关于“阴阳合同”及“工期顺延”的判定标准
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随着我国基本建设与投资领域的持续高速发展、新技术的出现，建工市场始终处于非常活跃的状态，围绕投资人和承包人之间的法律关系日趋复杂，其利益冲突也与市场经济发展中的矛盾紧密联系着。同时可以看到在建工市场中，当纷争的解决超出了一方的“掌控”时，诉诸法律必然是其终极选择。本文将重点从建设工程领域中的阴阳合同、工期顺延两个高频争议点进行讨论和浅析，以期我们可以更好地为工程建设提供法律支持。
吴伟伦 律师
广东金桥百信律师事务所
PART 1
背离中标合同实质性内容的判定标准（阴阳合同）
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称解释二）为了响应2018年5月发布的《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》中取消了施工合同的要求，较《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称解释一）其将“备案的中标合同”调整为“中标合同”。现解释（二）第一条规定为“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予以支持。”
上述规定，主要为了应对同一建设工程项目，招标人与投标人签订多份建设工程合同（阴阳合同）且发生矛盾时，一方当事人主张依据中标合同向另一方当事人确定权利义务的情况。所谓阴阳合同，即针对同一建设工程签订的两份或多份合同，其工程价款、工程质量、工程期限等内容存在明显差异，其中“阴合同”仅为当事人持有，而“阳合同”为经过招投标方式确定签订的中标合同。而能够第一条规定且可以被人民法院支持判定的前提有：
一、“阳合同”系经过合法合规的招投标程序确定的并签订的是真实有效的合同。如存在下列致使中标无效的行为，“阳合同”被判定为无效合同，则解释二的第一条规定则无从适用。
（一）招标代理违反规定，泄露应保密的资料，或存在串标损害国家、社会利益，或其他合法权益使中标结果受到影响的行为。
（二）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底致中标结果受到影响的行为。
（三）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿以谋取中标的手段致中标结果受到影响的行为。
（四）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标致中标结果受到影响的行为。
（五）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判致中标结果受到影响的行为。
（六）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的行为。
（七）依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的行为。
二、要求必须进行招标，但未按规定进行合法合规招标的建设工程，已违反招标投标法，签订合同为无效合同，便不再适用解释二第一条的规定。
招标投标法主要规定两类：
（一）要求必须进行招标且已按规定进行合法合规招标的建设工程。
（二）非强制性要求必须进行招标，但已进行合法合规招标的建设工程。
要求必须进行招标，但未按规定进行合法合规招标的建设工程，已违反招标投标法，签订合同为无效合同，便不再使用此条规定。对于而针对非强制性要求必须进行招标、同时也未进行招标的建设工程，中标合同无从谈起，即也不适用此条规定。
三、“另行签订”时间节点也是我们判断案件是否适用此规定的一个重要影响因素。
（一）对于另行签订的时间节点在“阳合同”签订之前的情形。
我们不能抱以“一刀切”，认为只要发现在确定中标人之前，招标人与投标人有进行谈判或者签订承诺协议的行为，即认为投标人中标无效。根据《招标投标法》规定，在确定中标人前，招标人不得存在与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判且影响中标结果的行为，否则中标无效。但是如果招标人与投标人在确定中标人之前，谈判或签订承诺协议的内容并未涉及投标价格、投标方案等实质性的内容或者未有足够证据证明在中标之前，某投标人与招标人在中标前双方已进行实质性内容谈判的情形，但却直接认定为投标人中标无效的做法有失妥当。
（二）对于另行签订的时间节点在“阳合同”签订之后的情形。
我们需要准确把控“合同变更”与“合同背离”的区别。例如：申请人（A建设集团股份有限公司）与被申请人（B房地产开发有限公司）于2003年7月签订《建设工程施工合同》，在2005年3月竣工，而后在2005年7月签订《补充合同》。在结算过程中，双方就最终的结算金额未达成一致。合同和《补充合同》的效力则是双方的争议点之一。其中，申请人提出《补充合同》中签订的关于5%的下浮约定违反了原合同的实质性预定，应属无效。仲裁庭裁决时认为，《补充合同》签署时间是在工程竣工时间点之后，工程结束后在结算中对确定结算原则所做的约定，仅涉及结算事宜，并非在施工中或者施工过程中对合同价款的调整，故不能视为《补充合同》关于5%的下浮约定是对合同的修改，应属有效。
以上，本律师认为：部分合同（补充合同）是由于设计变更、建设工程规划指标调整等原因而对工期、工程价款、工程项目性质等进行变更的情形，应属于合法的合同变更，不宜通盘判定为“阴合同”。而中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，一般可认定为“阴合同”。我们应基于“阳合同”为有效合同和工程为已进行合法合规招标的建设工程，同时结合“另行签订的时间点”把控“合同的变更”及“合同的背离”原则，以便在个案中能够准确判断对背离中标合同实质性内容，以此判定合同的有效性。
PART 2
工期顺延的判定标准
根据解释二第六条“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予以支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”的规定，可见，适用该条的前提条件之一是以双方当事人的约定为基础的。如双方在合同内未约定工程工期期限，则此条不适用。除外，“合理抗辩”情形的理解是我们判断工程工期延误/顺延的一个重要影响因素及主要判断依据。
在实践过程中，承包人的合理抗辩通常主要有以下情形：
一、承包人有足够的证据材料证明工程工期因发包人在其所招的分包单位进场等问题上未进行有效沟通而导致延误的情形。
二、因不可抗力等非承包人自身原因导致工程工期延误的情形。
三、因发包人自身原因未能及时给承包人支付工程款，导致承包人不能正常购买材料及窝工等影响工程整体工期的情况发生。
承包人根据规定，在其知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。其次，在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交包含索赔理由、要求追加的付款金额及延长工期要求、相应记录和证明材料等内容的索赔报告。最后，在索赔事件影响结束后28天内，向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求的索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，且附上了必要的记录和证明材料；
四、因工程施工过程中其范围扩大、整体工程量增加等情形致使工程延误。
例如：申请人（A有限公司）与被申请人（B建设有限公司）在2008年1月15日签订了《建设工程施工合同》，该合同约定施工工期为53天（即竣工时间为2008年3月8日），合同内总价为770000元。而后双方于2008年4月15日签署《X工程施工进度协议》。其中，此协议上第1条约定了竣工日期是2008年4月18日及在此日期前必须完成协议上列明的施工内容；第3条约定，2008年4月18日为被申请人施工的最后工期要约日期。
另外，被申请人提供的证据中包含日期标为2008年4月5日签订金额为49280.59元的一份洽商及2008年3月20日签订金额分别为81666.10元、51440元的2份洽商函。但申请人以监理无权确定工程价款，应由核算人员核算等理由对三份洽商的真实性不予认可。关于本案件是否存在延期完工是双方的争议点之一。
据此，申请人提出，《X工程施工进度协议》约定的2008年4月18日属于延期完工后的最后期限，双方约定的正常完工时间应为2008年3月8日。而被申请人认为，因工程量增加签订洽商和《X工程施工进度协议》，工程竣工日期根据协议已变更为2008年4月18日。仲裁庭认为，首先应综合整个工程的情况分析《X工程施工进度协议》，从公平合理的角度出发，双方当事人均未按照《建设工程施工合同》中的要求调整设计变更和合同价款，但申请人已予以接受申请人在合同外增加工程量的施工成果。其次结合《合同法》对合同条款理解的规定，即“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真事意思”。综合以上两点，工程量的增加应相应增加工期，基于通常的理解方式判断，2008年4月18日是双方重新约定的竣工日期，本工程不存在延期完工问题。
以上，本律师认为：关于工期延误的判定标准，应基于双方当事人权利义务平衡、公平合理的角度出发，避免发包人不当利用合同约定，对承包人提出的合理合规工期顺延或索赔要求不予确认以致承包人的权益受损，准确理解“合理抗辩”，把控承包人提出的“合理抗辩”理由，以便更好的处理工期是否为合理合规顺延的认定。
PART 3
结语
本文不能详尽所有建工领域可能出现纠纷的处理及判定方法，文短意长，我国因具体的国情及建工行业法规体系仍建设中等原因，建工纠纷往往呈复杂及多样化发展，且建工纠纷所涉资金标的较为巨大，为能切实保障投资人或承包人等权利主体的切身利益，聘请专业的律师为其遮风挡雨、保驾护航是必要的。
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