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金桥法谈 | 建设工程施工企业“内部承包”的法律风险及防范


 


张锋 董事、高级合伙人

广东金桥百信律师事务所

 


梁伟尤 律师

广东金桥百信律师事务所


摘要


“内部承包”,建设工程行业亦有人将其称作“内部合伙”,是当前不少建设工程施工企业推行的激励模式,旨在激发企业内部的创造力和活力,发挥人力资源最大价值,同时降低企业的投资风险。


“内部合伙”

所谓“内部合伙”,与法律意义上的“合伙”不同,该模式下的合伙通常是指一种企业内部的员工承包制度,即工程项目由企业对外承接,承接后由员工自行承包施工项目,员工作为项目“合伙人”投入一定建设资金,独立运营,企业收取项目的毛利作为承包费,因而从法律层面,定义为“内部承包”更合适。


当前法律法规并没有对“内部承包”进行规范和调整,也没有给出明确定义,但在司法实践中已经出现了相关判例,所揭示的法律风险值得建设工程施工企业注意。


一、司法实践中对“内部承包”的定义


01

有关部门规章、高院指导意见等规定对“内部承包”的定义


序号

文件名称

对内部承包的定义

特征概括

1

《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》(计施〔1987〕1806号)

施工企业内部……可组织混合工种的小分队或专业承包队,按单位工程进行承包,实行内部独立核算;也可以由现行的施工队进行集体承包,自负盈亏。

内部承包人一定程度上独立核算、自负盈亏。

2

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012)

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业内部承包合同。

签订合同,约定企业将工程承包给职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。

3

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发〔2012〕245号)

建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为。

企业对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务。

4

《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》(2007)

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同,属建筑施工企业的一种内部经营方式,法律和行政法规对此并不禁止,承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理,对外承担施工合同的权利义务。

承包人下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工,承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理,对外承担施工合同的权利义务。

5

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(冀高法〔2018〕44号)

建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。

企业将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。

6

《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》(2010)

对于建设单位内部承包合同,应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同,属建筑施工企业的一种内部经营方式, 法律和行政法规对此并不禁止,该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理,对外承担施工合同的权利义务。

内部承包合同,属建筑施工企业的一种内部经营方式。


02

司法判例对“内部承包”的定义


序号

案例

对内部承包的定义

特征概括

1

龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案,公报案例

被告姜建国通过与被告中洲公司签订《建设工程施工合同》,与中洲公司形成了内部承包关系,代表中洲公司直接对过境线工程的具体施工和用人负责……由于中洲公司是过境线工程的承包人,姜建国与中洲公司是内部承包关系,所以姜建国不能在本案中直接承担民事责任。

因内部承包对第三人造成的侵权责任应由企业承担直接责任。

2

宁波建工股份有限公司、吴积奎合同纠纷民事二审案,(2020)最高法民终655号,最高人民法院

吴积奎基于案涉《白山项目承包合同》提起本案诉讼,该合同为双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定,合法有效……吴积奎承包案涉项目施工时,吴积奎系宁波建工的职工,两者之间存在管理与被管理的隶属关系;宁波建工对吴积奎的施工进行质量管理,在资金、技术、设备、人力等方面对吴积奎予以支持;吴积奎在宁波建工统一管理和监督下独立核算、自负盈亏等事实。故一审判决认定吴积奎与宁波建工之间为建设工程施工中的内部承包合同关系正确……在建设工程施工中的内部承包法律关系场合下,发包人享有获得承包人支付承包金(管理费)的权利,发包人负有将被承包标的物交由承包人占有并经营、管理和使用、收益的义务;承包人负有妥善保管被承包标的物,合法经营或者按照约定经营、使用标的物并向承包人支付承包金的义务,承包人对于生产、经营所产生的利润或者收益享有所有和支配的权利。

企业与内部承包人同时存在劳动关系和承包关系;企业对施工进行质量管理,在资金、技术、设备、人力等方面对内部承包人予以支持;内部承包人在企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏……在建设工程施工中的内部承包法律关系场合下,承包人支付承包金(管理费)…...

3

褚永良、舒承迈建设工程分包合同纠纷再审案,(2018)最高法民申4718号,最高人民法院

本院认为,内部承包应当体现在以下三个方面:(1)主体方面,承包人须为本单位人员,即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员;(2)经营投入方面,承包人以使用单位的财产为主,自己投入的财产仅占次要的地位;(3)企业管理方面,内部承包虽然是自主经营,但企业对其管理相对紧密。具体到本案,其一,褚永良与华丰建设公司的劳动关系认定,应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实,任职通知及表彰通报尚不足以认定双方的劳动关系;其二,根据《内部承包协议书》约定,褚永良不但需要按照工程决算审定价交纳5.5%的承包管理费,还需自筹资金、自负盈亏、自担责任。

企业与内部承包人存在劳动关系;内部承包人以使用单位的财产为主,自己投入的财产仅占次要的地位;企业享有监督和管理的权利。

4

江苏省建工集团有限公司常州分公司、江苏省建工集团有限公司等挂靠经营合同纠纷民事二审案,(2020)苏04民终4825号,江苏省常州市中级人民法院

内部承包是指建设工程施工企业与其职工或项目部签订合同,将其承包的工程承包给其职工或项目部施工,对其职工或项目部的施工过程进行资金、技术、人力等方面的管理,并明确项目盈亏的分配方式的一种经营管理模式。

企业与职工或项目部签订合同,将工程交由内部承包人施工并进行管理,明确项目盈亏的分配方式的一种经营管理模式。

5

福建德晖实业有限公司、吴贵勋等企业承包经营合同纠纷民事二审案,(2021)闽08民终1899号,福建省龙岩市中级人民法院

内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的,就特定的生产资料及相关的经营管理权达成的双方权利义务的约定。

为实现一定的经济目的,就特定的生产资料及相关的经营管理权达成的双方权利义务的约定。

6

张健明、何霞等建设工程施工合同纠纷民事二审案,(2021)湘05民终3183号,湖南省邵阳市中级人民法院

所谓项目内部承包是指建筑企业在承接施工工程后,为了经营管理需要,将该项目承包给企业内部的人员经营管理,承包人向建筑企业缴纳一定管理费的内部经营方式。

将该项目承包给企业内部的人员经营管理,承包人向建筑企业缴纳一定管理费的内部经营方式。


由上述可见,法律意义上的内部承包是指施工企业为了经营管理需要,将其承包的全部或部分工程项目交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,在资金、技术、设备、人力等方面给予支持,对工程施工过程及质量进行管理和监督,对外承担施工合同权利义务,但工程项目独立核算,由承包职工自行投入一定资金运营且向企业缴纳管理费的企业与职工或分支机构之间的一种合作制度。


该制度具有如下特点:


1、内部承包关系只发生在施工企业与职工或分支机构之间;


2、项目独立核算,承包主体投入部分资金运营甚至自负盈亏,施工企业收取一定项目管理费;


3、对外仍由施工企业独立承担责任,企业只能依据内部承包的约定向职工主张权利;


4、进行内部承包应当签订书面合同。


二、如何区分“内部承包”与“分包”、“转包”、“挂靠”


建设工程领域,内部承包并不违反法律规定,但工程违法分包、转包、挂靠属于违法行为,以内部承包的名义进行转包、挂靠等亦构成违法,对于施工企业而言,为防范内部承包的法律风险,有必要厘清“内部承包”与“分包”、“转包”、“挂靠”的区别。


关于“内部承包”与“分包”


工程分包是指施工单位承包工程后,将单位工程或分项工程分给其他单位或个人施工的行为。分包应符合相应的法定条件,否则可能构成违法分包。内部承包与分包有如下不同点:


01

承接工程的主体不同


严格意义上的分包只能将工程分给其他单位和个人,不能分给本单位的职工,而内部承包仅指将工程分给本单位的分支机构或职工施工,不包括其他单位或个人,因此内部承包的发包对象更窄。


02

承接工程的范围不同


分包只能将单位工程或分项工程交给第三方施工,而不能将全部工程分给第三方施工,否则构成转包。内部承包可以将全部工程或部分工程交给分支机构或职工施工,因此可以承接的工程范围更广。


03

受限制程度不同


根据《民法典》有关规定,禁止分包后再分包,因此合法的分包最多只能由三层主体构成:发包人、总承包和分包人。而内部承包则可以自由协调职工,充分调动内部积极性,对于分包主体层级并没有限制。


关于“内部承包”与“转包”


根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(以下简称《查处办法》),转包是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。内部承包与转包有如下不同点:


01

行为的性质和法律后果不同


建设工程领域的转包是法律明确禁止的,且是绝对违法的行为,因此所签订的转包合同也是无效的,若产生争议,承包人只能主张参照合同关于工程价款的约定折价补偿。司法实践中,法院基本认可内部承包有效,并不为法律、行政法规的强制性规定所禁止,若产生争议,则依据内部承包合同或协议约定作出裁判。


02

承接工程的范围不同


转包要求将全部工程交由第三方施工;内部承包则可以选择将全部或部分交由职工或分支机构施工。


03

承接工程的主体不同


转包与分包一样,不能把工程分给本单位的职工,而内部承包的对象仅限于本单位的分支机构或职工。


内部承包应注意企业与职工之间应签订有劳动合同,存在社保关系,或与分支机构之间存在统一的资产、财务关系,否则很可能认定为转包。


关于“内部承包”与“挂靠”


根据《查处办法》,挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。明确把没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程等情形纳入挂靠的范围。挂靠的本质是没有资质的主体借用有资质主体的名义对外承接工程,属于法律明确禁止的行为。而内部承包是企业转换经营机制的一种较为普遍的经营方式,企业使用自身的资质承接工程,再交给具有相应职业技能资格的职工或分支机构具体实施。


挂靠常见于法人组织与法人组织之间。内部承包基本是企业与职工之间建立的法律关系。


典型案例

吴国民诉宝钢工程建设有限公司企业承包经营合同纠纷二审案,上海市第二中级人民法院,(2018)沪02民终3487号。

裁判要旨

从吴国民和宝钢工程有限公司之间签订的2010年承包协议反映出的双方权利义务来看,双方之间存在管理关系,而非简单的挂靠关系;其次,吴国民与宝钢工程有限公司之间签订有劳动合同,宝钢工程有限公司向吴国民支付工资并为其缴纳社保;再次,工程施工合同的履行过程中,对外均是以宝钢工程有限公司的名义进行,所有工程款都是以宝钢工程有限公司名义收取及对外支付,在相关付款审批单及内部转账支票中,吴国民均是作为分公司经理进行签字确认。故该院认为吴国民与宝钢工程有限公司之间系内部承包关系而非挂靠关系,因此原告在本案中关于2010年承包协议书中违反建筑法第二十六条的规定的主张缺乏依据。综上原告关于系争2010年承包协议书无效的主张缺乏依据,不予支持。


上述案例从管理关系、劳动关系、施工企业与工程上下游主体的关系等方面对内部承包与挂靠进行区分,具有参照意义。


三、内部承包的合法正当性、法律风险


01

透视内部承包的特殊性和合理性


内部承包是双重法律关系下的权利义务平行运行的制度安排。内部承包要求承包主体必须是企业内部职工或分支机构,因此毫无疑问内部承包下会存在双重法律关系,对于职工承包而言,则企业与职工之间既存在劳动法律关系,也存在内部承包合同关系,若日后产生矛盾纠纷,可能因涉及的领域不同而要适用不同的法律规定。


内部承包制度在数十年的社会实践中,不断发展完善,不管是对企业还是对承接工程的职工来说,都具有强大的合理性。


对企业而言

采用一定程度上“独立核算、自负盈亏”的方式进行内部发包,既有利于提高企业内部职工参与项目的积极性,又有利于企业灵活调动资源匹配项目,降低营业风险。

对职工而言

对承接的项目建设获得了一定的自主权,有利于充分发挥主观能动性,提高项目效益。


内部承包实质上也是一种风险分担的交易模式,把一个施工项目的风险在内部进行分散,如果出现风险事件则各方可在内部中依据承包协议主张权利义务,但由于双方地位的不平等,因此此类协议中,企业在条款设置方面往往占据优势和主动。


02

内部承包制度的合法性


关于内部承包的调整和规范,官方文件中最早出台的是《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》(计施〔1987〕1806号),明确承认了企业内部承包的合法性。此后多个地方的省高院均出台相关文件对内部承包作出规范,在认可内部承包合法性的前提下,规范内部承包。


03

内部承包的法律风险


虽然内部承包并不为法律所禁止,但在实际实施过程中由于制度不完善等原因仍然存在一些法律风险,具体如下:


01

名为内部承包实为违法分包、转包或挂靠导致合同无效的风险。


当事人虽然在内部承包合同中约定了双方内部承包的权利义务,但实际中并无证据能证明施工企业对内部承包人进行资质管理,即无证据证明施工企业在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人相应的支持,故该部分事实不足以认定施工企业履行有效的内部承包合同中施工企业应尽的义务。因此,双方签订的内部承包合同实际系违法分包、转包或挂靠的性质,应认定无效。


裁判规则1:名为内部承包实为违法分包,合同无效


典型判例

袁云与北京中海建设工程有限公司、北京中海建设工程有限公司重庆分公司建设工程合同纠纷二审案,重庆市第一中级人民法院,(2016)渝01民终7187号

裁判要旨

袁云并非北京中海重庆分公司的员工,其与北京中海重庆分公司签订的《内部承包经营协议》中约定袁云以北京中海重庆分公司第(十五)项目部的名义进行承包经营,根据承包工程情况交纳不低于总造价2%的管理费,一切投入由乙方自行出资,故《内部承包经营协议》名为内部承包实为违法分包,违反我国法律、行政法规的强制性规定,应属无效。


裁判规则2:名为内部承包实为转包,合同无效


典型判例

河北建工集团有限责任公司、唐泽平租赁合同纠纷二审案,湖南省长沙市中级人民法院,(2017)湘01民终7166号

裁判要旨

本院认为,河北建工湖南公司系河北建工集团下属分公司,不具有独立法人资格,故其民事责任依法应由河北建工集团承担。河北建工集团与振兴公司签订《建设工程施工合同》承建涉案工程后,又通过河北建工湖南公司名义与唐泽平签订《内部承包协议书》,将涉案工程实际交由唐泽平施工,唐泽平与河北建工集团及河北建工湖南公司均无劳动合同关系,故河北建工集团与唐泽平之间名为内部承包实为转包关系,该《内部承包协议书》应属无效。


裁判规则3:名为内部承包实为挂靠,合同无效


典型判例

江苏江中集团有限公司与黄永安、郁正凡建设工程分包合同纠纷二审案,江苏省南通市中级人民法院,(2015)通中民终字第00085号

裁判要旨

根据双方签订的《工程项目内部承包责任协议》,黄永安、郁正凡以江中公司项目责任人的身份实际承建案涉工程,且约定由黄永安、郁正凡自负盈亏,江中公司收取所谓综合管理费,黄永安、郁正凡并非江中公司的员工,故该协议名为内部承包协议,实为挂靠协议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中双方签订的《工程项目内部承包责任协议》应属无效协议。


02

内部承包人表见代理或越权代理而导致企业对外承担责任的风险


内部承包中,项目经理享有对项目管理和经营的权利,在对外签订合同时所实施的行为通常认为属于职务行为,因此,内部承包下的项目经理与第三人签订合同,容易构成代表施工企业的表见代理,对外签订合同引起的法律后果由施工企业承担。


裁判规则:内部承包人构成表见代理

由发包企业对外承担责任


典型判例

常州现代混凝土有限公司诉金坛市儒林建筑安装工程有限公司、徐国华承揽合同价款纠纷案,江苏省金坛市人民法院,(2007)坛民二初字第371号

裁判要旨

本案儒林建安公司与徐国华之间虽然签订了内部转包合同,因徐国华对外签订、履行合同及付款、出具欠条均以儒林建安公司203项目部的名义进行,儒林建安公司对徐国华以儒林建安公司203项目部的名义开展活动也从未表示异议,所以二者虽是内部承包合同关系,但对外具有明显的代理人与被代理人的关系特征。根据我国民法通则确立的代理制度,徐国华以儒林建安公司203项目部的名义所欠现代公司的混凝土价款,应由儒林建安公司直接承担民事责任。


03

工程款支付管理不规范的风险


主要体现在如下方面:


1、根据《保障农民工工资支付条例》有关规定,农民工工资应专款专用,应开设专用账户保障工资款的支出。


2、基于对外签订合同的约定,工程材料的款项和设备租赁的款项应由施工企业直接支付给材料供应商、设备租赁商。由施工企业对财务管理进行管控,工程结算时应尽量避免内部承包人与建设单位的直接接触。


3、防范项目经理将工程款挪作他用。施工单位在建设单位支付工程款到账后,拨付内部承包人指定的收款账户前,应严格核实内部承包人的请款材料,注意审查对应支付人工工资、材料、设备等款项的合同或者足以确认的其他支付依据以及发票等。


04

工程施工过程监督和管理不到位的风险


虽然内部承包中,施工企业更多的体现为监督者的角色,但并不意味着可以对工程的施工管理过程不予过问。工程承包施工过程中,存在工程资料管理不规范、安全生产管理不规范、人员管理不当、项目印章管理不规范等常见风险,都值得施工企业留意并做好应对措施。


四、对施工企业而言,如何防范上述法律风险?


基于法律法规相关规定和笔者的实践经验,提出如下建议供参考:


01

内部承包应当基于合法有效的劳动关系,同时施工企业应当加强对工程施工的过程管理和监督,建立工程资金管理台账,具体如下:


01


严格建立内部承包人劳动用工关系。建筑施工企业应与内部承包人订立《劳动合同》,并为内部承包人发放工资、购买社保。


02


签订合法有效的内部承包协议,加强对内部承包人的施工监管。在项目承接前的洽谈、承接后的施工监管、竣工验收之后的工作联系与沟通协调过程中,建议建筑施工企业全程参与监督,并留存工程管理检查记录单等证据。


03


承包协议内容应当体现施工企业对工程项目提供资金、技术、设备等的支持作用,并进行统一的财务管理支持,避免使用“完全自负盈亏”、“自筹资金”等表述,与“挂靠”、“转包”进行明确区分。


04


由施工企业统一进行工程资金收付。施工企业对项目账户、支付设备统一保管和使用,对内部承包人投入的资金统一调度,对内部承包人提出的财务支出需求经审查后以建筑施工企业名义对外支付。


02

加强对内部承包人的资质管理,在实行内部承包的管理过程中,要加强对工程项目的质量、安全、进度的全流程监督和管理,具体如下:


01


做好工程资料的管理和归档。在合同履行过程中,应当要求内部承包人及时上报相关报表和工程资料,包括施工进度月报、财务报表、工程资料及对外签订的合同等,以便于及时发现工程施工存在问题。在工程施工的全过程中应定期对项目经理制作、保管工程资料的情况进行监督检查,以防止因工程资料不齐全导致结算不能或困难。


02


落实安全生产管理的制度要求。根据《建设工程安全生产管理条例》第三十六条的规定,项目经理应当经建设行政主管部门或者其他有关部门考核合格后方可任职;建筑施工单位应当对项目经理等管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训,其教育培训情况记入个人工作档案;安全生产教育培训考核不合格的人员,不得上岗。由此可见,施工企业应当定期安排安全生产教育培训并严格按照安全生产制度进行施工管理。


03


对内部承包人进行必要的资质审查和管理。督促内部承包人在规定时间内确定项目管理人员和专业技术人员,并要求提供相关资质材料,审核其是否具备应有的专业资格。


04


做好项目印章的使用和管理,明确印章使用范围。项目部章的使用,一方面将范围限定在工程业务事项、内部行政管理事务、报送报表资料等非经济事务中;另一方面明确必须经施工企业书面同意或者加盖公章的事项范围。同时,加强印章审批监督管理,发现有私刻、伪造的印章,应立即销毁并向公安机关报案,同时对有关关联方书面发函告知,以防印章被对外使用构成表见代理。


结语


内部承包作为建设工程施工企业内部激励的有效经营方式,在多年来的实践中得到了发展和推广,不仅在工程项目的建设和人力资源的集约利用上均发挥了积极意义。与此同时,也要看到的是,由于实践中对内部承包的认识和实践均存在差异,尚未形成统一规范的合规指导文件,因此在具体实践中很容易产生法律风险,本文对于上述常见风险的防范提出了一些指引性建议,如施工企业需针对具体工程项目的内部承包事宜制订风险应对策略,建议咨询建设工程领域的专业律师团队获取全面具体的应对方案。


供稿 | 张锋 梁伟尤

编辑 | 罗影璇



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