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PPP争议解决（一）| PPP合同性质及争议解决机制
目前，PPP领域通过制度规范、能力建设、管理提升等举措，已经由“提量”阶段发展到“提质”阶段。但因早年较为粗犷的发展模式，以及PPP项目本身权利义务复杂、项目持续时间长、相关法律法规不健全等特点，PPP项目近一两年来呈现争议集中爆发的态势。PPP项目争议解决复杂性及专业化程度较高，为此，本所集结建设工程、项目投融资、政府与公共法律服务领域专业律师，共同撰写PPP争议解决系列文章，以期对PPP项目参与主体事前风险防范及事后的争议解决提供帮助。PPP合同是整个PPP项目体系的基础和核心，是政府方与社会资本方合理分配风险、明确权利义务、合作提供公共产品与服务的基础和依据。因此，对PPP合同性质的认定，决定了合作双方属于平等民事法律关系或是行政法律关系，对PPP项目争议解决机制的选择（民事诉讼还是行政诉讼，PPP合同约定的仲裁条款效力等问题）具有重要意义。司法实践中，此类案件亦呈上升趋势。因此，本系列的首篇文章将分析理论及司法实践中对PPP合同性质的认定以及争议解决方式之争。01
PPP合同性质的认定—
（一）法律法规对PPP合同性质的认定
目前，与PPP项目相关的法律法规及规范性文件中对PPP合同的性质无统一的规定（详见下图）。（二）PPP合同性质的学术观点
对于PPP合同的法律性质，学术界历来都有私法契约说、行政契约说及公私混合契约说（系指一份契约中，有两个以上契约标的存在于契约内容之中，且包括至少一个公法契约标的及一个私法契约标的，且两标的兼具密切的实质联系）三种认定。私法契约说主张PPP合同的法律属性为民事合同，认为PPP合同标的是民事权利义务，政府方也是权利义务的承受方，而且定位为民事合同有利于突出平等合作，防止政府滥用权力i。行政契约说主张PPP合同的法律属性是行政合同，认为PPP项目中虽然有私主体的社会资本引入，但这仅仅是合作手段，并非合作目的，公私合作的目的并不在于实现私主体的盈利，而是通过私主体的盈利行为实现对公民公共服务的提供，实施PPP项目实际上是政府持续提供行政公产的需要（行政公产一般是指以维持和增进社会公共福利为目的而供一般公众共同使用的公产，例如文教性、保育性、供应性、请理性公有公共设施等）。混合契约说系对PPP合同定性的主流说学。混合契约说认为PPP合同反映了政府方和社会资本方将公共服务视为买卖合同关系，还反映了社会资本方作为公共服务的生产者和经营者与政府方作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理的关系，应当属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应当同时受到公法和私法原则的约束ii。（三）《行政协议司法解释》对PPP合同性质认定的影响
2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“《行政协议司法解释》”）第二条第（五）项规定公民、法人或其他组织就“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。该规定对PPP合同纠纷的审判实践具有重大指导意义，但也并未起到毕其功于一役的功效。《行政协议司法解释》第二条第（五）项将符合行政协议四要素（指主体要素、目的要素、意思要素、内容要素，具体内容见下图）的政府与社会资本合作协议纳入行政协议的范畴，被解读为透露出立法者希冀以行政诉讼解决PPP合同争议之意旨iii。PPP合同性质认定对选择争议解决方式的影响—
（一）民事诉讼or行政诉讼
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第（一）项规定，依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，人民法院应告知原告提起行政诉讼。因此，在我国公私二元诉讼架构下，PPP合同若定性为行政协议，则应适用于行政诉讼程序，反之则适用于民事程序。（二）民事诉讼or仲裁
商事仲裁机制近年来在我国取得了显著发展，仲裁机构的专业化水平、公信力不断提高，随着交易主体的多元化、交易结构的复杂化、交易关系的多样化，仲裁程序保密性、灵活性、专业性等优势也逐渐凸显。PPP项目的社会资本方历来倾向于选择仲裁途径解决PPP争议，根据“全国PPP综合信息平台项目管理库”的数据，2014-2019年签约的10亿元以上的国家级示范项目中，约定仲裁条款的项目共有106个iv。《行政协议司法解释》第二十六条规定行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。换言之，PPP合同被定性为行政协议还是民事协议，直接关系着PPP合同中约定的仲裁条款是否有效，决定着当争议发生时，当事人是否能按照签订合同时预想的方式去解决争议。（三）司法实践中对PPP合同性质及争议解决方式的认定
通过在Alpha数据库中检索《行政协议司法解释》2020年1月1日正式施行后做出的与PPP合同性质及争议解决机制相关的判决可以看出，我国法院目前有两种PPP争议管辖裁判思路，一种是根据协议性质定性，另一种是根据协议+纠纷性质定性。1. 直接将PPP合同定性为行政协议或民事协议（1）直接以PPP合同符合行政协议四要素为由将PPP合同认定为行政协议，从而属于行政诉讼受案范围持有此裁判观点的案例：海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司诉遂溪县人民政府终止履行遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目行政协议案（2019）粤行终602号广东省高级人民法院：涉案《项目合同书》系遂溪县人民政府授权遂溪县水生态投资开发有限公司代表政府方与社会资本方即海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司联合体签订，属于行政机关利用社会资本进行相关基础设施等投资合作协议，其目的是为了实现提供公共服务，符合行政协议的四个要素，属行政协议。本案系因涉案《项目合同书》的终止而发生的纠纷，属于人民法院行政诉讼受案范围。（2）直接以PPP合同内容具有明显的民商事法律关系性质为由将PPP合同认定为民事协议，从而属于民事诉讼受案范围，或者PPP合同约定的管辖条款有效持有此裁判观点的案例：南通开成建设工程有限公司、梅州黄塘易停智汇停车管理有限公司、北京易停静态交通投资管理有限公司等与梅州市人民医院、梅州市人民政府、其他行政管理一案（2020）粤14行初91号广东省梅州市中级人民法院：虽然案涉《梅州市人民医院与社会资本合作建设公共立体停车场（PPP）项目合同》及补充合同订立的目的是为了实现公共服务，且案涉停车场项目经过梅州市政府常务会议决定，并约定应自梅州市人民政府主管审核批准之日起生效。但上述案涉合同是各方当事人根据平等协商的原则订立的，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，具有明显的民商事法律关系性质，且合同中所涉及的相关行政审批和行政许可等内容仅为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，并不能决定案涉合同的性质。故案涉合同并不属于具有行政法上权利义务内容的协议，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。中核城市建设发展有限公司、四川兴文经济开发区管理委员会合同纠纷（2020）川15民终794号四川省宜宾市中级人民法院：本案案涉《兴文县工业园区五、六号公路及配套设施建设项目PPP合同》及备忘录的一方当事人为兴文县人民政府授权的兴文开发区管委会，但合同相对人中核城市建设公司在订立合同及决定合同内容等方面享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。2. 根据协议+纠纷/诉请性质认定以PPP合同内容具有明显的民商事法律关系特点，并且当事人诉请内容并未针对行政机关具体行政行为为由，认定属于民事案件受案范围或仲裁条款有效。持有此裁判观点的案例：晋城经济技术开发区管理委员会与山西正业海创工程建设管理有限公司申请确认仲裁协议效力特别程序（2021）沪01民特391号上海市第一中级人民法院：案涉《晋城经济技术开发区基础设施PPP项目合同》系双方真实意思表示，内容关于特定工程项目的投融资、勘察、设计、建设及运营维护等，约定了双方的权利义务、合同违约赔偿责任及合同终止、终止后的处理机制等，合同约定条款具备民商事法律关系的一般特征，虽其签约主体一方为行政机关，但合同中具体权利的行使、具体义务的履行不具有行政管理隶属性，不受政府单方意思表示的控制及政府单方行政行为的强制。结合被申请人的仲裁申请事项系针对案涉项目的建设投入款及其相关费用，并不涉及某项具体行政行为的作出的事实，故本院对申请人关于案涉协议系行政协议、双方应进行行政诉讼处理程序的相关意见不予采纳。重庆市峻坤实业有限公司与世达投资（香港）控股有限公司等申请确认仲裁协议效力（2020）京04民特677号北京市第四中级人民法院：从《投资合作合同》的内容来看，合同相对人峻坤实业在订立合同及决定合同内容等方面享有充分的意思自治。协议的签订遵循了平等自愿、等价有偿的原则。有关双方的权利义务和违约赔偿等协议约定体现了当事人协商一致的合意，为当事人设定的是民事权利义务，而非行政法上的权利义务。因此，《投资合作合同》的性质应属平等主体之间的民商事协议，而非行政协议。从忠县人民政府向贸仲提出的仲裁请求和双方争议事项来看，并未针对行政机关的具体行政行为。就本案纠纷而言，双方当事人处于平等的法律地位，可以提起仲裁解决。因此，本案争议具有可仲裁性，不属于依法应当由行政机关处理的行政争议。济宁医学院附属医院与济宁市立医院项目管理有限公司等申请确认仲裁协议效力纠纷（2022）京04民特429号北京市第四中级人民法院：但其作为一方合同主体签订的《项目协议书》是否属于行政协议，涉案争议是否属于行政争议，应当结合协议的具体内容和当事人的争议事项及仲裁请求进行判断。《项目协议书》围绕合作项目济宁市立医院的土地出资、建设资金筹集和投入及建成后的运行，合作期满后资产归属进行了约定，协议的签订遵循了平等自愿、等价有偿的原则，各方权利义务约定体现了当事人协商一致的合意，为当事人设定的是民事权利义务，而非行政法上的权利义务，故《项目协议书》的性质应属平等主体之间的民商事协议，而非行政协议。从济宁市立医院项目公司向贸仲提出的仲裁请求看，其提出的仲裁请求所涉义务人为济宁医学院附属医院，济宁市立医院项目公司并未向北湖度假区社会事业发展局主张权利，仲裁请求事项并未针对行政机关的具体行政行为。通过在Alpha数据库的检索，认为PPP合同兼具公私属性，并根据当事人纠纷性质或者诉请内容确定争议解决机制，越来越成为主流裁判观点。不仅仅是PPP合同争议，在其他非入库PPP项目的政府和社会合作协议中，也有很多案例采取了类似的观点。结语—目前，PPP相关规范性文件中对PPP合同性质认定不一，但在司法实践中，越来越多司法判例认为PPP合同兼具公私属性，内容上难以明确分割，并且根据当事人诉请内容以及实际纠纷的性质判定属于行政诉讼受案范围或民事诉讼受案范围，或者判定PPP合同中约定的仲裁条款是否有效，对于PPP合同准确定性及理清救济途径具有重要价值。
鉴于PPP合同争议解决具有较大的适用仲裁程序的空间，在合同磋商阶段，建议PPP项目参与主体结合仲裁程序保密性、专业性以及灵活性强等优势，选择符合项目和主体实际需求的争议解决条款。在争议产生后拟采取权利救济措施阶段，建议审慎评估己方诉求和主张，根据己方核心诉求选择民事或行政救济程序，避免程序选择不当的风险。
ⅱ. 最高人民法院行政审判庭，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社。
iii . 张曦, 蔺皓然. PPP协议法律性质识别与解纷路径之重述[J]. 人民司法, 2022(19):7.
iv . 王天义, 韩志峰, 杨永恒,等. 中国PPP年度发展报告(2021)
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