固定总价包干合同未完工的，工程价款应如何结算

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黎国贵 高级合伙人

广东金桥百信律师事务所律师

杨黎丽 实习律师

广东金桥百信律师事务所

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固定总价合同 

固定总价合同俗称包死合同，是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。固定总价合同通常适用于总价低、工期短的项目。 

固定总价合同具有便于结算的优势，只要承包人完成了合同范围的全部工程，且不存在增加或变更工程，则发承包双方无需再就实际工程量进行审核确认，发包人直接按照合同约定的价款支付工程款即可。但这也注定了其具有灵活度低的先天不足，当市场情况或合同履行出现较大变动时，固定总价合同难以为变更后的合同履行提供切实的解决方案，最突出的问题就表现在未完工程的结算上。 

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未完工程 

未完工程，也就是所谓的“半拉子工程”、“烂尾工程”，指的是建设工程施工合同在履行过程中，承包人未能将承建的工程完工，使得承建的工程处于停建状态或由新的施工主体进行施工的工程。工程未完工的原因很多，既有可能是发包人的原因，也有可能是承包人的原因。虽然工程未完工，但根据法律法规规定，只要已完工程质量合格，发包人都应当支付相应价款。

但在固定总价合同下，由于合同仅对工程完工情形下的工程总价款进行了约定，并未约定未完工情形如何计算工程款，也没有约定合同单价，实践中双方通常对结算的方式难以达成一致意见，往往需要通过司法鉴定的方式解决。 

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固定总价合同下未完工程

法院确定结算价款的总体思路

实践中，固定总价合同下的未完工程，若已完工部分质量合格承包人请求支付工程价款的，法院审理思路一般为：

1.合同对未完工程计价方式有约定的，依照合同约定； 

2.合同没有约定的，根据各地法院指导意见或相关规定中的计算方式，委托鉴定机构计算出已完工部分价款； 

3.综合考虑双方过错程度和公平原则，若计算的结果明显不合理的，依职权酌情进行调整。 

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各地法院规定 

固定合同下未完工程如何确定工程价款，司法解释未有明确规定，针对此问题各地法院相继出台了相关指导意见或规定，实践中主要有如下三种计算方式。 

（一） 按定额标准计算 

按定额标准结算是指根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费标准，核定工程价款，也即根据定额标准据实结算。 

重庆高院2007年出台的指导意见即采用了此种方式。《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第15条：固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。 

采取“按定额标准结算”的方式的优点是易于操作，成本相对较低。但其缺点也是明显的，因为直接套用定额单价鉴定出来的结果往往与当事人的预期相差较大，甚至远远超出当事人约定的合同总价，会造成双方利益的严重失衡。因此，在实践中，采取此种方式结算通常会比照包干价按一定的比例下浮，以平衡双方的利益。

（二）以工程价款为标准按比例折算

以工程价款为标准按比例折算指以合同约定的固定总价为基准，在同一取费标准下，按已完工程价款与合同约定总工程价款的比例为系数进行折算。计算公式如下： 

江苏、北京、广东等地均采取此种方式。具体规定如下： 

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。 

3.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条：建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。

以工程价款为标准按比例折算的方式虽然操作起来相对复杂，但是计算结果往往更符合实际，也更加合理，已经越来越多地为各地法院所采纳。

（三）以工程量为标准按比例折算 

以工程量为标准按比例折算是指以合同约定的固定总价为基准，在同一取费标准下，按已完工程量占合同约定总工程量的比例为系数进行折算。计算公式如下： 

山东、四川等地法院采取了此种计算方式。具体规定如下:

《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条第（三）款:关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款;如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第25条：约定工程价鼓实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸，施工图纸，施工签证。交接记录等资料以及现场勘驻结果对已完 成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款。

以工程量为标准按比例折算的方式，相较于以工程价款为标准按比例折算的方式操作起来更简便，但是实际中因为分部分项工程的计量单位不同，以及承包人考虑报价中各种因素的权衡，工程量与价款并不完全对应，它们并非简单的线性关系，因而此种方式计算结果的精确度不如以工程价款为标准按比例折算的方式，特别是在已完工工程量很少，又存在不平衡报价的情形下，此种方式计算出来的结果往往欠缺合理性。 

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总 结 

从各地的规定可以看出，固定总价合同下未完工程的结算，按比例折算已经成为各地法院通行的做法，按定额标准结算仅在部分特定情形下还存在适用空间。但采取何种方式并非固定不变的，最终还是要结合双方的过错程度，确定公平合理的结算价款，保证双方利益的总体平衡。 

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