建设工程领域中民、刑欺诈的甄别 ------腾讯公司与老干妈经济纠纷引发的思考

尚法 勤勉 精专 共赢

一

导读

2020年7月10日下午17时，腾讯公司通过微博就最近与老干妈的经济纠纷事件发表声明，称双方已经进行深入沟通。

丁自勇 合伙人、律师

广东金桥百信律师事务所

陈思敏 律师助理

广东金桥百信律师事务所

此次腾讯公司与老干妈的经济纠纷事件，虽以双方积极探索并开启一系列正式合作的结果划上句号，但也给各行各业人士敲响一记警钟：无论是企业家、企业管理者还是相关业务人员，均应当重视企业的公章管理制度、合同签订、审核与管理制度以及业务人员签约权限的授予和风险防控。在建设工程领域中由于工程周期长、环节和项目多、参与的人员复杂，公章管理、合同签订、审核和管理、相关人员的授权、风险控制则显得尤为重要。 

建设工程项目的实施与完成，需要不同民事主体之间的合作，自然也就少不了为了合作而签订、履行各种建设工程合同。如同此次腾讯公司因犯罪嫌疑人伪造印章、虚构身份以“老干妈”公司的名义与腾讯公司签订广告合同，致使腾讯公司因受欺诈而遭受经济损失。在建设工程项目建设的过程中，亦存在一方在合同签订、履行的过程中的某些隐瞒行为、虚构事实的行为而导致合同未履行、未完全履行、履行不能，进而损失相对人合法权益的情形。对于合同一方当事人的行为构成民事领域的违约、欺诈还是刑事领域的“合同诈骗罪”，理论和实务中均存在分歧。

笔者将以建设工程在签订、履行合同过程中的民事欺诈行为与刑事诈骗行为之间的区别作为切入点，对民事合同欺诈与刑事合同欺诈的甄别予以探索，希冀给予企业经营和管理者一定帮助。

二

民事合同欺诈与刑事合同诈骗区别

（一） 民事合同欺诈民事规范领域的合同欺诈行为，系指一方当事人通过欺骗 或者隐瞒真实情况等手段, 诱使对方作出错误意思表示 , 或者故意从事的不法侵害他人生命 、身体、健康 、自由 、所有权或其他权利的行为。
通常情况下，实施欺诈的当事人具有履约意愿，即通过履行合同义务取得对价的财产，但因合同签订、履行的过程中由于客观原因或其他原因，不能履行或者不能完全履行。 （二）刑事合同诈骗刑事范畴的合同诈骗，是非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，采取虚构事实或隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。即合同的签订、履行只是行为人实现其不支付相应对价而取得对方财产这一非法占有目的的方式。

（三）区别

由于采用虚构事实、隐瞒真相的方式是合同诈骗罪与民事欺诈的通常行为方式，故而不能简单地根据行为人实施的欺骗行为的方式、严重程度作为区分的关键点。

实务中区分民事欺诈与刑事诈骗的方式颇多，有从主观目的、客观层面、侵犯权利客体、侵犯权利属性、法律后果五个层面区分的标准；有从主观表现形式、客观构成、履行态度三个层面区分的标准，亦有采用行为人实施欺诈行为的目的、对相对人的财物的态度以及处置方式三个层面区分的标准。

笔者认为，无论将民事合同欺诈与刑事诈骗之间的区别采用什么标准，均需建立在一个基础的构成要件之上，即行为人对于相对人的财产有无非法占有目的，在此基础之上再分析判断行为人的行为。故而对行为人欺骗行为的定性，关键在于判断行为人有无非法占有目的。

由于非法占有目的属于行为人的主观意识范畴，外人无法直接探知，且行为人陈述的内容一定程度上容易受到外界影响而改变，故判断行为人是否具有非法占有目的，应坚持主客观相一致的原则，不能仅凭行为人的陈述，还需结合行为人的客观行为进行推断。

三

判断行为人有无非法占有目的的参考规则

对行为人有无非法目的的判断，应综合主体资格、履约能力、履约态度、投入资金比例、担保真伪、对合同标的物的处置情况、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等多个客观角度进行分析。    （一）行为人的主体资格根据合同法、建筑法、建筑市场管理规定等相关法律、法规规定，建设工程合同主体需具备相应的资质，如建设工程合同的发包人不仅要求具有民事主体资格、资金或资金来源、人力、技术，还应取得“三证”——土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。 因此，建设工程合同一方当事人是否具备主体资格，对建设工程合同能否履行影响较大，亦是判断行为人有无非法占有目的的依据之一。但对于行为人有无主体资格，不能单独作为行为人的依据，还应结合行为人的具体行为综合判断。 如在鲜中华合同诈骗案、张杰、张晓全合同诈骗案等建设工程合同诈骗案件中， 一方当事人实际上无主体资格、也无可发包项目，却通过伪造主体材料、项目资料的方式，骗取相对人的信任，与相对人签订合同，并以保证金、押金等形式收取相对人资金，此时应认为当事人具有非法占有目的。 （二）行为人合同履行的情况签订合同系合同诈骗罪的行为人取得相对人财物的手段，通常情况下其履约的诚意是有所欠缺的，因而判断行为人有无非法占有目的，可以综合行为人履行合同义务的能力、履行态度、资金投入情况以及履行合同履行比例进行判断。 第一，行为人根本不具备合同履行能力或夸大其履行能力或尚未取得法律规定的资质，仍虚构事实、隐瞒真相，骗取相对人的信任，与相对人签订合同后却又不积极创造条件使合同义务得以履行，此时应认定行为人具有非法占有目的。如在承包人为了骗取相对人的保证金，虚构自己为某一建筑公司某一项目的负责人，并且提供虚假材料，使相对人相信其为负责人而与之签订建设工程合同，并按照合同约定支付了数额较大的保证金。 第二，行为人在签约时虽无履行能力或者不具备履行全部合同义务的能力，却虚构事实、隐瞒真相，使相对人误以为其具备合同主体资格而与之签约。行为人在合同期限内能够履行全部或者大部分合同义务，却不履行，或者为了应付相对人而假装履行合同，此时应认定行为人具有非法占有目的。如发包人在合同签订时隐瞒自身未能支付工程款的事实，与承包人签订分包合同。合同履行过程中，发包方有足够的资金支付工程款，却不可按照合同约定支付工程款。 第三，行为人在签约时隐瞒其不具备或者不完全具备合同履行的能力、技术或资质，与相对人签订建设工程合同。行为人在合同约定的履行期限内积极创造条件，且并将大部分资金投入至项目的完成过程中，履行期限届满时，完成大部分合同履行义务，此时应认定，行为人不具有非法占有目的。如承包人签订施工合同时，隐瞒其所带领的施工队中的工作人员中暂时没有能够完成某一环节的技术工人，可能影响项目进程，进而影响施工合同的履行这一事实，但其在合同签订后积极招聘，寻找符合要求的技术工人，创造合同履行条件。 （三）行为人隐瞒情况笔者认为，由于建设工程领域实际情况纷繁复杂，故而不能仅因行为人建设工程合同签订、履行过程中虚构、隐瞒真相的行为，便认定其具有非法占有的目的，而应综合行为人隐瞒的内容、目的、程度、相对人的财产权是否因此受损进行判断。
若行为人隐瞒其不具有经营资格、履行能力、担保能力，而通过伪造产权证明、经营资质、行政许可、提供虚假担保等方式骗取相对人的信任，或者规避法律，利用相对人的疏忽或者法律知识的缺乏，或者采用“权钱”交易的方式收买相对人的代理人、代表人，使其得以与相对人签订合同，此时应认为行为人具有非法占有目的。
若行为人隐瞒的情况与合同的签订、履行无关，或者不影响合同的签订、履行，且其具有履约意愿，合同签订后亦是积极履约，此时应认定行为人不具有非法占有目的。 （四）行为人取得财产后的处分方式合同诈骗罪侵犯的客体是相对人的财产权，故而对于行为人对通过建设合同取得的财物有无非法占有目的，可以参照《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第三点第一条对行为人非法目的判断的规定，具体情形包括：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。     在参照前述条款判断行为人的非法占有目的时应注意到，行为人的行为应具有违法性，且已经达到刑事法律规范调整的范畴，如果建设工程合同的一方当事人有下列行为之一的，不能简单、直接认定其具有非法占有目的： （1）建设工程合同一方当事人依照合同约定取得工程款项后，未按照合同约定用于指定用途的；如在建设工程施工合同中，承包人指令指定用于发放劳动者工资的款项后，未全部将该款项用于工资发放而用于购买设备，导致劳动者部分工资被拖欠，劳动者因此而要求发包方支付工资。此时应认为，承包人未将款项用于指定用途的行为虽然违反约定，但无非法占有目的，发包人可以要求承包人承担违约的民事责任。 （2）建设工程合同的一方当事人存在隐藏、逃匿的行为，但有足够的证据证明，该当事人潜逃并非系为了占有该款项，而系因个人私事逃避，如领款人与工人发生矛盾，为了逃避工人殴打。  参考资料：[1] 《谈建设工程合同纠纷与合同诈骗的几点简单区分》，李冰，载于《法制与社会》2011年32期；
[2] 《论合同诈骗罪认定中的若干问题》，肖中华，载于《政法论丛》2002年4月第2期；
[3] 《合同的背后：纠纷还是诈骗 ——合同诈骗与经济纠纷的区分认定》，于冲，载于公众号“最高人民法院司法案例研究院”2017年10月23日；
[4] 《合同诈骗罪与合同纠纷的界定及法律问题》，载于公众号“驰骋在法律原野，2018年7月25日；
[5] ”刘志华合同诈骗罪一审刑事判决书，案号：（2016）云2532刑初65号，载于中国裁判文书网，网址：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=2a9a6d8c0cb145eea051b70bff2eeafa；
[6] 张杰、张晓全合同诈骗一审刑事判决书，案号：（2015）烟刑二初字第12号，载于中国裁判文书网，网址：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=65f77474d64140beb950a8b6017d55f4；
[7] 石某1合同诈骗罪一审刑事判决书，案号：（2018）甘0802刑初223号，载于中国裁判文书网，网址：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=8ecd4c0aa42a4423a74faafa008118eb；
[8] 鲜中华合同诈骗罪一审判决书刑事判决书，案号（2019）藏01刑初36号，载于中国裁判文书网，网址：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=80eaf89de398486ea6d2ab2c00ea727f。

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