施工合同无效，工期损失如何承担？

尚法 勤勉 精专 共赢

黎国贵 高级合伙人

广东金桥百信律师事务所律师

杨黎丽 实习律师

广东金桥百信律师事务所

01

问题的提出

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定了无效合同下，建设工程竣工验收合格的，工程价款应参照合同约定支付。该规则俗称“无效合同作有效处理”。由于建设工程领域存在大量无效合同，该规则极大程度解决了司法实务中工程价款的结算难题。但是，该条款的适用范围仅限于工程价款的结算，对于无效合同下，工期延误的损失赔偿问题如何处理，并未作出明确规定，实践中不同法院做法也不一，存在诸多争议。

02

关于无效合同下工期延误损失赔偿责任的不同观点

一种观点认为，由于施工合同无效，则合同中的工期违约条款也无效，无效合同自始不具有约束力，故当事人要求赔偿因工期延误而造成的损失没有合同依据，不应支持。例如，在深圳市中级人民法院审理的（2013）深中法房终字第855号案中，法院认为“华印公司反诉请求启泰公司支付拖延工期罚金118,000元，原审法院认为，因双方签订的《工程施工合同》无效，那么双方签署的违约金条款亦应无效，故对华印公司的该项诉讼请求原审法院不予支持。”

另一种观点认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人有权请求发包人参照合同约定支付工程价款，维护了承包人的合法权益。但若承包人工期延误，往往会给发包人带来巨大的经济损失，如果受损方无权要求赔偿，则很容易造成双方权利义务的不对等，导致利益严重失衡，同时，承包人很可能因为一份无效的合同而获有更多利益，有违民法上的公平原则。因此，对于无效合同下工期延误的损失赔偿问题，应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的过错赔偿责任进行确定。例如，在最高人民法院审理的（2016）最高法民申281号案中，法院认为“虽然案涉合同无效，但二十二冶公司在履行无效合同过程中迟延交工，由此给万隆公司造成损失，该损失应当考虑对于合同无效的过错等因素。由于双方当事人对于合同无效均有过错，因此，二审法院参照合同约定的迟延交工赔偿损失的计算方式并酌定二十二冶公司赔偿其中的一半。”

03

合同无效，工期延误的损失如何承担

一. 合同无效，工期延误的损失应由过错方承担赔偿责任

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

根据上述司法解释的规定，虽然建设工程合同无效，但当事人仍有权要求对方赔偿因工期延误而造成的损失。例如在（2019）吉民申1061号一案中法院认为，“虽然《建筑工程劳务大清包合同》由于双方均不具备建筑施工企业资质而无效，但因工期延误造成的误工损失已实际发生，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，对该损失应由有过错一方给付赔偿。”

二. 合同无效，工期延误损失的具体金额如何确定

无效合同下，损失的具体金额如何确定，是实践中的难点。结合对相关案例的研究，主要有如下情形：

情形1：当事人有证据证明实际损失金额的，赔偿金额以实际损失为限。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

此条规定了无效合同损失赔偿的基本原则，有过错的一方应当赔偿对方实际损失，同时，提出主张的一方需对实际损失大小承担举证责任。

情形2：实际损失难以确定的，根据实际情况酌情确定损失大小。

实践中，当事人时常会面临着难以证明实际损失大小的困境，此时，考虑到工期延误给当事人造成的损失是必然存在的，在损失金额确实难以举证证明的情况下，有的法院会综合案件的实际情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错责任，并根据公平原则、诚实信用原则，酌情判决过错方承担赔偿责任的金额。

情形3：实际损失难以确定的，参照合同约定同时结合过错责任确定损失大小。

如情形2所述，由于举证上的困难，在损失难以确定的情况下，有的法院则采取的是参照合同约定的方法，根据合同对工期延误违约金的计算标准计算出损失金额，再综合双方过错大小确定责任比例。例如，在（2018）苏03民终3983号中，法院认为“涉案工程系经营性用房，因十五局第四工程公司逾期竣工导致亿博公司延期使用，亿博公司的实际损失已客观存在。在亿博公司损失确实存在又难以举证的情形下，一审法院参照无效合同中约定的逾期竣工违约金责任条款确定亿博公司的损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，更符合公平及诚实信用原则。”

三. 评析

目前，我国现有法律关于无效合同处理原则的规定总体较为笼统，尚无具体可操作的规则体系，以至于司法实践中裁判尺度不一。但随着《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的出台，建设工程领域无效合同下的损失赔偿问题，审判思路将逐渐明晰。笔者认为，建设工程合同无效的，关于工期延误损失的责任承担，可从如下思路着手：

1.确定双方过错大小。过错赔偿责任是《合同法》规定的处理无效合同损失赔偿的一般原则，因此，在审判过程中，法院首先会对双方过错大小进行认定，据此确定双方对损失的责任分担。实践中，合同无效既有发包人的原因，也有承包人的原因，还可能是双方的共同过错导致。结合实务，笔者对发承包双方分别承担主要过错责任的情形进行了如下梳理：

♦ 发包人对合同无效承担主要过错责任的情形

1）建设工程必须进行招标而未招标的；

2）发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的；

3）发包方迫使承包方以低于“成本价”中标的；

4）发包方违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期的；

5）发包方违反工程建设强制性标准，降低工程质量标准的。

♦ 承包人对合同无效承担主要过错责任的情形

1）承包人未取得建筑施工企业资质的；

2）承包人超越资质等级的；

3）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

4）承包人非法转包的；

5）承包人违法分包的。

须注意的是，上述情形划分并非是绝对的，实践中需要具体问题具体分析，如果另一方也有过错，也要承担一定的责任。例如，承包人违法分包，本应由承包人承担合同无效的过错责任，但如果是发包人指令承包人违法分包，则可能转由发包人承担主要责任。

2.证明实际损失大小。根据《合同法》及司法解释的规定，作为主张损失的一方，负有举证证明实际损失大小的义务。当事人应尽可能多的搜集因工期延误造成损失的证据材料，以支持其主张。从发包人角度，因承包人原因导致工期延误而造成的损失可能包括如下方面：延期向购房者交付房屋而承担的违约赔偿损失、房屋延期交付使用需要承租其他房屋而产生的租金损失、甲供材料价格的上涨而额外支付的费用损失以及其他实际损失等。

3.实际损失难以确定的，参照合同约定的工期延误违约金计算标准计算损失金额。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条规定：建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。

无效合同参照合同约定进行裁判的做法虽然长期以来都受到不少质疑，但随着《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的颁布，参照合同约定计算工期延误损失的案例逐渐呈增长态势。笔者认为，这种裁判规则不仅符合民法的公平原则，也充分尊重了当事人的自由意志。虽然建设工程合同无效，但合同关于工期违约金的约定是双方真实意思表示，也不会损害国家、集体或第三人利益，亦没有以合法形式掩盖非法目的，在实际损失难以确定的情况下，为平衡双方利益，参照适用，符合民法的基本精神。

因此，在签订建设工程合同时，双方当事人应充分考虑可能出现的工期延误情形，并对违约责任进行具体明确的约定，即便合同被认定为无效，也可以为损失的计算提供参照的依据。

我的团队

金桥百信建设工程法律部

部门简介

广东金桥百信律师事务所建设工程法律部（简称金桥建工部）系本所最核心的专业部门之一，主要为建设工程领域提供全方位全流程的专业法律服务。目前，部门共有资深律师30余名，其中法学教授6名、副教授4名、 商事仲裁员16名。部门精英荟萃，擅长团队协作，通过深度研讨、模拟庭审、专家论证等多种方式，切实有效处理建设工程领域重大疑难法律事务，以实现客户权益最大化。

金桥建工部服务范围涵盖土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程等各类建设工程领域，能够为建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位等在建设工程全流程中的各类法律事务提供专业法律服务和ー站式解决方案。   

具体法律服务事项包括但不限于：

♦为各类重大疑难建设工程案件出具专家意见书

♦建设工程各类纠纷案件仲裁与诉讼服务

♦建设工程招投标中的法律服务（异议投诉、行政复议和行政诉讼）

♦建设工程发包、承包及分包事项法律服务

♦建设工程各类合同文件的起草、审核和项目谈判

♦建设工程各类合同履行中的法律风险防控及项目施工管理

♦建设工程竣工验收、交付使用和质量保修环节法律把控

♦建设工程设计变更、増加工程、签证结算、索赔与反索赔

♦代为催收工程款、建筑材料款等

推荐阅读

新崛起

一站式法律服务平台

法律热线：020-83329088

广东金桥百信律师事务所

总所地址：广东省广州市珠江新城珠江东路16号高德置地冬广场G座24楼

广东金桥百信（佛山）律师事务所

地址：广东省佛山市南海区桂城街道庆怡路7号海创大厦26楼

广东金桥百信（肇庆）律师事务所

地址：广东省肇庆市端州区新元北路5号城投汇金中心701

广东金桥百信（黄埔）律师事务所

地址：广东省广州市黄埔区大沙东319号保利中誉广场主楼311号

广东金桥百信（云浮）律师事务所

地址：广东省云浮市云城区翠石路2号云翠大厦3楼

广东金桥百信（长沙）律师事务所

地址：湖南省长沙市岳麓区长房时代城风尚南街204-205

广东金桥百信（江门）律师事务所

地址：广东省江门市蓬江区发展大道4号1606-1610号

广东金桥百信（中山）律师事务所

地址：广东省中山市东区沙岗天王路2号沙岗综合大楼三楼301-304卡

广东金桥百信（三亚）律师事务所

地址：海南省三亚市吉阳区迎宾路中铁置业广场902、906、908、910房