金桥法谈 | 车位包销合同的法律性质探讨

 

李开华 合伙人

广东金桥百信律师事务所

 

彭康 律师

广东金桥百信律师事务所

1

前言

地产寒冬，现金流需求强烈！为实现现金回流，开发商将车位、尾盘、甚至是新盘以包销方式销售是常见方式之一。房地产行情欠佳，当销售情况达不到预期，包销人无法按合同约定支付包销款项，包销期内撤场的情形增多，随之而产生的纠纷也越来越多。

2

案例

01

案件事实

2018年4月27日签订的《LD项目商品房包销协议》（以下简称：《包销协议》）约定：

GX企业作为LD集团建设开发的项目A1、栋B1栋商品房（共房屋1038套，建筑面积共计56426.18平方米）的包销商，销售上述房屋。

包销期限14个月，自2018年4月30日至2019年6月30日。

协议中明确包销是指销售代理商与开发商签订包销协议，在约定的期限内承包销售开发商的商品房，包销期限届满，由包销商承购未售完商品房的行为。

对于销售方式协议约定：“所约定的包销房屋的包销基础均价为人民币7506元/平方米，合作房源具体包销基价明细表由双方确认后作为本合同附件。

在包销期限内，乙方对协议约定的包销范围内的商品房享有独家销售权，本项目销售超出基价部分的收入由乙方直接向购房客户收取并向购房客户出具相应的票据，属于乙方的包销服务费收入。

02

诉讼请求

包销协议履行中发生争议，GX企业提起诉讼，诉讼请求为：

1

判决解除原被告双方签订的《LD项目商品房包销协议》；

2

判决被告退回原告已支付包销房屋预付款63749803元，退回原告已补足的房款13067024元，合计退回原告款项76816827元；并支付资金占用费。

03

争议焦点

关于《包销协议》的法律性质：

GX企业主张

《包销协议》存在委托关系，包销行为的定价权在LD集团，GX企业是按双方确认的合同价款进行房屋销售，以被代理人的名义实施行为，《包销协议》应认定为商品房委托代理销售合同，GX企业作为被委托人，享有委托合同的任意解除权。

LD集团主张

1、《包销协议》属于包销法律关系，并非委托销售关系，GX企业无任意解除权。

2、根据《合同法》94条的规定，结合《包销协议》的履行情况，GX企业无任何法定解除合同的权利。

04

裁判观点

《包销协议》明确的包销方式，包括了前期的委托销售和后期包销期限届满，由包销商承购未售完商品房二个层次的不同法律关系，故协议并非单独的委托合同关系，GX企业以本案合同系委托合同关系为由，以受托人主张解除合同的请求不能成立。

3

包销合同的定义

通过检索法规发现，除《证券法》中对证券的“包销”进行了定义外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：

出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。

《山东省商品房销售条例》第十七条规定：

采取包销方式销售商品房的，房地产开发企业应当与商品房承销机构订立书面包销合同，约定包销方式、包销范围、包销基价、房款支付、包销期限等内容。包销期满未销售的商品房，由商品房承销机构按照合同约定的包销价格购买，当事人另有约定的除外。

笔者此外暂未检索到包销的相关规定。现有司法解释中仅从商品房包销运作流程对包销进行了简单描述，并未描述出包销合同特有且唯一的特征，实践中对商品房包销合同性质理解时常出现争议。

4

商品房包销合同分析

关于包销协议的法律性质，在实务操作层面仍存在不同观点，主要有以下三种：

01

两段论

两段轮观点将包销合同分为两个阶段（包销期内和包销期届满）来分析，包销人与开发商分别形成不同的法律关系：

（1）包销期内——委托代理关系

出卖人委托包销人，确定包销底价，由包销人为其寻找买主。包销人在一定期限内为出卖人寻获买主后，买卖双方签约成交，包销人收取报酬。在这一部分里，包销人处于代理人的地位，因包销人以被代理人的名义为客户寻获买主，符合代理行为的特征。

（2）包销期届满——买卖合同关系

在约定期限届满而房屋仍未售出，出卖人按照包销底价将房屋出售给包销人，双方的代理关系终止，并另行成立商品房买卖关系。

02

买卖合同关系论

买卖合同关系论的观点主要理由有以下两点：

1

包销协议属于附条件成就的买卖合同，包销期内代理销售是影响成就买卖合同关系的条件。

2

包销协议的重点是在于包销期届满的买卖，因此买卖关系属于主要关系，包销期代理销售是属于买卖合同的附加条件，是附属于买卖关系而成立的。

03

合同目的及具体约定论

该观点认为应当根据包销人和开发商的合同目的及包销协议中的具体约定来确定包销协议的性质，并适用法律。

笔者较为认同第三种观点，因现阶段包销协议定义模糊，暂无法准确区分包销协议与非包销协议。给一个模糊的法律定义定性，并无太大实际意义。若强行确定性质，反而易导致混淆、机械的适用法律，易产生错误。

举例说明：无委托意思表示的“商品房包销合同”

笔者见过类似“商品房包销合同”，主要约定如下：

双方约定转让标的物业（200套）；

总房款X元，分五期付款；

买受人可以出卖人的名义对外销售房屋，确定意向客户后，出卖人配合办理更名手续；

剩余未更名的标的物业在某时间点前全部办理网签备案手续至买受人名下。

该类“商品房包销合同”第3、4项约定符合司法解释对于包销合同的定义，但笔者认为该类合同并非典型的包销合同，出卖人并无委托包销人代为销售房屋的意思表示，仅为促进包销人寻找第三人购买标的物业，因此同意其以出卖人名义销售标的物业，笔者认为：双方并未形成代理合关系，仅为买卖关系。

综上所述，目前来看，包销暂无明确的法律定义，机械的确定所谓“包销合同”的法律性质，易造成错误适用法律。因此笔者现阶段认同合同目的及具体约定论来确定包销合同的性质，宜综合通过合同描述的业务流程、双方的权利义务、合同的条款表述等来确定法律性质，再正确适用相应法律规范。

5

车位包销合同分析

相比对产权能够进行自由转让商品房的包销，车位因其具有特殊性及地方法规政策规定的差异，产权过户可能存在限制，由此影响包销合同的正常履行，包销合同的处理也因此有所不同。

车位包销合同如符合前述司法解释关于包销的定义，笔者认为可按照两段论观点进行分析，包销期内销售形成委托代理关系，包销期届满未售出的车位，双方形成买卖关系，但该买卖关系是否可以实际履行，需要视车位所在当地法规政策是否限制转让而定，具体如下：

01

在地方法规政策规定禁止将车位向非业主转让的地区（如上海），包销期内，双方的委托代理关系可以正常履行，但包销期届满未销售完毕的车位，包销人因无资格受让车位，则该买卖关系成立生效，但履行不能，因不能履行的原因在于地方性法规政策规定，不可归责于合同双方，任何一方可以解除买卖关系。

此种情况下，若采取委托合同论或买卖合同论，都是有失偏颇的，不符合合同的交易目的。包销期未届满前，包销人以包销合同属于买卖关系履行不能解除合同，违背包销合同包销期内存在委托代理关系的事实，显然是属于无理单方擅自解约的行为，应承担相应的违约责任。

包销期届满前，包销人以包销合同属于委托代理关系行使任意解除权，虽有民法典相应法条规定的依据，但因委托代理关系是有偿的，合同解除给开发商带来直接损失和预期利益损失，按照民法典关于委托合同的相应规定，包销人应向开发商承担相应的法律责任。

在包销人行使任意解除权时，买卖关系是否成立生效？笔者认为，买卖关系因所附条件即包销期届满未成就而未成立生效，包销人擅自解除合同阻止条件成就，应视为买卖合同成立生效，因车位按当地法规政策不能转让给包销人，合同即使继续履行但买卖关系履行不能，但包销人在包销期而非包销期届满解除合同，按照诚实信用原则，合同因包销人行使任意解除权解除，包销人应按合同及法律规定承担相应的违约责任。不同于本文所提的商品房可以自由转让而不允许包销人以任意解除权解除合同的案例，车位被限制转让情形下，笔者认为，合同应被解除，但包销人需承担解约带来的法律责任。至于包销人基于行使任意解除权应承担的法律责任与包销人阻止条件成就应承担的法律责任如何权衡问题，本文在此暂不讨论。

02

在地方法规政策规定可向非业主对外转让车位的地区（如广州），车位数量超过本建筑区划内房屋套数的，在保证本建筑区划内业主可购买或租用一个车位的前提下，开发商方可将剩余的车位出售给本建筑区划内需要购买两个或两个以上车位的业主，及本建筑区划内业主以外的单位或个人。

整个建筑区划内已售车位和预留车位数量是否超过房屋套数，将影响包销范围内剩余未出售车位能否向包销人转让。如能向包销人转让车位，则包销期满车位买卖关系能够履行，开发商将未售出车位过户给包销人，两段论中的委托代理关系和买卖关系都成立生效，并能得到正常履行。如不能向包销人转让车位，则包销期内委托代理关系成立生效，能够正常履行，而包销期届满买卖关系虽成立生效，但不能正常履行。按照前述观点，包销人就未售出车位，可以主张解除买卖关系。

同前所述，此种情形下，一概认定车位包销合同属于委托代理关系或是买卖关系都是片面的。在两段论观点之下，主要的差异在于包销期届满后买卖关系是否能够得到正常履行，从而出现不同的处理结果。

总而言之，车位包销合同的法律性质，应根据开发商与包销人在合同中明确约定，并结合车位所在地方的特有法规政策来进行分析判断，在尊重交易双方的真实意思表示前提下，对发生的纠纷根据实际情况进行处理，以尽量实现商业交易的稳定和双方的经济利益。

6

建议

开发商尤其是包销商需要开展车位包销业务时，建议聘请专业律师根据车位所在地法规政策实际情况协助委托人签订具有实操性的包销合同，并在合同履约过程中根据销售情况的变化采取有效措施防范相应的法律风险。

1

确定开展车位包销业务的商业目的和需求，初定合作模式；

2

根据合作模式，在签订车位包销合同前，开展尽职调查，着重查明以下重点问题：

(1) 车位的类型及权属；

(2) 车位所在建筑区划内的情况，如车位的规划情况、车位总数及分布的位置、房屋总套数、已售车位情况等；

(3) 车位销售所需办理的审批、审批所需材料及实际已获批的情况；

(4) 当地是否允许转让车位，以及转让流程、转让成本；

(5) 当地对房地产经纪服务收费是否存在限制；

3

根据尽调情况，调整合作模式，协助委托人谈判、起草或修订包销合同；

4

包销合同履行中如产生争议，及时介入，根据合同履行情况及各方权责，制定纠纷解决方案，有效化解纠纷，避免或减少损失。

供稿 | 李开华 彭康

编辑 | 罗影璇

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