金桥法谈 | 网络开设赌场犯罪中应如何计算“赌资”？

 

叶东杭 律师

广东金桥百信律师事务所

01

  网络赌场的赌资计算  

我曾在文章《罪名解析：赌博罪、开设赌场罪》中提到过，赌博机犯罪和网络赌博犯罪都是新兴起的开设赌场犯罪形式。

在侦查技术不发达的时候，公安机关只能通过加强治安巡逻、治安排查来挖掘赌博犯罪。随着治安监控技术的发展，警察侦查人员排查方法越来越系统、精确，使得规模大、人数多、资金往来密集的传统地下赌场、赌庄逐步被淘汰，小巧，容易隐藏，无需工作人员操作的赌博机便出现在大街小巷，这些赌博机有的打着“娱乐设备“的旗号，却行“赌博”的实质......

随着互联网技术的发展，网络赌博也成为了赌博罪与开设赌场罪的高发形态。网络赌博面向互联网中的不特定人群，使得赌徒无需出门就能在家通过个人电脑、手机进行赌博，赌博活动更加隐蔽；大部分赌博网站都采取会员制的方法向赌徒定向发放“邀请码”等验证程序，使得公安机关传统的街头拉网排查侦查模式有所受阻。此外，网络信息数据易删除、易格式化的特性，为公安机关侦破犯罪时的取证工作增加了难度。

——《罪名解析：赌博罪、开设赌场罪》

（上下滑动可查看文章节选）

对于赌博机犯罪中的赌资数额认定，《关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的第五条已经作出明确规定“本意见所称赌资包括：（一）当场查获的用于赌博的款物；（二）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；（三）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。”实践中，被认作赌资的金钱或者物品大多“当场查获”为准，排除了历史上曾经发生过的用于赌博的款物。

然而，与赌博机犯罪不同，利用互联网、移动通讯终端等组织赌博活动，往往会留下相对清晰的投注、返点资金流动痕迹。此外，在这种犯罪案件中，往往会有多个不同的嫌疑人，在不同的环节上发挥作用，譬如有的嫌疑人会充当“代理”的角色，接受赌徒的投注，并将这些投注上交给赌场进行赌博，在将赌博后所亏剩下的钱或所赢得的钱返给赌徒。那么如何对这些人的赌资进行认定，便成了问题。

在已生效的法律规定中，我们不难找寻到关于赌资计算的算法：

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。……通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。……通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见 》

本意见所称赌资包括：（一）当场查获的用于赌博的款物；（二）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；（三）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用（最高人民法院研究室）第九项

“关于赌资的计算和追缴、没收”中记载：“网络赌博中赌资的计算方式，是由计算机网络赌博行为的特殊性决定的。在计算机网络赌博中，为了方便客户投注，用作投注的对象往往只是‘点数’，而不是真实的资金。只有在结算时才按照每点实际代表的金额来计算输赢数额，然后再发生真实的资金转移关系。计算机网络赌博中，‘点数’相当于现实赌博中的筹码。这种计算方法，只适用于计算机网络赌博中对用作赌博的款物和赌博应取得款物的数额的计算，能够反映计算机网络赌博中，终身的投注数额和赢取数额。”

02

  案例分析  

然而，司法实践中，不同地区的法院对于赌资计算的算法问题，有着不同的观点。我们在下面将会为各位分享并讨论徐顶琴案等案件，讲述这些案件中法院对“赌资算法”一问题上所持的观点。

01 徐顶琴案

以被告向上线投注的银行流水累计计算赌资金额

在贵州省贵阳市中级人民法院审理的（2019）黔01刑终509号徐顶琴等人开设赌场案中，法院查明徐顶琴等人通过直接或相互介绍获得赌博账号，分别或相互合伙建立微信群，拉人进群后利用赌博网站上开出的重庆时时彩号码，以赌大小、单双、总大、总小、总单、总双、合单、合双等方式，让赌客通过微信、支付宝、银行卡转账方式下注，在每局开盘前将独自转至上线指定账户，开盘后根据赌客下注押注情况，以1:1.95的赔率将独自返给赌客，并从中抽成。

一审

一审法院查明，徐顶琴银行账户收上线转入款9059864元，转付资金到上线银行账户6813715元；邱瑾（徐顶琴使用）银行账户收上线转入款14187460元，转付资金到上线银行账户12403728元。

法院认定徐顶琴涉案赌资为23247324元（即徐顶琴银行账户收上线转入款9059864+邱瑾银行账户收上线转入款14187460），共计违法所得118608元。不难看出，一审法院在认定事实部分时把上线转款给被告人的金额累计认定为涉案赌资。

二审

二审法院否定了这种计算方法，认为赌资的计算应当以被告人向上线投注的赌资累计计算。二审法院认为，上线转给被告人的金额仅仅只是被告人投注赢得部分，被告人投注输的部分没有体现，而且在其中还有上线根据被告人的投注情况给予的返点，以该金额认定赌资缺乏客观性、公正性。

此外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌博数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”的规定，以被告人每次实际向上线投注的金额累计计算赌资较为客观。

因此，二审法院以被告向上线投注的银行流水累计计算，从而改变一审法院对赌资的计算数额，认定徐顶琴赌资人民币19217443元（即徐顶琴银行账户转付资金到上线银行账户6813715元+邱瑾银行账户转付资金到上线银行账户12403728元）。

02 张翼浩案

以累积计算的投注金额作为网络赌博的涉案赌资金额

海安市人民法院审理的（2019）苏0621刑初227号张翼浩开设赌场案中，公诉机关海安市人民检察院指控称，被告人张翼浩于2018年3月至7月6日间，为谋取非法利益，利用“QQ”聊天软件建立聊天群，制定赌博规则，用自己的QQ号拉人、踢人，纠集参赌人员徐某、谢某、朱某、顾某等人在该群内，以发红包的形式赌博，并每日向群内参赌人员收取人民币8元至10元不等的群费。期间，被告人张翼浩收取群费合计人民币13466.16元，其中，2018年6月1日、11日、14日赌资合计人民币351700元。

这个案件的争议焦点也正是在于赌资的金额上——网络赌博案件中，存在着参赌人员反复下注的情况，如果以《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第八条规定的“赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”算法计算，那么累计下来的数额远远高于普通地面赌博数额的情况（于普通地面开设赌场犯罪的赌资计算以参赌的所有现金计算，不是每一次投注累计计算）。

然而，法院认为，利用网络组织赌博的犯罪行为，不拘于空间、地点的限制，组织者仅需要一个手机或一台电脑，就可以在短时间内立即纠集数百人进行赌博，且隐蔽性强，其危害性远大于普通的地面开设赌场行为，故累计计算的方式并无不当。

03 梁志勇案

输赢金额亦认定为赌资

河南省郑州市中级人民法院审理的（2019）豫01刑终993号梁志勇、王喜凤开设赌场案（二审）中，梁志勇的辩护律师发表辩护意见称“赌资认定应以实际投注或赢取的点数核算，原判鉴定意见重复计算多局，投注金额重复，计算错误，且梁志勇的下线投注合计4078120元，鉴定意见将2014年4月22日至2018年7月1日刘亮账户收取李毅宏、王喜凤、牛涛等人资金认定为梁志勇的赌资，与事实不符。”

而法院却对辩护律师的观点持否定态度：本案预先投注时并不先行充值，而是每周统计输赢后在线下补钱或汇款，每位参赌人员每周结算时输钱属于投入赌资、赢钱则属于所得赌资，均应认定为涉案赌资。鉴定意见比照张新建记录本内容，依据涉案人员银行卡交易明细统计、核算梁志勇与下线参赌人员及上线的资金往来情况，原判据此认定其涉案赌资并无不当。且收取、支付下线、上线资金均源于其开设赌场的整个行为，收支差额应认定为其违法所得金额。对该项上诉、辩护意见均不予采纳。

04 陈雄勇案与冯国富案

反复下注不累计

修水县人民法院审理的（2019）赣0424刑初127号陈雄勇开设赌场罪案中，公诉机关修水县人民检察院指控称：2018年3月份，被告人陈雄勇在龚良伟（在逃）处取得一个投注“时时彩”赌博的网址（https://dsd8899.com），并通过龚良伟开了一个代理账号（账号ak999，密码cxy736676），代理账号的流水返点比例是2.6%。2018年4月份，被告人陈雄勇通过代理账号给参赌人员付某开了一个会员账号（账号dsn99×××99，密码789456）用于赌博，会员账号的流水返点比例是2.4%，通过这个会员账号可以在网站上直接进行赌博，也可以手机下载彩娱乐APP进行赌博。2018年4月至6月份期间，付某在被告人陈雄勇开的会员账号上进行赌博，投注金额共计1432968元，被告人陈雄勇获利2865.936元。

法院审理认为，关于赌资数额的认定问题，起诉书中所指控的投注金额1432968元，该数额系参赌人员付某利用被告人陈雄勇提供的会员账户投注参赌，经多次反复投注滚动叠加的数字，不能客观真实反映涉案赌资数额。因此，对公诉机关指控被告人陈雄勇开设赌场罪涉案赌资1432968元的事实，因证据不足，本院不予确认。

鹤壁市山城区人民法院审理的（2017）豫0603刑初305号冯国富等开设赌场案，公诉机关指控称，自2014年以来，冯国富为赌博网站“迪威娱乐城”担任代理，并发展XX飞、XXX、梁中才、孙桂香等11个下级代理和20个会员接受投注。仅2017年4月16日至2017年5月24日，冯国富接受投注共计6062005元。

该案中，辩护人发表辩护意见称，冯国富构成开设赌场罪，不属于情节严重。一、关于赌资数额计算：应该以投入的实际金钱数额计算赌资数额，投注或赢取的点数不应该重复计算，冯国富没有达到情节严重的情形。二、冯国富的下级代理没有接受他人投注，其不属于下级代理再次接受投注的情节严重的情形。

法院审理认为，经查，该数额系赌博网站记录的反复投注累加数字，存在重复计算问题，不能真实客观反映涉案实际赌资金额。综合全案，无证据证实五被告人开设赌场的行为属情节严重的情形。

《检察日报》文章

网络赌博赌资数额不宜累计投注点数

2019年12月22日的《检察日报》刊文《认定网络赌资数额不宜累计投注点数》（重庆市人民检察院第四分院，肖恩）。文章称，资金规模是评价赌博相关犯罪社会危害性的重要指标，而通过累积投注点数认定赌资数额，不能客观反映真实资金规模。因为（假使）参加网络赌博人员以很少的资金参与赌博，也可能反复投注而积累巨额投注点数，且参与赌博赌博时间越长，累计投注点数越大。但是，客观上却没有与累计投注点数相对应的真实资金，并且而这往往差额巨大。

除此之外，不同参赌人员用相同的资金参与网络赌博，也会因为各种因素而使累计投注点数各不相同，容易引发使用相同资金参与网络赌博的人员在罪与非罪、轻刑和重刑的巨大差别。

05 丛连成案

反复投注累计

大连市沙河口区人民法院审理的（2017）辽0204刑初54号丛连成等32人开设赌场案中，公诉机关大连市沙河口人民检察院指控称，被告人丛连成系被告人李在恒发展的赌博网站代理，其伙同被告人韩昊志、周剑，雇佣被告人宋仕伟操盘，使用cong041107账号、comg041118账号、999905（cong.L）账号，于2016年6月10日至6月14日、6月20日至7月3日、7月19日至7月24日，接受投注赌资共计人民币3438560元，违法所得共计人民币16万余元。

被告人丛连成、韩昊志、杨亚东的辩护人提出公诉机关指控被告人的赌资数额不准确，即根据电子证据计算出的投注金额有反复投注的情形。

经查，本案被告人通过代理赌博网站的账号实施开设赌场行为，接受投注、结算抽水都通过网络进行，故公诉机关根据公安机关从网站后台截取投注数据计算赌资是准确的，且参与赌博的资金就是赌资，即使存在反复投注，每一次投注都是参赌行为，不影响赌资的认定，故该辩护意见无法律依据，本院不予采纳。

06 张德志等案

自己下注金额也算入开设赌场赌资总额，重复下注金额累计，但可在量刑时予以区分；用于接收、流转赌资的账户，不能说明合法来源的一律认定赌资。

广东省东莞市中级人民法院审理的（2019）粤19刑终659号张德志等人开设赌场案中，一审东莞市第二人民法院认定事实：被告人张德志通过叶国强（另案处理）取得赌博网站“星辉国际”（即“利丰国际”）的总代理（账号a99、a888），并在东莞市发展被告人李平安（账号3336）、郭积芳（账号2188）、张力能（账号3099）作为网站代理，再由李平安等人各自发展下级会员，向他人非法收受“香港六合彩”投注。自2017年至2018年6月5日止，张德志通过赌博网站收受他人投注约1020万元，期间于2018年5月22日至6月5日收受他人投注1630489元。

法院就赌资的认定及计算方法作出释明：

关于开设赌场被告人自己投注的金额

是否需要扣除的问题

法院认为：赌资既包括参与开设赌场者直接接受他人的投注，还包括发展的所有下线代理的投注，以及开设赌场者自己参与赌博的自己数额。在现有证据证实被告人为赌博网站担任代理并接受他人投注的情况下，应当推定其赌博账户内的资金均为赌资。

关于投注金额重复计算的问题

法院认为：和线下的实体赌场相比较，网络赌博具有特殊性，赌资的计算更为复杂，虽然上述提到的积累计算赌资情况可能客观存在，但是投注额仍然是一个比较重要和客观的量刑指标，应作为定罪量刑的依据。但是，可以考虑到具体情况，在量刑时酌情予以区分。

关于赌博资金双向流动的问题

法院认为，在计算赌博盈亏时，同一会员也存在将输的钱转给上家，同时又从上家收入赢的钱的情况，同样该会员对其下家也存在类似的既收入又转出资金的情况，也就是说存在银行或微信转账记录出现资金双向流动的情况。

根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。接收和流转的资金包括转入和转出的资金，因此虽然不能将双向流动的金额直接作为赌博的盈利额，但是可以作为认定赌资的依据。

03

  结语  

在开设赌场案件中，涉案赌资往往决定着量刑的轻重，但目前网络开设赌场案中“赌资”的具体计算方法，也许因为各案件所涉案情不同，各地司法机关并未采取相对统一的计算方法。在互联网犯罪数量急剧增多，网络赌博、网络开设赌场的新模式也在逐渐增多的环境下，对于赌资计算方法也应该进行更细化的规定。

供稿 | 叶东杭

编辑 | 罗影璇

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