是需要公开的还是保密的？精确临摹是否产生了作品？制作冒名作品侵犯了著作权中的署名权吗？违禁作品受到著作权法保护吗？

我敢肯定，如果你不是知识产权领域的专业人士，你可能很难将正确答案脱口而出，这是因为，知识产权法实际上是一种法律拟制的体现，它无关我们传统的自然道德。没有法律将“信息（作品）”拟制为一种著作权法意义上的财产，著作权权利人就不可能能够阻止他人未经自己许可传播和利用自己所创作的作品。这样的一种拟制实际上仅仅是一种社会政策在激励作者创作及社会能够合理利用到这些作品之间进行衡平的产物，所以，在我们思考知识产权法相关的问题的时候，是千万不能够用我们的生活经验和惯常逻辑去推导的。

问题解答

专利需要公开、精确临摹只是复制行为因而不产生新作品、被冒名人根本就没有创作过作品因此不对此享有著作权（中的署名权）、违禁作品虽然违禁但也受著作权法保护。

那么回到我们最原始的问题，书店中对已售图书的折价回收再出售的行为是否侵权？

我的结论是，不侵权。

首先，从一个直观的感觉来判断，可能书店的做法会侵犯图书著作权人的著作权权利束中的“出租权”与“发行权”，但具体是否侵权，我们要往下分析。

我国著作权法对于出租权的定义为：“有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。”据此可知，我国著作权法仅仅只赋予权利人对“电影作品、类摄作品（影视作品）”以及“计算机作品”两类作品享有出租权，除此之外的作品类型并不成为出租权针对的范围，图书一般是文字作品、美术作品等，不属于上述范围。

至于发行权，是指著作权人享有的以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复印件的权利。书店对图书的回购再销售，实际上是一种以出售方式向公众提供作品有形载体的行为，落入“发行权”的控制范围，本质是一种发行行为。但是，在国际上，许多国家都规定了“发行权一次用尽原则”（英美法系称“首次销售原则”，大陆法系称“权利穷竭原则”），其含义为：作品原件和经授权合法制作的作品复印件经著作权人许可，首次销售或赠与之后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转。通俗点说，就是我通过合法途径购买到的经授权的合法图书，我再卖给别人、送给别人或者借给别人等行为，著作权人都管不着了。

各国创设“发行权”的立法目的在于防止别人未经著作权人许可提供非法的复制件，主要是“盗版”作品。假如说允许著作权人限制买家转售或者赠送购得的合法作品，实际上就偏离了原本的立法目的，而且是对他人所有权以及合法财产的商业流通进行干涉，导致著作权人的发行权和原件或者复制件所有人的物权之间的冲突，因此才有了“发行权一次用尽原则”对此进行缓和。虽然我国著作权法中并未明文规定“发行权一次用尽”，有待在下一次著作权法修改中予以完善，但在我国学术理论和司法实践上对发行权一次用尽原则并无分歧，法院援引“发行权一次用尽原则”进行判决的案例亦不胜枚举。（感兴趣可在openlaw、北大法宝、无讼等平台上检索“发行权一次用尽原则”）据此，书店的行为实际上也不侵犯著作权人的发行权。当然，前提是这些书也是书店通过合法渠道购置的经过著作权人许可的合法作品。

在我们的日常生活中，随处都是与知识产权相联系的现象，可以说，知识产权无处不在，但是，缘于知识产权法之理论深厚、体系复杂，“知识产权小白”也可以说是无处不在。重视知识产权不仅能够保障权利人的权益（例如及时注册商标能够防止他人借牌“搭便车”），同时也能让人们避开很多知产侵权“陷阱”（比如无意中在网上传播载有电影作品的“百度云盘”链接可能有侵犯信息网络传播权的风险。）除此之外，我还想说，知识产权的世界非常广阔，且趣味无穷，如果你感兴趣，我可以为你讲述更多。

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