建工热点：新冠肺炎疫情下建设工程发包方如何应对承包方的各项索赔？

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白峻 专家顾问

广东金桥百信律师事务所律师

邓玟洁 实习律师

广东金桥百信律师事务所

新型冠状病毒肺炎疫情爆发后，各地方政府相继出台了关于企业暂停复工等通知，对建设工程等劳动密集型行业产生了重大影响。以广州市为例，广州市住房和城乡建设局发布《关于切实做好建筑工地复工前后疫情防控管理的紧急通知》要求：除涉及保障城乡运行必需、疫情防控必需和涉及重要国计民生及其他特殊情况的相关项目外，全市各区所有新建、节前停工的在建房屋建筑工程（含地下综合管廊工程）不得在2月9日24时前开工、复工，且全市所有房屋建筑工程必须具备相关复工条件，经属地住房城乡建设主管部门同意后方可开工或者复工。此项通知发布后，广州市内大部分建筑企业进入停产停工状态，由此引发大量承包方以不可抗力为由主张工期顺延、停工费用索赔等，针对上述问题，本文将为发包方提供相关的应对策略及法律建议，以便发包方与承包方共度疫情难关。

一.关于肺炎疫情的法律性质

因肺炎防疫需要，部分承包方的施工班组及项目人员受强制隔离、自主隔离、交通管制等不能按时复工，大部分建材市场尚未开市，导致相关建设工程项目因劳动力和原材料紧缺而处于停工状态。建设工程项目停工前后，承包方往往以肺炎疫情构成不可抗力为由向发包方发函请求顺延工期并索赔停工费用、防疫物资采购等费用。为妥善处理上述问题，判断承包方请求是否成立，首先需分析本次肺炎疫情的法律性质。判断疫情的法律性质是否构成“不可抗力”，应综合考虑以下因素：

√ 疫情是否属于不能预见、不能避免、不能克服的客观情况

√ 疫情对合同履行的影响程度

√ 疫情与合同履行受阻情况之间存在直接因果关系

√ 疫情发生在合同签约后、履行期限届满前

借鉴“非典”“禽流感”等以往疫情法律性质定性的司法判例，关于疫情的法律性质，我国司法实践中存在争议：部分判例认为疫情构成不可抗力，应减免与疫情有关的合同义务或违约责任；部分判例认为疫情不构成不可抗力，应视为情势变更，可适用公平原则处理各方权利义务；另有部分判例认为疫情与违约行为无关的，则应由违约方承担违约责任，不可免责。

广东省人民政府发布的《关于企业复工和学校开学时间的通知》规定：除涉及保障城乡运行必需、疫情防控必需、群众生活必需和其他涉及重要国计民生、供港供澳及特殊情况急需复工的企业外，广东省内其他各类企业复工时间不早于2月9日24时。

根据上述通知，突发肺炎疫情事件导致政府采取相应的管控措施，直接限制了部分企业复工，对受政府限制复工企业而言，其停产停工符合《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条关于不可抗力的规定，可根据《中华人民共和国合同法》关于不可抗力的规定主张免责。但对于不受政府迟延复工通知限制的企业而言，该部分企业难以适用不可抗力条款主张免责。例如修建医院的建筑企业，政府发布的迟延复工通知并未影响其正常施工，该企业不能以政府暂停复工通知为由主张顺延工期或免除逾期竣工的违约责任。

就本次疫情而言，全国人大常委会法工委发言人臧铁伟于2020年2月10日公开表示：“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

本文认为，应正确理解上述法工委发言人的讲话，不能以偏概全地认定“肺炎疫情在各个案件中均构成不可抗力”，可将其理解为：在受肺炎疫情影响导致合同不能履行或合同根本目的无法实现的案件中，企业可以以肺炎疫情构成不可抗力为由主张免除部分或全部责任，但在个案中，肺炎疫情是否构成不可抗力仍然需要考虑疫情对合同履行的影响程度等因素，不能断章取义认定“只要合同履行受肺炎疫情影响就属于不可抗力”，应结合相关证明材料进行具体分析。

二.关于工期顺延的问题

承包方以不可抗力为由主张顺延工期或工期索赔的，应承担不可抗力的举证证明责任。新型冠状病毒感染的肺炎疫情及防控措施直接导致施工企业停工停产引起工期延误的，若施工合同有相关约定，则首先按照约定处理，若合同无相关约定的，则承包方可以根据《中华人民共和国合同法》以及《建设工程施工合同（示范文本）》（2017）通用条款第17.3.2规定，申请顺延工期。但是，关于工期顺延时间，并非肺炎疫情期间持续多久，工期就能顺延多久。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，若承包方迟延履行合同义务（例如窝工导致工期延误、应购买原材料但未及时购买等）后发生肺炎疫情的，则不能无权顺延该部分工期。

广州市防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情工作指挥部办公室《关于做好企业安全有序复工复产工作的通知》规定：企业在复工复产时要严格落实本企业疫情防控主体责任，落实检疫查验、健康保护和安全生产措施，经区组织核实，同时符合防控机制到位、员工排查到位、设施物资到位、内部管理到位、宣传教育到位条件，方可复工复产。根据上述规定，若承包方未及时落实检疫查验、采购设施物资等导致迟迟不能满足复工复产条件，则可视为承包方存在过错，由此延长的复工时间，不能计入工期顺延期限。

承包方可以以疫情构成不可抗力为由申请顺延工期，但需提供因疫情导致不能复工或施工的证明文件，包括政府发布的停工通知、工地实际停工状况、施工人员因强制隔离、交通管制不能复工、建材市场尚未开市等。一般情况下，因疫情致使工期延误的，计算工期延误时间可以以政府发布停工通知载明的停工时间起算至承包方符合政府规定的复工条件止。若承包方在疫情发生前存在工期延误情形或在疫情期间对满足复工条件存在过错的，例如管理不善、组织不力、未及时筹备物资等导致工期延误的，相应延误的时间应予以扣除，不得计入工期顺延期限，且发包方有权根据施工合同约定及相关法律规定追究承包方逾期竣工的违约责任以及要求承包方赔偿因逾期竣工导致发包方迟延交房等损失。

三.关于因肺炎疫情造成的损失分担问题

对于因肺炎疫情造成的损失及增加的费用，应当首先依据合同约定进行分担。若有关合同未明确约定合同当事人在不可抗力情况下责任分配及损失分担内容，则合同各方当事人可按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理：

♦ 因肺炎疫情导致发包方/承包方不能根据合同约定履行施工、竣工验收、交付等合同义务，根据疫情的实际影响，可部分或者全部免除相应的违约责任。责任免除范围需要根据疫情与违约行为之间因果关系、合同履行受疫情影响程度、各方当事人过错程度等因素进行综合分析。

♦ 肺炎疫情期间，承包方应当及时履行减损义务和通知义务，例如停工期间减少驻场人员等，因不履行或未及时履行减损义务或通知义务导致发包方损失扩大的，承包方需承担扩大部分的损失。

若施工合同约定及法律规定仍不能判断合同当事人在不可抗力情况下的责任分配及损失分担，则可按照建设工程领域的商业惯例及公平原则确定合同当事人分担的损失数额。例如参照住建部2017版《建设工程施工合同示范文本》第17.3条处理：

综上，因肺炎疫情造成的损失及增加费用，主要分为以下几种情况：

（一）停工损失

本次肺炎疫情造成承包方不能正常复工，进而延长工期的原因有：一是地方政府根据疫情情况发布的禁止复工命令；二是虽然地方政府没有直接规定施工项目禁止复工，但是由于疫情引起的原材料供应短缺或劳动力不足，造成项目无法施工。因肺炎疫情防控导致的停工损失应依据合同约定及相关规定处理，若合同无约定，则可根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条以及建筑业惯例、公平原则确定损失的分担。一般情况下，停工损失的范围一般包括：

1.工人工资

工人工资，包括停工期间的工资性补贴及因停工实际增加的人工费用等。因疫情防控导致工人工资增加的应首先依据合同约定处理，合同无约定的可参照住建部《建设工程示范合同文本（2017版）》第17条的规定，因不可抗力影响承包方履行合同约定的义务，停工期间必须支付的工人工资由发包方承担。当然，承包方需证明本次肺炎疫情对停工造成了不可抗力的影响。例如：提供外地施工人员所在社区、村委会或居委会的证明文件、政府交通管制通知等证明劳动力不足需要新增工人的情况，或提供建材市场尚未开放、现场材料储备不足等资料证明因原材料供应短缺导致停工的情况。若承包方不能证明增加工人工资费用由疫情所致，则可视为“窝工”，承包方需自行承担工人工资损失并承担工期延误的违约责任。

2.租赁费用

建设工程实践中，一般由承包方租赁机械、脚手架、模板等施工设备，相关租赁费用已经包括在工程价款中。若施工合同采用综合单价或包干总价方式计价的，则需考察施工合同关于综合单价或包干总价所包含的风险范围：如果约定的风险范围包括了不可抗力，则因不可抗力导致增加的租金费用由承包方承担，反之，如果约定的风险范围不包括不可抗力，则增加部分的租金费用由发包方承担。如果合同没有约定，可参照住建部2017版《建设工程施工合同示范文本》第17.3条的规定，该部分费用由发包方、承包方合理分担。如果施工合同采用“成本+酬金”方式计价的，因为该计价方式下是由发包方承担风险的，不可抗力造成的施工设备租金损失也应由发包方承担。如下表所示：

同上，承包方需证明肺炎疫情对上述索赔事项造成了不可抗力的影响；承包方存在上述损失的产生过错的，该部分损失由承包方自行承担。

3.材料费用

因肺炎疫情导致材料费用上涨所增加的成本分担情况与上述租赁费用分担情况原则上一致，即根据合同计价方式以及价格包含的风险范围是否包括不可抗力两方面来考虑。但对于材料采购成本的上涨，除施工合同约定的风险范围外，一般还应当考虑合同约定的合同价格调整方法。例如：某施工合同为综合单价合同，该综合单价包含的风险范围包括：除不可抗力以外，群众性罢工罢市、市场价格波动、政府政策变化、台风雷雨天气因素等。并且该施工合同约定了风险范围以外合同价款的调整方法为“工程价款上涨幅度不超过3%，合同总价不予调整，超过3%的部分，据实结算”。由此可知，因不可抗力导致材料成本上涨的，上涨比率低于3%的部分由承包方自行担责，超过3%以上的部分，应在综合单价上据实结算，即由发包方承担。

4.照管、清理和修复工程的费用

如前所述，施工合同有约定的按约定处理，无约定的可参照住建部2017版《建设工程施工合同示范文本》第17.3条的规定，承包方在停工期间按照发包方要求照管、清理和修复工程的费用由发包方承担。但是，承包方需履行减损义务，例如在停工期间内减少驻场人员等，因未及时减损导致损失扩大的费用由承包方承担。

（二）防疫物资采购费用

根据政府相关文件的要求，工程项目开复工后，承包方必须采取政府主管部门要求或项目具体情况采取防控疫情措施，包括完善工地封闭措施、完善人员防控措施、日常监测监控等，一方面是为了执行政府主管部门的强制要求，另一方面也是为了减少和防止疫情对项目实施造成影响。采取防疫措施所增加的费用，例如采购口罩、消毒水等物资费用，其性质类似于“安全文明施工费”，此项费用可参照施工合同关于安全文明施工费的约定进行处理，若无相关约定的，则视为在不可抗力情况下所产生的损失。依前文所述，当事人关于不可抗力损失分担有特别约定的执行特别约定，若无特别约定时，可按照建筑业惯例及公平原则确定当事人分担的损失数额。

（三）赶工费用

因疫情影响导致工期延误，发包方为确保按时交房给小业主或承租人，可以要求承包方增加劳动力追赶工期进度。相应增加的赶工费用按照施工合同约定处理，一般情况下，赶工费用由发包方承担。但是，若承包方对工期延误存在过错的，因承包方原因导致工期延误的赶工费用由承包方承担，由此给发包方造成的损失，例如因逾期交房产生的违约金等，发包方主要承包方承担损害赔偿责任。

四.关于发包方应对工期顺延及索赔申请的法律建议

承包方以肺炎疫情构成不可抗力为由，向发包方发函请求顺延工期并主张工期索赔的行为，属于履行《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定的不可抗力通知义务。承包方主张顺延工期应当经过发包方或者建设工程的监理人确认（若施工合同另有约定的，优先适用约定内容）。一般情况下，发包方同意承包方顺延工期的，通过现场签证、出具工程联系单等方式予以确认。依前文所述，承包方需举证证明工期延误是由于肺炎疫情导致的。若发包方审核承包方提交的相关证明材料后，不认可承包方后续提交的工期顺延申请，则发包方有权拒绝签证或不同意顺延。

若发包方拒绝顺延工期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定，承包方虽未取得工期顺延的确认，但若能够证明在合同约定的期限内向发包方或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合施工合同约定，承包方仍然可以疫情构成不可抗力为由，主张顺延工期。鉴于此，发包方可针对承包方的工期顺延及索赔申请进行回应，在相关复函文件中明确指出承包方在合同履行过程中存在的违约行为，例如：在疫情发生前已经存在窝工、施工迟延、材料储备不足但未及时购买、未及时提供施工图纸、总包管理不当造成人力成本增加等情况。发包方也可在相关复函文件中要求承包方进一步推进工程施工，弥补承包方违约行为所造成的后果，并要求承包方承担相应的违约及损害赔偿责任，例如：因承包方原因导致工期延误所产生的停工费用、赶工费用、因承包方逾期竣工的违约行为导致发包方向第三人（各承租人）支付逾期交房的违约金等。

● 结 语

针对建设工程工期顺延及索赔等后续事项，本文建议发包方与承包方进一步协商确定工期顺延时间、损失金额范围及损失分担情况，各自承担己任，万众一心共同攻克肺炎疫情难关。各方也可通过共同委托咨询机构或鉴定机构的方式，对工期顺延天数以及损失金额范围进行鉴定。若双方难以达成一致意见并诉诸法院或仲裁委，则法院或仲裁委将根据发包方与承包方是否存在过错及各自的过错比例、肺炎疫情关联程度、公平原则、交易习惯等酌情判定工期顺延时间及各自承担的损失范围。

金桥百信建设工程法律部

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广东金桥百信律师事务所建设工程法律部（简称金桥建工部）系本所最核心的专业部门之一，主要为建设工程领域提供全方位全流程的专业法律服务。目前，部门共有资深律师30余名，其中法学教授6名、副教授4名、 商事仲裁员16名、具有资深法官履历的律师8名。部门精英荟萃，擅长团队协作，通过深度研讨、模拟庭审、专家论证等多种方式，切实有效处理建设工程领域重大疑难法律事务，以实现客户权益最大化。

金桥建工部服务范围涵盖土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程等各类建设工程领域，能够为建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位等在建设工程全流程中的各类法律事务提供专业法律服务和ー站式解决方案。   

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♦建设工程发包、承包及分包事项法律服务

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