不定时工作制常见疑难问题答问

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洪静文 实习律师

广东金桥百信律师事务所

 不定时工作制与标准工时制有什么区别？

二者最大的区别在于三个方面：审批制度、适用范围、工作时间。

标准工时制：无需政府审批；适用于大多数劳动者；工作时间为每日工作8小时、每周工作40小时。

不定时工作制：需要劳动部门审批；仅适用于特定的行业岗位；无固定的工作时间。

 不定时工作制适用于哪些人？

1.企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

2.企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

3.其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

 实行不定时工作制是否需要员工同意？

需要员工同意。

此外，根据《劳动合同法》第四条的规定，由于不定时工作制是直接涉及劳动者切身利益的规章制度，实行不定时工作制还应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

未经审批但在劳动合同中约定了不定时工时制，是否有效？

无效。

即使劳资双方在劳动合同中约定了不定时工作制，也即双方都发出了同意对劳动者实行不定时工作制的意思表示，但由于该不定时工作制未经过劳动行政部门的批准，从而导致该约定因违反了法律法规的强制性规定而无效。

在司法实践中，以上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终642号民事判决书为例，这种情况下，劳动者的工时制度会被认定为标准工时制。

不定时工时制是否可以突破“每日工作时间不超过八小时、每周工作时间不超过四十四小时”以及“每周至少休息一日”的限制？

可以突破。

《中华人民共和国劳动法》

第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”

第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”

第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”

 不定时=没日没夜的上班、加班？

答案是否定的。

根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定，对于实行不定时工作制的职工，企业应在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

可见，休息休假是劳动者的法定权利，即使是不定时工作制也不能剥夺。用人单位有义务保障劳动者的身体健康和休息休假的权利。

如何界定不定时工作制劳动者的劳动强度或者工作量？

不定时工作制员工不受每天工作8小时、每周工作44小时、每周至少休息一天的工作时间的约束，但用人单位又要确保劳动者休息休假的权利。那么在这种情况下，不定时工作制劳动者的劳动强度或工作量要如何界定？

我们认为，可以通过设置劳动定额来界定不定时工作制劳动者的工作强度或工作量。

所谓劳动定额，是指在正常的生产技术和生产组织条件下，为完成单位合格产品所规定的劳动消耗标准。劳动定额又分为时间定额和产量定额，举例说明：A公司绝大多数员工每人生产100件产品需要2小时，那么A公司的时间定额可以设置为100件产品的生产时间是2小时；B公司的员工都是每天工作八小时，绝大多数员工每人每天生产某产品400件，那么B公司的产量定额可以设置为每日400件。

不定时工作制度下的劳动定额，目的在于保证员工的工作完成，同时，合理的劳动定额也能够保障员工休息的权利。

但是，请注意，劳动定额并非可以随意设置，不同地方有不同法定标准。以广东省为例，确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成。除此之外，由于劳动定额直接涉及劳动者切身利益，制定劳动定额应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

 不定时工作制有没有加班费？

根据各地的相关规定，目前形成统一观点的是：实行不定时工作制的劳动者在普通工作日或休息日加班是不享有加班费的。

但在法定节假日加班是否需要付加班费，不同地区有不同的规定：

《广东省工资支付条例》及《江苏省工资支付条例》均规定，经人力资源社会保障部门批准实行不定时工作制的，不享有工作日延长工作时间、休息日及法定节假日加班的这三种情况下的加班费。

而《上海市企业工资支付办法》第十三条规定，实行不定时工作制的员工，不享有工作日延长工作时间、休息日加班的这两种情况下的加班费，但仍可享受法定节假日加班的加班费。

劳动合同约定了不定时工作制，但是实际实行了标准工时制，能否要求用人单位加班费？

在实践中，存在一种情况是劳资双方在劳动合同里约定了实行不定时工作制，且经过了政府的审批，但在劳动合同实际履行过程中，用人单位仍按标准工时制的标准对劳动者实行考勤管理，例如按固定上班时间统计迟到、早退、加班情况等。

根据现有的仲裁实践和审判实践，在这种情况下，仍然按照标准工时制来界定双方的权利义务。

在被认定为双方实行的是标准工时制的情况下，劳动者是有权向用人单位主张加班费的。但是，请注意，在劳动仲裁/诉讼中，关于加班事实的举证责任在于劳动者本身，即劳动者需要有证据证明自己加过班。

 不定时工作制是否可以进行考勤管理？

可以。

考勤管理是用人单位行使用工管理权的体现，用人单位需要对员工进行考勤管理从而达到维护企业正常经营运转的目的。

实行不定时工作制的员工，由于其岗位性质的原因，没有统一的上下班时间标准，无法统计迟到早退的情况，但是这并不代表着员工不受公司的考勤管理。因为考勤管理不仅包含上下班时间的管理，还包含了请假、出差等事项的管理。实行不定时工作制的员工可以不受上下班时间的约束，但仍要收到考勤管理系统中其他方面的制约。

即使实行不定时工作制的员工不适用固定上下班时间的考勤规定，用人单位也可通过要求他们在工作时进行出勤登记或撰写工作报告等方式掌握员工的工作情况。

 实行不定时工作制，就不存在旷工？

有人认为，不定时工作制的特点在于员工可以自行安排上下班时间，因此就不存在旷工一说。

这实际上是陷入了一种误区。

旷工与实行何种工作制并没有必然的联系。用人单位有权要求员工在特定时间到特定地点完成特定工作，如果员工未经批准，在接到工作指令后未到岗工作，那么该员工就构成了旷工。

判断员工是否构成旷工，应当注重员工是否属于“应出勤而未出勤”，而不是以上下班的考勤记录作为旷工的唯一标准。

在司法实践中，以上海市高级人民法院（2015）沪高民一（民）申字第2035号民事裁定书为例，上海高院认为：不定时工作制并不意味着劳动者的出勤与否不再受用人单位的管理，劳动者如因个人原因在工作日不能上班，仍应遵循用人单位规章制度中的请假流程办理相应请假手续。在该案中，劳动者在明知用人单位未作出同意其休假的批复下，擅自休假，构成旷工。

因此，实行不定时工作制的员工在工作时间内无法到岗上班，也需要依照单位的规章制度办理请假的申请，否则，仍可以旷工论处。

 实行不定时工作制，就不能享受年休假？

可以享受年休假。年休假是劳动者法定享有的假日，是强制性规定，与劳动者实行何种工作制无涉。

 怎样的不定时工作制才是合法有效的？

首先，不定时工作制需要经过劳动行政部门审批；

其次，不定时工作制应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；

第三，不定时工作制的审批及实行需及时向劳动者进行公示；

第四，遵守不定时工作制的各项规定，切勿以标准工时制的标准对实行不定时工作制的员工实施管理。

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