金桥法谈 | 尚未指控但可能指控的罪名，律师需要辩护吗？

 

林子淇 律师

广东金桥百信律师事务所

因为这段时间处理了不少当事人涉嫌互联网犯罪的案件，发现互联网犯罪领域的罪名实在是太容易变化了，所以今天想就这些情况和大家讨论一个问题，就是尚未指控的但存在指控可能的罪名，律师是否需要辩护。

我曾在《判决前公检法是否能随时变更罪名？》一文中讨论过公检法变更罪名的问题，实际上，公检法变更罪名的情况近年来是越来越多了，所以这是一个在刑事实务中非常值得注意的问题。

我经常遇到侦查机关和检察机关变更罪名、增加罪名或减少罪名的情况。

例子1

当事人被刑事拘留的罪名是诈骗罪，我论述诈骗罪不成立并申请取保，没有通过，后来公安呈捕，罪名变为破坏计算机信息系统罪。再后来检察官批捕，罪名变成侵犯公民个人信息罪和非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据罪。审查起诉阶段，我又提出辩护意见，说数据就这么多，只是同一条信息既可以被理解成个人信息又可以被理解成数据而已，两个罪名应该选择一个，以免重复评价。后来检察官以非法获取计算机信息系统数据罪单罪起诉了，因为只起诉了一个罪名，所以可以明确的是量刑一定会降低。

例子2

有个案件，当事人被刑事拘留的罪名是非法控制计算机信息系统罪，我第一次会见他的时候，他说公安问他知不知道自己哪里有问题，他说不太清楚。我说那你觉得自己构成犯罪吗？他说应该不构成吧。我说你理解的应该是对的，因为如果按照你所说的情况，理应不构成这个罪名，但如果某某方面是有问题的，有可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。会见后我就当事人不构成非法控制计算机信息系统罪一事进行了辩护，并申请取保，侦查机关没有通过。再后来呈捕罪名就变成了帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪的最高法定刑是三年，相对于法定刑最高七年的非法控制计算机信息系统罪来说，算是轻罪。而后律师提交《请求不予批准逮捕的法律意见》，当事人被不批捕，取保候审。

例子3

当事人以制作、复制、出版、传播、贩卖淫秽物品牟利罪被拘留，我提出当事人其实主观上没有什么牟利意图，是因为什么什么原因才发布什么材料的，实际上也没有查看、使用过账户里的钱，如果当事人确实有牟利意图，他/她应该非常在意那些钱，不可能那么久都不看、不动，也不知道里面有多少钱。然后公安机关就把罪名改成了传播淫秽物品罪，想要呈捕。总体而言后罪可能要好一点，因为传播淫秽物品罪的法定刑最高就是两年，比制作、复制、出版、传播、贩卖淫秽物品牟利罪的法定刑低很多。

因为刑事案件相对来说还是比较容易发生变化的，尤其是诉讼前期，所以刑事律师一定要学会充分利用和办案机关沟通的渠道。（但不是说动不动就去沟通或者不断地重复沟通，那不叫沟通而有点打扰的意味。）因为通过广州微检察或者12309提交资料查询案件的时候是可以备注的，所以我一般都会用好备注，譬如我很可能会这样问：“请问本案是否已经移送审查批捕？如是，是否仍然是这个罪名？另，请问审查批捕期什么时候截止？”

那么办案人员一般就会回复我以上三个问题的答案，我就避免了两个很大的风险：一是避免了“辩护不对症”的风险，如果案件的罪名已经发生变化但律师仍然按照之前的罪名来辩护，就会浪费辩护的时间、容易耽误辩护的时机；二是避免了审查批捕期计算错误的风险，因为不同地方呈捕的时间有可能不太一样，不一定都是在当事人被拘留的第30天的时候呈捕，譬如我发现至少在广州市内越秀区、荔湾区两个区的侦查机关是比较喜欢在第二十几天的时候就呈捕的。

现在的情况，很多地方案件呈捕不会通知律师，另外，有很多地方呈捕的时候变更罪名也不会通知律师。当然至少在珠三角地区，如果律师主动询问侦查人员，一般是可以问到的，但也不排除个别侦查人员让律师直接去问检察院，或者说我们会在30天内（法定期间内）呈捕，具体的你自己留意就可以了。

所以办理刑案，从来没有表面上看上去的那么简单。因为如果律师没有充分的知识和经验，就特别容易出现一些“意外”，而刑案恰恰是不太允许意外存在的领域。

当然，就案件呈捕和变更指控这两件事，随着时间发展，律师方的知情权是很可能可以在近五年内得到保障的。但作为刑事律师，不仅仅要关注未来的发展，更重要的是处理好手头的案件。因此，能够敏感地觉察出案件的风险点并想办法解决和规避的律师，才算是专业、负责的律师。

回到正题，假设存在尚未指控的但存在指控可能的罪名，律师是否需要辩护？

我的观点是，要看情况。

（下文中“大控方”是指侦查机关及检察机关。）

1、假设“大控方”有可能提出这样的指控但该罪名不太可能成立：

“大控方”在原来的指控有可能被律师辩护推翻的前提下，想要增加指控成功的几率，有可能这样操作。如律师刚好有办法可以“破解”，那律师一定要写，因为这个问题是“可以解决的”。哪怕最后“大控方”没有变更或增加指控，那律师也只是多打了一些字而已，最怕律师本来想到了这个风险，但因为觉得没有必要就没有辩护，那就是律师的问题了。

2、假设“大控方”有可能提出这样的指控且该罪名真的可能成立：

如属这种情况，我建议不要提到这个罪名，但可以在文书中提及一些对于当事人而言有利的辩点。譬如帮助信息网络犯罪活动罪，假设大控方还没提出这个罪名，律师又意识到这个罪名在某种情况下是有可能成立的，律师可以根据自己得知的情况去简单论述一下这个情况中对当事人有利的辩点，这个辩点最好夹杂在其他辩点中间，例如说某某对某某事不知情。这其实不算是直接辩护，算是一种间接的委婉的辩护，但律师也是尽力做了自己能做的工作。需要注意的是，为什么不要直接提到这个罪名？因为如果办案机关本来没有想要提出这样的指控的，律师自己提出了，反而会增加当事人的风险。

3、假设“大控方”可能提出这样的指控且如果该罪名几乎必然成立：

律师最好不要轻举妄动，切忌主动提及罪名或关于犯罪构成的辩点，因为至少这个阶段来说，就这个罪名来说，“动”可能也没用，只能先跟进，看案件下一步的情况。但是，律师谈谈人身危险性等方面是没什么问题的。

人们常说辩护不怕早，就怕迟。其实虽然辩护怕迟，但早了好不好？倒也未必。把握好辩护的时间、技巧和分寸，是每个刑事律师终身的修行。

基于认知层面不同，律师考虑的远比当事人想要律师考虑的更多。

供稿 | 林子淇

编辑 | 罗影璇

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