2023年初播出的根据刘慈欣同名小说改编的《三体》电视剧，收视率名列前茅。那么如果自媒体利用《三体》小说中的角色名称进行广告故事创作，并进行商业宣传，新作品与原作品的故事情节完全不同，此种行为如何认定？是否侵犯原作品的著作权？是值得探讨的问题。
利用知名小说中的角色名称进行创作通常有两种情况，一是使用原作品文字角色进行二次创作或利用，利用原作中的角色名称进行整体续写或改编，如同人作品《此间的少年》使用了知名角色名称“郭靖”、“黄蓉”等；二是将角色名称应用于商品包装或广告宣传等商业性使用行为，如本文所探讨的情形。商业性使用原作品是基于原作品的影响力，商业价值和商业机会的存在，将原作品文字角色名称用作广告宣传，将会激起消费者购买欲望，使得在后创作者获取一定的经济利益。实践中由于文字角色再创作引起的侵权问题频发。是否构成侵犯原作品的著作权，判断文字角色名称是否构成作品是关键。作品的核心要件即独创性，作品名称、作品角色名称比较简短，无法体现独创性的表达，不具有作品属性，无疑不能主张以著作权保护。司法实践中对于作品名称采取与作品的整体著作权保护，如“娃哈哈”作品名称案、“五朵金花”作品名称案。作品角色名称案如金庸诉江南案，广州天河法院一审判决：角色名称无法构成具体的表达，简单的角色关系和角色性格又属于公有领域，（原告想通过角色商业化使用权对文字角色进行著作权保护的主张不能获得法律支持。判决认为江南的行为构成反不正当竞争）。可见，并没有给与作品名称、作品角色名称以独立的客体地位。因此利用《三体》小说中角色名称进行广告宣传的行为并不侵犯原作者的著作权。二次创作或对原作品角色名称的再利用，的确对原作品造成一定影响，甚至损害了原作者的利益，基于对原作者的利益保护，我国司法实践曾尝试引入商品化权，但是存在许多障碍，我国法律没有对商品化权的明确规定，故以此来维护原作者利益，违反了知识产权权利法定原则。有些司法判例采取反不正当竞争法保护，以反法补充保护文字角色。利用《三体》小说中角色名称进行广告宣传的行为属于违背诚信原则而获得商业利益的行为，是对他人商品化权益的侵害，可能构成不正当竞争。此外，商品化权是指对人物姓名、形象的商业性使用。这里的人物包括有一定影响的知名人物，也包括虚构角色名称、形象。即使这一概念仍然存疑，并且权利边界不清，学界争议颇多，甚至其保护的正当性存疑。故商品化权仍停留在理论层面。法国、德国等欧美国家，对于冒用他人作品名称或标题、对作品中的虚构形象进行商业利用，认定为与著作权有关的不正当竞争行为。我国司法实践对于作品名称、角色名称的“商品化权”保护的探索：经历了不保护→通过其他条款保护→作为“商品化权”的在先权利保护（《商标法》第三十二条）→谨慎的“商品化权益”保护的过程。 如“冰雪奇缘”系列案。 司法实践对“商品化权”或“商品化权益”的“在先权利”地位，对角色名称、作品名称等予以保护。判断标准：如果对原作品人物名称的使用、“攀附”、“搭便车”达到足以混淆误导的程度，则可能构成不正当竞争，反之则不构成不正当竞争。
现实中大量出现的商家利用热度高的文学艺术作品中的人物名称进行二次创作，“蹭热度”，利用其商业机会，攫取商业利益，如何进行遏制，反不正当竞争法的灵活性及包容性就使得其在司法实践中被运用。《反不正当竞争法》第二条是对不正当竞争行为的原则性规定。该条适用的情形是不正当竞争行为未能构成该法所规定的具体不正当竞争行为时适用。如何准确适用是关键，应防止对其扩大适用。《三体》作品具有一定影响和知名度，利用其中具有较高知名度的文字角色，例如“罗辑”、“程心”、“三体人”进行广告故事创作会使消费者误认为新作品与原作品以及后者所宣传的商品与《三体》作品存在某种联系，消费者基于对《三体》作品的喜欢而购买该商品，引起消费者的混淆误认。在性质认定上，该行为可能构成未经授权使用他人有一定影响的商品的仿冒行为，并且原作品著作权人的利益受到侵害，则可以依据《反不正当竞争法》第六条（四）规定：“其他足以引人误认是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。据此可以获得反不正当竞争法的保护。一个完整的文字角色商业开发通常要经历角色商品化这一过程，而在角色商品化这个过程中所产生的权益就被成为角色的商品化权，商品化权保护的并不是角色本身，而是该角色被商品化后的附加经济价值。商品化权不是法定的权利，只能是一种民事权益，或称为商品化权益。具体到本案，利用《三体》小说中的人物姓名进行故事创作，将《三体》人物姓名和商业广告相结合，引导消费者消费，该人物名称产生的附加价值应由角色的创作者所有，故未经原作者许可，擅自利用其角色名称进行商业性使用构成侵犯原作者的商品化权益。因此，自媒体在广告创作中应谨慎使用知名作品中的角色名称，否则将会有较大的风险。添加客服小信微信Justin-0705，解锁更多~干货知识、互动交流、活动信息今日头条：永嘉信律师事务所视频号：陕西永嘉信律师事务所
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