刘鑫|“道义”与“功利”之间：专利制度伦理证成的路径选择与框架设计

CSSCI来源期刊  中文核心期刊  中国人文社会科学核心期刊 

“道义”与“功利”之间：专利制度伦理证成的路径选择与框架设计

作者简介：刘鑫，中南财经政法大学知识产权研究中心讲师

摘要：专利制度“权利独占”与“技术公开”的基本法律设计，造就了人们对其技术革新之“善”与技术普惠之“善”的伦理共识。在此基础上，不同的伦理诉求与道德取向则促成了专利制度正当性学说的伦理异见，其中“人格财产学说”“劳动财产学说”是“道义论”伦理面向下的正当性理论，而“专利激励学说”“专利竞赛学说”则是“功利论”伦理面向下的正当性理论。这些正当性学说之间的伦理面向差异在本质上是由不同的理论背景决定的，而这也进一步造成了“道义论”伦理面向与“功利论”伦理面向的相关学说在专利制度正当性证成中根基性与运行性的不同理论位阶。这两种伦理路径并不冲突，二者分别从制度本身与制度后果两个角度给予专利制度以正当性证成，是一种能够并行的互补关系。在具体的正当性判定中，以财产权哲学为基础的“道义论”伦理路径应优先适用于以专利制度运行效果为标准的“功利论”伦理路径。

关键词：专利制度；正当性；道义论；功利论

原文刊登于《华中科技大学学报（社科版）》2021年第六期第75至86页

一、引言：专利制度正当性的伦理共识与异见

正当性是事物对自身的证成，意味着其符合伦理理性的一般要求，具有道德上的可接受性。正如黑格尔在《法哲学原理》中所言，“把某种东西视为正当的这种信念似乎该是规定行为的伦理本性的那种东西”。对于专利制度而言，其正当性也依赖于道德层面的证成，即对其伦理本性的昭示与验证。而道德却不只是法的条件，同时也是法的目标，专利制度也只有获得在伦理道德上的正当性依据后，才能得到大多数社会公众在价值观念上的认可和行动上的支持。因而，为实现对专利制度正当性的充分证成，应以伦理学所提供的普遍性的原则体系为标准，对专利制度进行道德评价与道德推理，并以此完成对专利制度的价值证成，获取社会公众的道德认可。

专利制度在本质上是一项法律制度，法律的伦理性凸显为法律的人性基础或人性之维，专利制度的伦理根基也同样在于塑造和提升人的道德性。进一步，从权利的一般性伦理价值来看，权利必须为人服务，应对主体具有善的价值、对社会公共利益有益或无害。这是权利机制正当性的基本伦理共识，同时也是以权利为核心架构的专利制度展开正当性伦理证成的逻辑起点。在此基础上，为实现专利制度对个体与社会有益的伦理追求，在具体的制度安排中形成“权利独占”与“技术公开”的基本架构，即以技术成果的充分披露作为财产权利赋予私人独占的条件，增进私人创新热情的同时也保证了技术信息的社会公开，使权利机制保护个人利益与维护公共利益的两种伦理效应得以有效兼顾与充分发挥，彰显专利制度的技术革新之“善”与技术普惠之“善”。

随着经济社会与科学技术的不断发展，专利制度被越来越广泛地应用于技术成果保护与相关市场交易之中，成为技术创新与经济增长的重要制度保障，然而，在人们对专利制度的重视程度不断提升，并为其产生的巨大积极效应欢呼的同时，与专利制度相关的伦理难题也随之日渐增多。从科学技术发展所带来的专利伦理挑战到市场运营异化所引发的专利伦理风险，一系列科技与经济的巨大变革使专利制度面临着伦理层面的“不能承受之重”。专利制度中之所以会出现伦理问题，究其根本，是源于制度创立之初的道德基础与各种新的伦理诉求不再完全适应，也无法为专利制度提供充分的正当性证成。因而，在专利制度促进技术革新之“善”与推进技术普惠之“善”的伦理共识之上，为满足人们差异化的伦理诉求，不同道德面向的专利制度正当性学说应运而生。从“人格财产学说”的道德权利辩护、“劳动财产学说”的自然权利论证到“专利激励学说”的行为后果主义，以及“专利竞赛学说”的竞争效果模式，不同的价值取向与利益追求造就了各有侧重的多种理论学说，它们分别从“道义论”与“功利论”的不同道德立场出发，为专利制度提供正当性证成。但也正是由于它们鲜明的道德立场选择与伦理价值取向，这些正当性学说都或多或少存在一定的问题与漏洞，无法从逻辑上实现正当性证成完全周延。无独有偶，专利制度在正当性层面的伦理基础模糊问题由此产生，诸如后续创新阻滞、社会安全隐患、市场投机乱象、利益分配不均等远超出现有正当性理论证成范畴的道德风险与伦理困境也随之而来。尤其是在基因技术、人工智能技术等饱含伦理挑战的新兴科技成果不断涌现的当下，在相关技术专利保护与运营的过程中则无疑会面临更为严峻的伦理考验。有鉴于此，有必要以现有的代表性专利制度正当性学说为基础，厘清它们在“道义论”与“功利论”规范伦理面向上的取舍与差异及形成原因，并在此基础上科学合理地做出专利制度正当性证成的伦理价值抉择与框架设计，从而为当前科技现代化与经济全球化进程中的专利制度变革提供必要的伦理基础和道德依据。

二、专利制度正当性学说的不同伦理面向

包括专利制度在内的所有近代法律制度孕育与演进的过程，即是“以法律规范覆盖道德领域，并使既存规范吻合于一个合理的道德体系要求”。易言之，道德的内在底蕴是每一项法律制度所必须具备的，完全没有伦理支撑的法律则是不可能存在的。发轫于近代经济增长与科技进步的专利法律制度当然也无出其右，由特定的社会道德规范为其提供伦理支撑，并形成对制度正当性的伦理证成。而这种为法律制度创设提供伦理支撑的道德规范，也是法律制度内部蕴含的道德准则。正如富勒在其著作《法律的道德性》中所论述的，“法律的内在道德不是某种添附或强加到法律的力量之上的某种东西，而是那种力量本身的基本条件”。专利制度在技术革新之“善”与技术普惠之“善”的伦理共识之上，内在的道德基础从不同的伦理面向出发，可以划分为“道义论”与“功利论”两种路径，其中，前者以“人格财产学说”和“劳动财产学说”为代表，后者则以“专利激励学说”和“专利竞赛学说”为代表。这些不同伦理面向下的各种理论学说在本质上并无对错之分，也不是非黑即白的对立关系，而是源于不同的伦理立场选择，并由此形成对于专利制度内在道德的不同诠释。

（一）“道义论”伦理面向下专利制度的正当性

在“道义论”伦理面向下，“人们行为或活动的道德性质和意义，最基本的不在于其所达成的目的或者其所体现的内在价值，而首先在于其本身所具有的伦理正当性”。简言之，“道义论”伦理关注的重点在于规则、权利和行动本身的“善”，而非最终后果的“善”。这既是“道义论”伦理本质特征的突出表现，同时也是其与“功利论”伦理的根本区别之所在 。对于专利制度正当性的伦理证成，“道义论”伦理无疑也会从制度本身出发，搜寻制度之“善”的伦理基础，并逐步构建体系性的伦理正当性理论或学说；而基于专利制度自身财产权保护制度的本质属性，“权利”也就当仁不让地成为了“道义论”伦理证成专利制度正当性的核心本体与关键范畴。当下，以黑格尔哲学思想为基础的“人格财产学说”和以洛克哲学思想为基础的“劳动财产学说”两种证成财产权伦理正当性的重要学说，往往延伸到专利财产权之上，为专利制度提供正当性的伦理基础，并逐步成为“道义论”伦理观下学界普遍认可的专利制度正当性通说。由此，为明晰“道义论”伦理下专利制度正当性的伦理基础，有必要分别从“人格财产学说”对于专利财产权制度正当性的道德权利辩护和“劳动财产学说”对于专利财产权制度正当性的自然权利论证两个方面着手，梳理并总结其中的道德逻辑与伦理脉络，以实现对专利制度正当性证成中“道义论”伦理面向的深入剖析。

1.“人格财产学说”的道德权利辩护

道德权利是对专利财产权制度正当性的一种重要伦理证成。一般说来，包括专利制度在内的所有民事法律制度都是以人身为根本目的的，财产仅仅是实现人的目的的手段。正如德国法学家耶林对权利的经典论述，“为权利而斗争，实际上是人格的诗歌”。因而，在“道德权利”的概念范畴中，人身与人格无疑具有极高的体系价值，是财产权私有的伦理正当性基础之所在；以黑格尔哲学思想为基础的“人格财产学说”则是对专利制度正当性的道德权利辩护中最为典型的理论学说。该学说由德国近代古典哲学家黑格尔提出，它以道德权利为中心，并依据“意志-人格-财产”哲学范畴所构筑起的财产权正当性证成的伦理路径。该学说将“意志”“人格”“财产”三个要素之间的哲学关系以“三段论”式的逻辑模型展开论述。其中，大前提为“人格的本质内涵在于意志自由”，即只有拥有自由意志，一个人才能成为法哲学意义上具备独立人格和权利能力的“人”。如若一个人的意志自由受到他人支配，那么这个人只能说是他人的附庸而并无人格可言。小前提为“财产是人生存和发展的基础”，对此黑格尔的表述是，“人把他的意志体现于物内，这就是所有权的概念”。如若没有必要的财产保障，人类最为根本的生存与发展需要将无法获得满足，意志自由也就无从谈起了。因此，可以得出，财产权是人格实现之保障以及人格是财产权获得之基础的结论，进而以意志自由为桥梁，从人格层面实现对财产权私有的正当性证成。面对专利权等无形财产权的相继出现，“人格财产学说”并没有产生“排异”反应，“意志”“人格”“财产”三个要素分别具体对应着“创造意志”“发明人人格”“专利财产”。这一为所有权等有形财产权提供正当性伦理基础的理论学说也由此常常被学者们延伸到非物质性的发明创造之上，用来证成专利权等无形财产权的伦理正当性。当然，“人格财产学说”对于专利权的兼容，并不意味着其能给予专利制度以完全周延的正当性证成，其对于财产权利与人格价值之间联系的过分强调，在很多情况下也会成为新发明、新技术获得专利授权的伦理障碍。

2.“劳动财产学说”的自然权利论证

自然权利是证成专利财产权制度正当性的道德根基，常常作为论证专利制度伦理正当性的逻辑起点。这种自然权利论证强调人们对其自己所创造的思想享有自然权利层面的权利，他人未经许可而占有其思想，应该被谴责为一种盗窃行为。通常认为，以法律制度保护发明创造的做法是由自然法演进而来的。不仅如此，专利制度从特权到财产的转变也往往被认为是在自然法观念的影响下完成的。因而，自然法框架下的“自然权利”也就成为证成专利财产权制度正当性的一大伦理基础，为众多学者所援引，并获得学界的普遍认同；而以洛克哲学思想为基础的“劳动财产学说”则是对专利制度正当性的自然权利论证中最具代表性的理论学说，该学说由英国17世纪的哲学家洛克所创设，是以自然权利为基础的一个十分重要且影响深远的财产权正当性理论。该学说最初是为证成土地等有形财产私有的伦理正当性，包含“共有”“劳动”“需求”三个要素。其中，“共有”是财产权私有的前提条件，即“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每个人对自己的人身享有一种所有权”；“劳动”是财产权私有的核心条件，即个人的劳动把个人财产与人类共有财产区别开来；“需求”则是财产权私有的限制条件，即个人占有财产应以自身生存与发展的需要为限度，同时应当留有足够多、同样好的东西给其他人共有。随着人类创造能力的不断提升，专利权等知识产权相继产生，学者们常常将以体力劳动为基础论证有形财产权正当性的“劳动财产学说”延伸到脑力劳动之上来论证专利权等知识产权的伦理正当性。其中，作为财产权私有之前提条件的“共有”要素、作为财产权私有之核心条件的“劳动”要素，以及作为财产权私有之限制条件的“需求”要素，分别佐证了专利权的取得标准、归属规则、限制机制的伦理正当性，使客体非物质的专利财产权制度能够在“劳动财产学说”的伦理指引下有序运行。与此同时，也有学者从知识产品产生的偶然性以及专利制度保护范围扩张的道德风险等层面，提出了运用“劳动财产学说”证成专利制度伦理正当性的质疑与担忧。

（二）“功利论”伦理面向下专利制度的正当性

在“功利论”伦理面向下，对于任何一项行动的赞成或非难，都是按照势必增大或减少利益相关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向进行的，即当一项行动增大共同体幸福的倾向大于它减小这一幸福的倾向时，它就是功利的，也是应当被赞成和提倡的。由此，不难发现，“功利论”伦理与“道义论”伦理的关注重点有所不同，其所强调的是最终后果的趋利避害，即后果主义的“善”。而且，作为“功利论”伦理行为对错标准的“幸福”也并非行为者本人的最大幸福，而是全体社会成员的最大幸福，因而，在“功利论”伦理的指引下，专利制度的正当性根据，并不只是实现权利者自身最大利益的幸福，还应加入有益于更广泛的多数人最大利益与幸福的考虑。在此基础上，“专利激励学说”和“专利竞赛学说”相继发轫，二者以“功利论”伦理下“最大多数人的最大幸福”为道德基准，分别从行为后果与竞争效果入手，展开对专利制度正当性的伦理证成，并逐步成为能够与“道义论”伦理观下“人格财产学说”“劳动财产学说”相抗衡的专利制度正当性伦理基础。由此，为进一步明确“功利论”伦理下专利制度正当性的伦理根基，有必要分别对“专利激励学说”的行为后果主义和“专利竞赛学说”的竞争效果模式进行深入分析，不仅要发掘其中的道德标准，更要理顺其中的伦理进路，以实现对专利制度正当性证成中“功利论”伦理面向的全景再现。 

1.“专利激励学说”的行为后果主义

行为后果主义即是将行为后果看成是具有内在价值的事态，而且还把行为的正当与否看成是其后果是否是最大化好或善的后果。一般而言，包括专利权相关行为在内的全部知识产权行为的道德基础，无一例外，都来源于伦理价值观念对主体行为选择的影响，而行为后果主义则正是众多影响主体行为选择的伦理价值观念中的一种，即以后果的最大化好或善作为专利权相关行为的合伦理性标准。在此基础上，专利权相关行为是否符合伦理理性，乃至整个专利制度是否具备伦理正当性，都是以其后果是否属于最大化好或善的后果为判断标准的。具言之，如若行为或制度的后果是最大化好或善的后果，则可以得出肯定的结论；如若行为或制度的后果并非最大化好或善的后果，则意味着相关行为或制度设计有悖伦理理性。在众多的专利制度正当性理论中，“专利激励学说”便是以行为后果主义为基准来证成专利制度之伦理正当性的，即将专利制度激励创造与投资所形成的对于科技进步、社会繁荣的积极效应，作为专利制度最大化好或善的后果来证成专利制度的伦理正当性。而按照激励目标的“远”与“近”，则可进一步将“专利激励学说”对专利制度伦理正当性的证成框架划分为直接激励目标和终极激励目标两个层面。其中，直接激励目标是以专利权的授予激励社会成员对于发明创造的智力投入与物质投入，实现专利权人及利益相关人的最大幸福；终极激励目标则是借助鼓励发明和促进技术进步等中间环节，以对发明创造的投入激励来促进技术革新、推进科技进步,并最终归结到社会福利的最大化，实现所谓的“最大多数人的最大幸福”。随着科学技术的不断发展、进步，发明创造中所包含的技术类型日益增多，所涉及的技术领域日益复杂，专利制度在其中的激励效果往往难免会出现大小、强弱之分。不仅如此，随着参与技术创新的主体日渐变多，专利授权也并不总是在市场环境之中，相应地，专利制度的适用目的也不总是在于激励，因而不难发现，“专利激励学说”对专利制度伦理正当性的证成并不是完美无缺的，在技术更迭迅速的半导体、计算机软件等技术领域中，“专利激励学说”往往会失灵，并不能充分实现对专利制度正当性的伦理证成。

2.“专利竞赛学说”的竞争效果模式

市场竞争对于专利制度而言，既是制度实践中所面临的巨大挑战，同时也是不可逆转的发展方向。正如日本学者富田彻男所说，“实现智力成果的市场化是知识产权制度的一大目标” 。从市场竞争的角度看，专利制度的产权运行，在本质上就是一种技术研发的竞争机制。人们参与发明创造活动的原动力，以及新产品、新技术产生的源泉都在于市场的消费需要。基于此，发明创造与技术成果的生产者被授予财产权利，也并不是因为他们对物质结构的变化有贡献，而是他们抓住了利用市场资源改变物质结构的机会。因而，专利技术也就成为市场主体为获取竞争优势所争夺与博弈的重点，尤其是随着科学技术在经济发展中的作用不断强化，专利的数量和质量也日益成为市场主体创新能力与竞争实力的指标与信号。在经济全球化的国际市场竞争中，各国纷纷主动寻找压力和挑战，以专利技术创造新的冲力。而全球专利申请与授权活动的日益活跃，则进一步掀起遍及全球的激烈“专利竞赛”。在专利技术竞争日益激烈的市场契机下，有学者提出以竞争效果为基础的“专利竞赛学说”，即以“专利竞赛”所带来的高效率、高产出来实现对于社会的持续性福利，并以专利制度的优良竞争效果来证成其在市场竞争中的伦理正当性。“专利竞赛学说”的产生在很大程度上源于行为后果主义的“专利激励学说”在市场竞争环境中的失效。由于“专利激励学说”对于创新活动的激励是以排他性专利权的授予为交换的，其达致创新激励之直接目标与社会福利提升之终极目标的路径无疑是消除竞争的。在专利市场运行中，获得专利授权并率先将相应产品投放市场的人，往往由于缺乏对市场份额的占有而无法被专利制度所激励。这是因为对于专利制度而言，最大的困境并不在于激励创新，而是投资建构新的市场以促进技术的转化运用。因而，为适应市场竞争需要，“后果主义”的“激励”不再是专利制度正当性证成的重点，而转变为以排他性专利财产权促进竞争、引导竞争，于是“专利竞赛学说”便应运而生。然而，不容否认的是，“专利竞赛学说”也并非完美无缺，其中也存在诸多的不足与欠缺，对于竞争效果的过分追逐势必会带来资源的浪费，而对于市场竞争的过度迎合也势必会使市场失灵的问题殃及理论的适用。

三、专利制度正当性证成中伦理面向差异的理论溯源

正当与善，抑或不正当与恶，是伦理学的重要价值，同时也是对事物进行道德评价的根本标准。对专利制度而言，制度正当与否即在于，相关理论基础是否与基础性的伦理价值要求相契合。一般说来，作为规范伦理中行为对错与事物善恶基本道德准则的“道义论”伦理和“功利论”伦理，无疑也是对专利制度正当性进行道德判断的伦理价值基础之所在。在具体的正当性判定过程中，“道义论”和“功利论”对于制度本身之善与制度后果之善的不同伦理面向，也使专利制度正当性证成呈现出两种不同道德取向的伦理路径。其中“人格财产学说”的道德权利辩护和“劳动财产学说”的自然权利论证，为专利制度提供了“道义论”伦理价值下的正当性基础；而行为后果主义的“专利激励学说”和竞争效果模式的“专利竞赛学说”，则为专利制度提供了“功利论”伦理价值下的正当性基础。事实上，也正是对于“道义论”与“功利论” 的不同价值遵循，决定了各种理论学说之间的伦理面向差异。究其根本，之所以在专利制度正当性证成会中出现“道义论”与“功利论”两种伦理价值导向，是由“人格财产学说”和“劳动财产学说”等“道义论”伦理证成理论与“专利激励学说”和“专利竞赛学说”等“功利论”伦理证成理论的不同历史背景所决定的，相应地，这种理论学说在专利制度正当性证成中也由此进一步呈现出适用的位阶次序。

（一）不同的理论背景带来学说间伦理价值遵循的差异

在专利制度正当性证成过程中，各个学说呈现出两种不同的伦理价值遵循。从表面上看，是由于人们选择了不同的伦理价值基础，而深层的原因则是源自于不同历史时期、社会环境等理论背景的影响。其中，“道义论”伦理下的“人格财产学说”与“劳动财产学说”产生于早期的资本主义兴起阶段，最初是为土地等有形财产的私有提供正当性的理论学说，直到发明创造等无形财产被人们所重视后，才延伸至对专利权等无形财产权正当性的证成；而“功利论”伦理下的“专利激励学说”与“专利竞赛学说”则是人类社会在社会第二次大分工以后,在资本主义商品经济影响下，同包括专利权在内的知识产权制度体系和伦理观念相伴而生的。由此，根据各种学说的不同理论背景，即可分别将“道义论”伦理和“功利论”伦理下的专利制度正当性证成进路概括为财产权正当性的理论延伸和专利权正当性的理论新生，从而使各种学说的伦理面向差异在获得充分彰显的同时，也能客观地展现产生这一差异的根源上的具体表象。

1.“道义论”伦理下财产权正当性的理论延伸

“道义论”伦理作为规范伦理的重要范畴，较早地被当作理论基础来证成财产权私有的伦理正当性，以黑格尔哲学思想为根基的“人格财产学说”和以洛克哲学思想为根基的“劳动财产学说”便是其中的典型代表。在“道义论”伦理价值观念之下，无论是“人格财产学说”还是“劳动财产学说”，在对财产权私有的正当性进行证成时关注的重点都在于，财产权私人占有这一客体情形本身所具有的伦理正当性。不仅如此，二者为实现对财产权私有正当性的有效论证，还都将土地等生存必需财产的私人占有作为理论出发点，即以保障人类最为基本的生存权利作为财产权私有的正当性源泉。诚然，在“道义论”伦理基本思想的指引下，“人格财产学说”与“劳动财产学说”所关注的伦理重点与理论展开的基点大致相同，但这并不影响二者在逻辑进路上的不同选择。

如表1所示，“人格财产学说”与“劳动财产学说”的理论根源与核心要素是不同的，其中“人格财产学说”是对财产权私有的道德权利辩护，财产私有对于意志自由乃至人格独立具有决定性作用，这也使独立人格成为证明财产权私有正当性的核心要素；而“劳动财产学说”则是对财产权私有的自然权利论证，为有效区分个人财产与人类共有财产，掺进共有财产中的个人劳动无疑是决定财产权私有正当性的核心要素。

然而，必须注意，无论是“人格财产学说”还是“劳动财产学说”，由于学说提出时的历史条件与社会背景的限制，仅仅为土地等有形财产权提供了正当性的伦理证成。进言之，“人格财产学说”与“劳动财产学说”对于“道义论”伦理的价值遵循，一方面是由于“道义论”伦理是历史条件下的主导性规范伦理思想；另一方面则是由于在财产私有化发展的社会背景下，注重事物本身之正当性的“道义论”伦理能够更为直接、也更为有效地为私有财产权提供正当性的伦理基础。而运用“道义论”伦理指引下的这两大学说证成专利权等无形财产权的正当性，则是源自于学者们对这两种学说的诠释与解读，即通过理论释义的方式实现“人格财产学说”和“劳动财产学说”的正当性证成范畴从有形财产权向无形财产权的理论延伸。在学者们对于相关哲学思想不遗余力地学理阐释下，“人格财产学说”与“劳动财产学说”逐渐成为学界所公认的专利制度正当性通说。

2.“功利论”伦理下专利权正当性的理论新生

与“道义论”伦理相比，“功利论”伦理对于当代的人类思想具有更大的影响，不仅是因为其伦理学的基本观点极其简单，符合常人的理性，即合乎道德的行为或制度应当能够促进“最大多数人的最大幸福”，而且更重要的是因为通过“最大多数人的最大幸福”这一概念解释或表述足以和根深蒂固的传统“道义论”伦理思想形成对抗。在专利制度的正当性理论中，“专利激励学说”“专利竞赛学说”便是在“功利论”伦理的价值指引下形成的，因而对于“专利激励学说”与“专利竞赛学说”而言，专利制度的正当性即在于，它给利益有关者带来实惠、好处、快乐、利益或幸福，以及它对利益有关者遭受损害、痛苦、祸患或不幸的防护。而“最大多数人的最大幸福”，亦即专利制度对于社会福利的提升，则不仅是二者的终极目标与效果，而且是它们证成专利制度正当性的伦理根基所在。“专利激励学说”与“专利竞赛学说”虽都是“功利论”伦理下以“最大多数人的最大幸福”为终极追求的专利制度正当性理论，但二者在直接目标与效果乃至理论的实质内容上还是存在细微差别的。

如表2所示，“专利激励学说”的直接目标是对个人创新的研发回报激励，其在实质上是发明完成前的一种技术预期理论；而“专利竞赛学说”的直接效果是对企业创新的市场竞争推动，其实质上则是发明完成后的一种技术转化理论。

“功利论”伦理指引下的“专利激励学说”“专利竞赛学说”与遵循“道义论”伦理的“人格财产学说”和“劳动财产学说”不同，二者是伴随着专利制度运行实践的发展而产生的，因而二者对于专利制度正当性的证成也是直接以专利权为中心的，而无须像“人格财产学说”和“劳动财产学说”一样，还要进行理论延伸。造成这一情况的原因则在于专利制度本体孕育于“功利论”伦理所主导的历史时期，“最大多数人的最大幸福”追求形式上的简单，更容易被人们所接受并作为专利制度正当性的伦理基础。由此，专利制度在一产生便带有明显的“功利论”色彩，而在美国等发达国家的引领下，功利性的专利激励、专利竞赛甚至成为专利制度设计的目的与宗旨。这无疑是对“专利激励学说”与“专利竞赛学说”专利制度正当性证成效果的充分肯定，但专利制度对于“功利论”伦理价值导向的过分依赖，也往往会使其沦为单纯的法律工具，即只要符合“功利论”伦理下“最大多数人最大幸福”的终极追求，具体制度如何设计、如何运行等涉及“道义论”伦理层面的制度本身的合道德性也就不那么重要了。

（二）学说间伦理价值遵循差异造成理论适用的位阶区分

在专利制度正当性证成的众多理论学说中，它们相互之间实际上是存在理论位阶区分的，不同学说的不同理论基础与理论依据往往就决定了它们各自所处的不同理论位阶。理论位阶的具体划分则是一个十分困难的问题，因为不同的分类标准往往意味着不同的体系结构。毋庸置疑，合理的分类既能把已有知识条理化，也有助于生成新的知识。然而，实践中，众多分类标准的纷繁复杂使得最优选择的作出变得异常艰难。从专利制度正当性证成的“人格财产学说”“劳动财产学说”“专利激励学说”及其“专利竞赛学说”的“道义论”与“功利论”的伦理面向的划分，便可看出这些理论学说并非处于同一理论层面，但要进行理论位阶的划分，却很难以“道义论”与“功利论”的不同伦理面向为依据，作出孰高孰低的位阶判断。因此，也就需要对各个理论学说的本质进行更为深入的挖掘，并从中找出适当的分类标准，毕竟对事物本质的探究实质上就是一种类型学的思考。一味地固守伦理面向上“道义论”与“功利论”的路径差异，并不能对专利制度正当性理论作出合理的位阶区分。

美国著名知识产权学者罗伯特·墨杰斯（Robert P. Merges）在论述知识产权正当性时，曾就知识产权相关的概念体系进行了一定的层级划分。这其中的分类标准或许并不是最为适当、最为合理，但他对于知识产权相关概念体系层级区分的大胆尝试却值得借鉴。

如图1所示，在罗伯特·墨杰斯的知识产权概念体系层级中，为知识产权提供理论根基的康德、洛克、黑格尔等法哲学家的哲学思想是知识产权的理论基底，是最为根本的“规范基础”；为知识产权运行提供保障与指引的效率、稳定、比例、尊严等法律制度实践的一般原则，是知识产权运行的“中层原则”；而对知识产权进行具体规制的教义、规则与习惯则是以“规范基础”为根基，由“中层原则”所引领的最为上层的“具体实践”。进言之，从罗伯特·墨杰斯对知识产权概念体系的这一层级划分来看，专利制度正当性理论中以黑格尔哲学思想为基础的“人格财产学说”和以洛克哲学思想为基础的“劳动财产学说”无疑应当属于最底层的“规范基础”的范畴，而“专利激励学说”的行为后果主义和“专利竞赛学说”的竞争效果模式，则更为趋近于“中层原则”中效率与比例的要求。因此，在罗伯特·墨杰斯的这一层级划分逻辑下，遵循“道义论”伦理价值导向的“人格财产学说”和“劳动财产学说”，同遵循“功利论” 伦理价值导向的“专利激励学说”和“专利竞赛学说”相比，无疑是处于更为基础的理论层级。但是，必须注意的是，各个学说理论层级的差异并非源自于“道义论”伦理与“功利论”伦理之间的不同。“道义论”与“功利论”作为规范伦理思想的两种理论，二者对于本身之“善”与后果之“善”的不同追求与侧重，并无高低、优劣之分，都只是一种道德评价标准而已。而在其中真正起决定性作用的则是这些学说的理论本质，例如“道义论”伦理下的“人格财产学说”与“劳动财产学说”在本质是从财产哲学的深度来探究专利制度正当性的，而“功利论”伦理下的“专利激励学说”和“专利竞赛学说”则是从专利制度的运行实践出发来阐释专利制度正当性的。

因此，从理论学说的本质来说，专利制度正当性理论的位阶划分就应当是，遵循“道义论”伦理价值导向的“人格财产学说”和“劳动财产学说”比遵循“功利论”伦理价值导向的“专利激励学说”和“专利竞赛学说”更具有基础性。

如图2所示，“道义论”伦理下的“人格财产学说”与“劳动财产学说”实质上是专利制度的哲学基础，是专利制度正当性证成中的根基性理论；而“功利论”伦理下的“专利激励学说”和“专利竞赛学说”其实是专利制度的一种运行原则，是专利制度正当性证成中的运行性理论。

专利制度正当性理论学说的这一根基性与运行性的理论位阶划分，虽并非由各个理论学说的不同伦理面向所直接导致，但其在很大程度上是由它们的不同理论背景所造成。基于专利权作为财产权利的本质属性，产生较早的“道义论”伦理下证成财产权正当性的理论学说，相比于“功利论”伦理下为证成专利权正当性的新生理论学说，其理论位阶更为基础。这既是毫无疑问的，也是理所应当的。不仅如此，专利制度正当性理论这种理论位阶划分，更是对“人格财产学说”“劳动财产学说”等专利制度正当性的“根基性理论”遵循“道义论”伦理，以及“专利激励学说”“专利竞赛学说”等专利制度正当性的“运行性理论”采用“功利论”伦理的重要佐证。进言之，“人格财产学说”与“劳动财产学说”作为专利制度的哲学基础，其本质是为证成专利制度本身之“善”，“道义论”伦理价值导向无疑是其必然选择；而“专利激励学说”与“专利竞赛学说”作为专利制度的运行原则，其目的在于实现专利制度最终结果之“善”，因而遵循“功利论”伦理价值才是其适用的根本进路。

四、专利制度正当性证成的伦理价值抉择与框架设计

“道义论”伦理价值导向下“人格财产学说”和“劳动财产学说”同“功利论”伦理价值导向下“专利激励学说”和“专利竞赛学说”虽能以不同理论背景与理论位阶专利制度的正当性展开不同伦理面向的诠释与解读，但在具体理论适用过程中却往往存在着伦理价值的抉择难题。通常而言，相似的法律制度不一定总有相同的效果，因为它们并不总是有相同的动机与导向。专利制度正当性证成的不同伦理路径，往往也会因为伦理面向的不同而形成对专利制度正当性的不同理解与认知。从“道义论”伦理下的“人格财产学说”与“劳动财产学说”，到“功利论” 伦理下的“专利激励学说”与“专利竞赛学说”，每一个专利制度正当性学说都有其自身完备的逻辑结构，也都是合乎道德且能为专利制度提供形式正当性的，但却不一定具有实质正当性，因为它们所证成的正当性并不总是能够合乎经济社会发展的要求。由此，为达到对专利制度实质正当性的证成标准，无疑需要根据所处的社会背景与存在的客观情况展开更为深入的伦理价值判断。然而面对日益复杂的现实情况，专利制度正当性伦理基础的确定也并非进行“道义论”与“功利论”的伦理面向选择这么简单，因为在专利制度正当性证成中，“道义论”与“功利论”两种伦理面向之间并不是非此即彼的对立关系，虽在不同路径下各理论学说的正当性证成的依据与进路各不相同，但它们往往是能够同时成立并互为补充的。因此，要科学合理地作出专利制度正当性基础的理论选择，则不应拘泥于“道义论”与“功利论”下各个理论学说之间的伦理面向差异，而应将遵循“道义论”伦理价值导向的“人格财产学说”和“劳动财产学说”同遵循“功利论”伦理价值导向的“专利激励学说”和“专利竞赛学说”等各种专利制度正当性理论整合成一个有机统一体，根据专利制度的实际需要进行综合考量，构建融合“道义论”与“功利论”双重伦理价值追求的专利制度正当性理论框架。

（一）不同伦理面向下各个理论学说之间的交叉互补关系

在专利制度正当性证成中，“道义论”与“功利论”两种伦理面向下的各个理论学说，分别以制度本身和制度的最终结果作为制度正当性的衡量标准，但两种不同伦理面向的学说在理论运行中却并不冲突，而是一种能够并行的交叉互补关系。

如图3所示，虽说在“道义论”伦理路径下的专利制度正当性学说源自道德权利、自然权利等财产权制度的法哲学根基，而在“功利论”伦理路径下的专利制度正当性学说则在于制度运行中人们普遍对快乐、免除痛苦的幸福欲求，但它们在专利制度的正当性证成中却并不矛盾，而是一种并无理论冲突的互补关系。二者不同的伦理面向实质上也只是意味着对于专利制度正当性证成的不同层面。由此，对于专利制度而言，仅从“道义论”或“功利论”伦理路径中的某一学说出发，展开制度正当性证成无疑也是不全面、不周延的。然而，必须注意的是，在“道义论”或“功利论”伦理路径之内，“人格财产学说”与“劳动财产学说”以及“专利激励学说”与“专利竞赛学说”等不同理论学说之间存在着核心内容的重叠与交叉。易言之，在同一伦理面向的各种专利制度正当性理论学说之间，它们的关系并不是互补的，而是一种相互交叉的替代关系。造成这一状况的缘由也正是来自于“人格财产学说”与“劳动财产学说”以及“专利激励学说”与“专利竞赛学说”在伦理面向上的同一性，因为相同的伦理面向即意味着学说在理论背景上的相似性和理论位阶上的一致性，相应地，学说的理论内核与伦理价值追求也是趋同的。

因此，基于不同伦理面向下相关理论学说间的互补关系，以及同一伦理面向下各个理论学说间的交叉关系，若想实现对专利制度正当性的充分证成，则需展开综合考虑，立足专利制度所处的现实情况，分别从“道义论”与“功利论”伦理面向下的交叉性学说中选取最为适宜的理论基础，从专利制度设计本身以及制度运行效果两个层面展开专利制度的正当性衡量。进言之，对于专利制度的正当性证成，不仅要从专利制度本身出发进行伦理本性考察，还要从专利制度的运行效果出发展开伦理效果的评价，从而以此确保专利制度的本身之善与最终结果之善都获得有效的伦理证成。

（二）不同伦理面向下理论学说协调并行的框架设计

专利制度正当性证成中，遵循“道义论”伦理价值导向的“人格财产学说”和“劳动财产学说”同遵循“功利论”伦理价值导向的“专利激励学说”和“专利竞赛学说”之间的互补关系，意味着不同伦理面向下理论学说对于专利制度的正当性的阐释与论证并不冲突且并行不悖。申言之，对于专利制度正当性的充分证成，则需要从“道义论”与“功利论”两种伦理路径下的不同理论学说并行展开。通常来说，法律制度的正当性，并非是其自身固有的，而是源自于法律制度对社会的道德价值要求的契合程度。包括专利制度在内的所有民事法律制度正当性的判断标准无疑也在于此，而实质上这一标准又可以划分为两个层面，一个是法律所体现的人类理性程度的高低，另一个则是法律为社会所接受的程度高低。其中，前者是从制度本身出发所进行的伦理考量，后者则是从制度运行效果出发所展开的伦理评判。虽说道德评价的最终根据是行为的效果，但是行为的善恶邪正归根结底却是因为它们本身所要实现的目的。亚里士多德在对法治从制度本身与制度效果两个层面进行双重定义时，便突出强调了对制度本身之伦理考量的基础性与优先性，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。这其中法律制度本身的伦理正当性无疑是法律制度产生良好伦理效果的基础与前提。具体对专利制度而言，对于制度本身伦理正当性的考量，当然也是在制度运行效果层面正当性评判的前提条件，并且应在专利制度正当性证成的过程中予以优先应用。由此可见，“道义论”伦理路径下“人格财产学说”和“劳动财产学说”等理论学说对于制度本身伦理考量在专利制度正当性证成中的基础性与优先性的肯认，无疑是对相关学说在理论位阶上更为基础的重要反映，同时也为专利制度正当性证成中不同伦理面向下理论学说协调并行的架构设计提供了基本指引。

因而，基于两种伦理路径下不同理论学说在专利制度正当性证成中的不同地位与作用，相关理论学说协调并行的基本架构即应进行判定顺序的步骤划分。

具体如图4所示，“道义论”伦理路径下的“人格财产学说”和“劳动财产学说”从财产权的哲学基础出发，对于专利制度正当性的伦理考量应当予以率先应用，如若得出否定答案，即可得出专利制度不具有正当性的结论；而如若得出肯定答案，则进入“功利论”伦理路径下“专利激励学说”及“专利竞赛学说”的衡量，从专利制度的运行效果着手展开制度正当性的最终评判。这是因为，当今的专利制度不仅仅是知识财产私有的一项权利，它还是政府公共政策的制度选择，以及世界贸易体制的基本规则。在专利制度运行中，“最大多数人最大幸福”的“功利论”伦理往往是制度正当性的依据，因为制度的运转不是为某一单个人的利益，而是为了所有人的长期的利益，为了人们都能在与其他人的互动中获得利益。诚然，“功利论”伦理下这一为了绝对多数抑或大多数所表现出的相对多数，往往都只是意见无法统一时解决问题的权宜之策，但其对于专利制度运行效果的正当性评价却最为有效，也最为可行。因此，只有当“道义论”与“功利论”伦理路径下的相关理论学说都能有效适用，并得出肯定答案时，才能真正为专利制度提供全面、周延的正当性依据。但如若理论依据仅能与“道义论”或者“功利论”伦理路径中的某一个理论学说相契合，则势必无法对专利制度进行充分且有效的正当性证成。 

然而，必须注意的是，在当下的专利制度实践中，无论是立法中的制度目标，还是对于新技术、新市场运营机制的制度应对，“功利论”伦理路径下的理论学说都是证成专利制度正当性的主导标准，而“道义论”伦理价值导向下最为基础的财产权正当性标准却往往被旁落，专利制度正当性基础的伦理迷失也由此触发。为此，有学者呼吁回归“道义论”伦理传统，在“功利论”伦理路径的价值主导下明确“道义论”伦理价值导向在专利制度正当性证成中的基础性与优先性的地位；更有学者提出在专利制度正当性证成的“功利论”伦理价值遵循中提升对于道德权利、自然权利等“道义论”理念的重视程度，并将这些“道义论”伦理理念中的道德权利、自然权利也纳入专利制度正当性证成的“功利论”伦理价值考量范畴，并将其转化为一种彰显发明人个人天赋与名誉的“表达性激励”。这虽然是化解专利制度正当性伦理迷失问题的一种理论创新，但它并不能从根本上解决问题，只有从“道义论”与“功利论”伦理路径下各个理论学说的理论位阶出发，明确“道义论”伦理路径下相关理论学说对于制度本身伦理衡量在专利制度正当性证成理论架构上的基础性、优先性地位，按照从制度本身到制度运行效果的顺序，分步骤地设计两种伦理路径下不同理论学说在专利制度正当性证成中的协调并行架构，才能彻底消除专利制度正当性基础的伦理模糊问题，从而实现对专利制度正当性充分且有效的伦理证成。

五、结论

世界祛魅与社会分化使伦理价值不再单一，多元化的伦理价值造就了一系列的“完备性”学说，它们之间虽不完全相容, 但都能够对自己的正当性做出合理的论证。在专利制度正当性的伦理证成过程中，“道义论”伦理面向下以黑格尔哲学思想为基础的“人格财产学说”和以洛克哲学思想为基础的“劳动财产学说”，以及“功利论”伦理面向下以行为后果为基准的“专利激励学说”和以竞争效果为基准的“专利竞赛学说”是当今世界公认的重要理论学说。不同伦理路径下不同伦理面向的这些理论学说分别形成于不同时期、不同国家，支撑着不同体系的专利制度。而差异化的道德立场与伦理取向也决定了这些正当性理论的价值偏向与逻辑漏洞。如此一来，在专利制度正当性证成中便存在着不同伦理面向与理论学说之间抉择的困境与挑战。

 “道义论”与“功利论”两种伦理面向下的理论学说，分别从“制度本身之善”和“制度后果之善”两个不同的角度出发，给予专利制度以正当性的伦理证成。之所以会存在这种伦理路径的差异，则是源于理论学说产生背景的不同。其中，“道义论”伦理思想被较早的理论学说来证成财产权私有的伦理正当性，“人格财产学说”和“劳动财产学说”都是从财产权私人占有这一情形出发来证成其伦理正当性的，在专利制度产生后这些学说更是被延伸到无形财产之上，以证成专利权私有的正当性；而“功利论”伦理思想则是应用得相对较晚，其所指引的“专利激励学说”与“专利竞赛学说”也都是在专利制度产生之后、以专利制度架构为基础所形成的正当性学说。因而，进一步从相关学说的理论位阶来说，“道义论”伦理面向下的“人格财产学说”和“劳动财产学说”这些为专利制度提供哲学基础的理论学说，无疑比“专利激励学说”与“专利竞赛学说”等“功利论”伦理面向中这些提供运行原则的学说更为基础，也更具根本性。

诚然如此，但是两种伦理面向下的理论学说却并不冲突，分别从不同层面给予专利制度以正当性证成，是一种能够并行的互补关系。因此，若想实现对专利制度正当性的充分证成，则必须有效兼顾“道义论”与“功利论”这两种伦理价值追求，并立足专利制度所处的现实情况进行综合考虑。尤其是当前专利制度在新技术和新市场运营机制影响下，在时刻面临着诸如后续创新阻滞、社会安全隐患、市场投机乱象、利益分配不均等道德危险的情况下，分别从“道义论”伦理路径与“功利论”伦理路径出发，实现对专利制度正当性的伦理证成更是甚为关键。这不仅是推进专利制度与时俱进的伦理要求，更彰显了新技术时代专利制度伦理理性。为此，基于两种伦理面向下的各个理论学说在专利制度正当性证成中的不同地位与作用，两种伦理面向下各理论学说协调并行的框架设计应采用先后顺序的步骤划分。其中，“道义论”伦理路径下，从财产权的哲学基础出发，对专利制度本身正当性进行考量的理论应被优先应用；而“功利论”伦理路径下，以专利制度运行效果为标准的正当性评判则应在考量“道义论”伦理路径的正当性后，再予以应用。如此一来，在我国专利制度实践中，通过从“道义论”伦理到“功利论”伦理的双重伦理衡量，便可实现对于专利制度正当性的伦理证成，既能保证专利财产权属性的伦理正当，也能实现专利市场运营的伦理规范，从而为我国专利制度迎接新技术、新领域、新业态的发展提供伦理支撑，并以体系化的伦理价值框架推进专利制度的现代化变革与全球化进程，助力我国从“专利大国”到“专利强国”的跨越式发展。

原文刊登于《华中科技大学学报（社科版）》2021年第六期第75至第86页

华中大社科学报

欢迎您的关注

点“阅读原文”了解更多