金桥法谈 | 网络平台“二清”合规要点

 

郑鑫焱 合伙人

广东金桥百信律师事务所

 

殷欣 律师

广东金桥百信律师事务所

引言

POS机是日常消费活动中一种十分普遍的支付工具，消费者将所持有的银行卡在POS机上进行资金划转，就能非常简单轻松地完成一笔交易。在淘宝app上随便一搜，各式各样的POS机映入眼帘，看似稀疏平常的支付工具，实则风险重重。POS机作为最原始、最传统的“二清机构”，往往打着费率低、T0结算的噱头，吸引大量的二级商户，消费者资金经过银联清算后直接进入POS机“二清机构”的账户，再由“二清机构”结算给二级商户。这些POS机“二清机构”存在资金挪用的风险。

本文以企业经营中的支付业务可能涉及“二清”的风险展开讨论，探讨一条规避风险之路。

1

“二清”的定义及法律规定

根据《中国人民银行办公厅关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》（银办发〔2017〕217号，简称“《217号文》”）可知，“二清”的定义包括两类：

银行卡收单业务

无证机构以平台对接或者大商户接入支付机构或商业银行，留存商户结算资金，并自行开展商户资金清分结算。

网络支付业务

无证机构采取平台对接或大商户模式，即客户资金先划转至网络平台账户，再由网络平台结算给平台二级商户；或为客户开立的账户或提供的电子钱包等具有充值、消费、提现等支付功能。

01

何为无证机构？

《217号文》中提及无证机构全称为“无证经营支付业务机构”。人民银行《支付结算办法》第6条规定，“未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。”目前，仅有银行和经批准的金融机构是人民银行认可的支付结算中介机构。人民银行作为支付结算行业的主管部门，在整治违规“二清”业务活动中承担主要监管职责，人民银行各支行以持证机构为重点检查对象，全面检查持证机构违规为无证经营支付业务机构（以下简称无证机构）提供支付清算服务的行为。

截图截自中国人民银行官网，我们熟知的支付宝及微信财付通公司均具有《支付业务许可证》。

概括地说，非银行的支付机构未取得《支付业务许可证》，均属于上述提及的“无证机构”，无证机构开展支付业务并在支付流程中对客户对资金具备处理权限，构成《217号文》的“二清”行为。

* “一清”行为模式图

* “二清”行为模式图

目前，常见的“二清”情形出现在互联网企业/平台，互联网企业发展到一定规模，上游有合作的商家，下游有二级商户，当资金从上游支付至下游时，当流水的资金量足够大时，企业往往形成被动“二清”的尴尬局面而不自知，就自身风险而言，在行政法层面，可能存在受到人民银行的行政处罚的风险，在刑法层面，可能构成非法经营罪。对二级商家的风险而言，可能存在上游商家（企业/平台）卷款跑路、挪用商户资金等风险。

问

如果企业/平台自身不直接接触资金，还构成“二清”吗？

《217号文》里对“二清”的定义，形成事实上的“资金二清”。更深层次地看，即使资金不存入平台实体账户，支付机构完全是按照企业/平台的指令进行分账，导致支付机构仅仅充当支付通道的作用，企业/平台掌握了交易的原始数据，对于交易信息可能存在伪造、变造行为，进而“名正言顺”地挪用资金，这种情况，形成事实上的“信息二清”。

02

何为“信息二清”？

从《关于提供无牌机构办理支付业务信息线索的函》《关于进一步加强银行卡收单业务外包管理的通知》等规定来看，“信息二清”指的是无证机构（企业/平台）虽然接入有证支付机构或商业银行来进行资金流转，但在支付业务流程中对客户结算资金有一锤定音的作用，在交易数据上主导了支付机构的处理。上下游商户仅能眼睁睁看着自己的资金不翼而飞。

我们认为“二清”的标准并非指代一次、二次清算，而是在资金清算全过程中是否存在无证机构/平台对客户结算资金有处理权限，并主导了客户结算资金处理的事实。如果在多次资金结算的环节中，公司方全程没有接触资金、也无法对资金的结算起引导、主导作为，而是通过在支付机构预设分配、结算规则，由支付机构独立完成全部的订单确认、资金收存、资金结算的环节，多次结算的机构都属于“一清机构”，该过程不涉及“二清”。

2

法律责任

根据银发〔2016〕112号《关于印发〈非银行支付机构风险专项整治工作实施方案〉的通知》，人民银行负责总体部署及统筹协调工作，牵头制定专项整治方案。组织中国银联、商业银行、支付机构排查梳理无证机构名单及相关信息，在确保商户资金安全的前提下，关闭为无证机构提供的交易处理和资金结算通道。及时出具非法从事资金支付结算业务的行政认定意见。对违规商业银行、支付机构依法追究责任。组织在相关网站以及媒体公布无证机构名单，发布风险提示。

中国人民银行于2021年1月20日发布《非银行支付机构条例（征求意见稿）》，公开征求意见，第六十九条拟对无证机构处理作出严格的处理规定，

任何机构和个人未经批准擅自从事或者变相从事支付业务的，参照《防范和处置非法集资条例》有关规定予以处理。非银行支付机构为擅自从事或者变相从事支付业务的机构和个人提供支付业务渠道的，由中国人民银行及其分支机构责令其限期整改，没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下罚款；逾期不改正的，可以责令其停业整顿或者限制其业务类型、业务范围直至吊销其支付业务许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2022年4月6日最高人民检察院、公安部修订出台《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，第七十一条对关于非法经营罪作出以下规定，

违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（二）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：……2．非法从事资金支付结算业务，数额在五百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3．非法从事资金支付结算业务，数额在二百五十万元以上不满五百万元，或者违法所得数额在五万元以上不满十万元，且具有下列情形之一的：（1）因非法从事资金支付结算业务犯罪行为受过刑事追究的；（2）二年内因非法从事资金支付结算业务违法行为受过行政处罚的；（3）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（4）造成其他严重后果的。

也就是说，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金结算业务，根据《刑法》第二百二十五条之规定，企业/平台将涉嫌非法经营罪。

近年来，“二清”业务受到高度重视，各部门出台相关的法律法规、行政法规等文件，不断拓宽有效的监管途径，监管只会越来越明确，越来越严格，各企业应提高自身等合规意识，也只有在合规的基础上企业才能走得远。

3

风险隐患及建议

由于政策的多变性、解释的扩张性，执法的主观性等多方面原因，对于互联网企业、电子商务平台而言，完全规避“二清风险”的难点在于“信息二清”的认定，即“无证机构是否在支付业务流程中对客户结算资金有处理权限”。

接入银行资金存管模式

商业银行有专门的项目为互联网企业、平台交易资金清分结算服务，例如平安银行“见证宝”，

电商见证宝系统是平安银行针对电子商务平台搭建的支付结算网络，在为电商平台搭建一整套交易资金见证总分账户体系的同时，向平台及平台用户提供总分账户的开立、账户绑定及鉴权验证、密令控件输出、交易担保支付、充值、提现、交易资金清分、清算和对账等一体化资金管理服务。

——以上介绍摘自平安银行官网

银行专门搭建的内部总分账户不受互联网企业/平台自身债务风险的影响，在支付全过程中，企业不得擅自从银行账户提款，也不得随意更改交易规则，平台不得碰触交易资金，降低了“二清”的风险。但也存在准入门槛高的劣势。其次，银行存管系统行内尽调、立项审批、开户等流程繁琐导致实施周期长。

接入支付机构模式

支付机构服务商模式是指平台与选定的第三方支付机构合作，由支付机构与平台上下游商户等直接签约并将其发展为特约商户，开通分账功能，设定分账比例，向各方在线提供交易提供分账、结算以及代收代付等多样化的支付服务，最常见的产品为支付宝及微信财付通。

在该模式下，既可以实现分账结算的功能，又可以确保资金独立性，实现与平台债务风险的隔离。但该方式同样存在部分支付机构准入门槛高的劣势，其次，不同的支付机构存在不同方面的限制，并不适用于所有企业。比如，通过微信（财付通）、支付宝等自动分账功能只支持自身的支付渠道，其他如采用银行快捷、网银支付等外部渠道均不支持分账，具有一定的限制性。又比如：支付宝商家分账，即使标记分账订单，一旦支付完成之后，资金到商家的可用余额，允许立马提现，而不是出于中间账户进行资金存管。这一点，由于待分账资金存在被挪用的风险，因此不能很好地规避“二清”问题。

01

支付宝

商家分账帮助商家完成交易收款资金的再分配，将交易资金灵活分配给其合作方的支付宝账号。境内电商、自助设备、零售业、票务、保险、出行等行业的商家可根据自身业务特点与支付产品自由组合使用，在不同场景下实现高效分润。服务费全免。

* 图片摘自支付宝官方平台网站

02

微信财付通

财付通有多种模式，以服务商分账为例，「服务商分账，主要用于服务商帮助特约商户完成订单收单成功后的资金分配。

* 图片摘自微信官方平台网站

4

结语

总而言之，无论采取哪些方式规避风险，都必须谨记资金的合法清分结算。关于“二清”的解决方案，需要综合考虑平台自身的实际业务情况，做好平台资金与二级资金的分离。

供稿 | 郑鑫焱 殷欣

编辑 | 罗影璇

@广东金桥百信律师事务所

Kingbridge

Tiktok

正式进驻抖音视频号！

期待你的关注！

金桥百信 招贤纳士

►广东金桥百信律师事务所于1995年在广州设立，是国内第一批合伙制律师事务所。办公地址位于广州市CBD核心——珠江新城超甲级写字楼高德置地广场G座楼24、25楼，办公面积近5000平方米，执业律师逾460人。2015年事务所启动改制和创新管理，2019年凭借自身的核心竞争力和优势顺利入选ALB 2019年亚洲最大50家律师事务所，2020年被评为2016-2019年度广州优秀律师事务所。

►广东金桥百信律师事务所因不断壮大需求，诚邀志同道合的法律精英加盟，携手合作、共创美好金桥。

►合伙人加盟联系

人才发展委员会副主任罗建欣律师

邮箱：[e-mail]

电话：186 8888 9563

►律师、实习律师/助理、实习生加入联系

人力资源部郑小姐

邮箱：[e-mail]

电话：135 8043 6900

工作地点：广州市天河区珠江东路16号高德置地冬广场G座24、25楼

推荐阅读

金桥法谈 | 潘氏父子六年铁窗洗冤录成功辩护分享

点击分享

点赞

点亮在看