担保法司法解释第85条解读 · 以保证金账户资金质押为视角！
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作者：朱剑媚法官
经授权转自公众号：审判研究
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导读：保证金账户的资金质押担保模式因为风险小而颇受商业银行信赖。实践中，银行账户往往成为法院对被执行人采取强制执行措施的首选。银行以被强制执行的银行账户为保证金账户、账户内款项为质押保证金为由，提出执行异议之诉时，如何对前述银行账户进行识别？
背景法条
担保法司法解释：
第八十五条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
正文
着金融创新和中间业务的发展，保证金质押以风险低、银行作为质权人权利实现迅速等特点，在商业银行信贷经营业务中，愈渐成为广泛采用的一种重要担保方式。保证金质押，是指出质人将金钱交存于其在银行开立的专用账户，并承诺以该账户中的款项作为履行担保责任的保证。 其中，提供质押保证金的可能是债务人，亦可以是债务人之外的第三人。
这里，试举一则案件为例：
某公司因履行与国外公司的合同需要，申请某银行为其开具保函。为此，某公司与某银行签订了一份保证金质押协议。双方约定，公司以其在银行的XXX账户设定为保证金账户，并由公司在该账户内存入 1500 万元作为银行开具保函的质押担保。此处，公司系以自己的名义在银行开立了保证金账户，则公司即为出质人及债务人，银行即为债权人与质权人。
司法实务中，当债务人或债务人之外的第三人对外负债，并经过生效裁判文书确认后进入强制执行程序时，对银行账户的冻结、扣划也就成为执行法院首选的执行措施之一。由于银行账户本身不具备直接区分是否为保证金账户的明确标识，因此，近年来，当被执行人的银行账户被冻结或款项被扣划后，银行提出执行异议之诉的案件时有发生。
审理中，争议的银行账户是否为保证金账户、账户内的资金是否已设定质押、银行作为案外异议人是否具有优先受偿权等等问题，成为了此类案件必须审查的重要内容。
从近年来银行账户被采取执行措施后银行提出执行异议的案件分析，银行作为质权人在与出质人约定保证金质押时，多数均以书面协议或书面条款的形式约定了保证金质押的内容，甚至明确了保证金账户户名和账号等，但对质权人与出质人明确约定的保证金账户中的资金是否确为质押保证金，银行作为案外异议人对于该账户内的资金是否确有优先受偿权，根据各法院审查的案件事实不同，所作出的判决亦是大相径庭。
一、保证金账户资金质押的实质要件
根据担保法司法解释第85条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以就该金钱优先受偿。通过对该规定的解读，理论和实务界的普遍观点认为，保证金账户内资金质押成立的必要条件或者实质要件有二：一是账户内资金的特定化，二是转移占有。
（一）账户内资金特定化
何为账户内资金的特定化？笔者认为，应当包含账户特定化和资金特定化两个方面。
1 . 账户特定化
（1） 从形式上而言。账户特定，即银行作为质权人与出质人书面约定以特定账号和户名的银行账户作为保证金账户，此为账户特定化的首要步骤。货币作为流通领域的一般种类物，本身并不具有特定化的特征。但是，通过封金、特户、保证金等特定化形式，可以使特定数额的金钱从出质人财产中划分出来，成为一种独立的存在，使其不与出质人其他财产相混同。货币被特定化后，即可作为质押的标的物。质押保证金的特定化，往往也是通过账户的特定化得以实现的。
（2） 从实质上而言。设为保证金账户的银行账户，应当区别于出质人所使用的其他用于一般结算的银行账户。从保证金账户的资金转入方面，出质人不得将其作为对外收款账户，接受第三人资金转入。从资金转出方面，出质人不得将该账户作为对外付款的结算账户，向第三人转款。 但保证金账户资金质押的本质是以保证金账户内的款项作为质押物，而非以保证金账户进行质押。因此，账户的特定化又与担保人用账户向担保权人提供质押担保的账户质押存在本质的区别。
2 . 资金特定化
（1） 数额特定。在银行与出质人或债务人的书面约定中，往往对质押保证金的数额有明确的约定，或确定一定的金钱数额，或者以一定的债权比例投入相应的质押保证金。但多数观点认为，质押保证金数额的特定并非一般意义上的 “固定”数额，如在涉及多笔贷款时，银行会要求客户的质押保证金数额随债务数额的增加作相应的调增，另一方面，保证金账户余额超出所担保债务保证金额度的，应认定为存款，银行应当退回。
（2） 专款专用。在银行实现质押权的事由未发生之前，保证金账户内的资金进出只能与担保业务有关，不得将该资金用于其他结算或随意进出，需明确资金专款专用于保证金质押。实质上，保证金账户的认定，也是对账户资金是否作为保证金为债权提供了金钱质押的认定，是否通过账户内资金的转入、转出的特定用途控制，使得保证金账户内的资金符合专款专用的特定化要求。
（二）转移占有
1 . 质押保证金占有转移的必要性依据
特定化的保证金担保方式应为动产质押，该观点已经为我国司法实践所采纳。而动产质权的标的为动产，具有流动性较大、权利变动频繁等特性，若是出质人不将质物交付于质权人占有而成立质权，那么质权人对于标的物的支配也就无从实现。因此，惟有向质权人交付质物，才能够确保质权人的权利存在，并防止损害第三人的利益，质权成立的重要条件就是质权人必须占有该质押物。担保法解释第87条规定，出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。质权人将质物返还出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。
2 . 质押保证金占有转移的特殊性分析
动产质权须转移质押标的物的占有，但出质人用于提供质押担保的质押资金从根本上仍系一定数额的金钱或货币，而金钱作为一种特殊的动产，不同于其他动产，其权属确定遵循“占有即所有”的原则，换言之，金钱的所有权随着交付而绝对转移。 谁占有货币谁就取得了该货币的所有权，如果以货币作为标的物设定质押担保，并交付债权人占有，由债权人实际控制，则货币的所有权就由出质人转移至债权人，这又与动产质押的根本属性相冲突。
质押的性质决定质物移交于质权人的占有并不改变质物所有权主体，否则就成为标的物的转让，而不是出质。 因此，保证金的质押，不能通过直接移交金钱的物理占有的形式，而是需要用特殊的方式进行。
3 . 质押保证金转移占有的方式选择
通常而言，将货币特定化的情形有：将质押的货币封存，或存入特定的银行账户，或存入银行提供的特定保管箱中。由于货币封存或存入特定保管箱后即丧失了货币本身的流通功能，因而，将质押的货币存入特定的银行账户，由银行通过计算机系统将该账户锁定，对所有权仍属于客户的保证金账户内的资金进行实际掌控、支配，客户本人无法自由支配该账户及账户资金，达到转移占有的要求，成为各银行与出质人之间约定的质押金转移占有的普遍使用的方式。
否则，如果出质人还能自由支配保证金账户，保证金账户内的资金仍可自由进出，特定化的过程就没有完成。
4 . 有关质权人为其他银行或非银行主体的设定
理论及司法实践中，有观点认为，在质权人为其他银行或非银行主体时，保证金账户应由银行以自身名义开立，以满足移交债权人占有要求，才能定纷止争。 笔者认为，银行控制出质人的账户是利用其作为被执行人存款银行的业务操作便利和优势取得的，质押资金本质上即系一定数额的金钱，基于其所有权与占有合为一体的特性。如以质权人的名义开立保证金账户，该质押资金即完全处于质权人的控制之下，所有权亦已随同转移，出质人既丧失占有，又丧失了质押资金的所有权，与质权的设定不转移所有权的性质不符。
若开具出质人名义的保证金账户，因质权人自身并不具备业务操作的便利，也缺乏对非其名下账户的强制限定或掌控的权能，无法从根本上实现占有转移的质押目的。故而，保证金账户及资金质押的设定，应以质权人可实际控制的本银行账户为必要条件。
（三）保证金账户资金质押与存款单质押的区别
保证金账户资金质押与存款单质押存在一定的相似之处，如均系在银行中设置的特定银行账户下存入了一定数额的金钱，以用于出质人对债务的质押担保。但从法律性质上的归类而言，两者又存在较大不同，保证金账户中的资金质押属于动产质押，而存款单质押属于权利质押，具体而言，其区别主要体现在以下几个方面：
一是法律性质不同。保证金账户与存款单均系在银行系统中设置的，但保证金账户的法律性质更多系作为金钱这一动产的承载体，而存款单从法律性质上而言系作为一种权利凭证而存在的。
二是金钱数额不同。此处所谓的数额不同，并非指账户中的金钱数额绝对数的不同，而是指保证金账户中的资金仅处于特定而非固定不变的状态，其绝对数额有可能随着债权债务数额的增加或减少而发生改变，但存款单本身中的金钱数额一旦设定后即处于固定不变的状态。
三是控制主体不同。保证金账户及其中的资金，仅能由作为债权人与质权人的该账户所在银行进行控制，其他银行或非银行主体对该保证金账户并非直接控制。但存款单系由实际持有人进行控制，该实际持有人可以是债权人，甚至可能是债权人指定的第三人，对于该实际持有人的身份，法律并无特定的规定。
二、保证金质押担保下质权人优先受偿权的实现
担保法解释第85条规定，已设定保证金等质押担保的情况下，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿，但对该优先受偿权如何实现，目前尚无明确、具体的法律、法规对此加以规定。
（一）质权人对质押保证金优先受偿权实现的方式
物权法第208条第1款规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。就一般的动产而言，债权人对其享有的优先受偿权的过程，还需要经过折价、拍卖等程序方能变现。
对于以货币为本质属性的质押保证金来说，笔者认为，在以保证金账户中的资金设定质押担保的情况下，债务人不履行债务或质权人实现质权的其他事由发生时，质权人也即债权人有权在债权额度范围内就该账户内的质押资金直接受偿，理由有三：一是不存在因抬高或降低账户内资金价值，损害其他债权人或债务人利益的情形；二是减少了交易的成本，减轻了债务人不必要的经济负担；三是减少质权实现过程中的程序性事务，可提高债务清偿的效率。
（二）直接受偿与流质契约
有疑问指出，银行与出质人之间约定或实际在质权实现事由出现后，银行作为质权人将保证金账户中的资金直接划出是否构成流质契约？笔者认为，并不如此，关键还要看质权人与出质人之间的合同约定是否排除了质权实行时对债权债务以及质物的清算程序。
“ 所谓流质契约，是指在质权设立时至债务履行期届满前，质权人和出质人关于在主债权已届清偿期未受清偿时，质押财产的所有权即转移为债权人所有的约定。”禁止流质契约是严格意义上的禁止，是绝对的和无条件的。物权法第211条对此也有明确规定：“ 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有 。” 从根本目的上来说，担保法中确立动产质押不得有流质条款，主要是避免出质人处于弱势而保护其利益，同时，也防止质权人与出质人之间在债务履行期限届满后，恶意或实际降低质押动产的价值进行交付，损害其他债权人的合法权益。
而作为质押保证金的货币属于等价交换物，具有交换媒介的属性，在被保证人不履行主债务时，货币质押物不需要经过折价、拍卖等程序变现，转而在其债权额度范围内可直接就质押的货币获得清偿。因此，在出质人与质权人之间就被担保的债务范围、数额、期限等特定、明确的情况下，约定或实际由银行直接去的保证金账户内的资金，并不构成流质契约，也不属于流质条款，反而恰恰是货币质押在质权实现方式上具有的优势。］
三、质权人优先受偿后的保证金账户及质押资金的认定
基于银行作为质权人可就其控制下的出质人保证金账户内的资金直接获得清偿，则银行就该账户中的资金予以转出的行为一旦发生，即应认定为出质人已履行了相应数额到期债务的偿还义务，质押资金此时由银行自行转出或进行其他处置，均不影响保证金账户本身的性质，亦不影响质权人已就债务人的相关债务获得清偿的事实认定。
以本文开头所举的案例为例，因某公司未能履行与国外公司的合同约定，导致某银行对国外公司承担了保函确定的保证责任后，某公司对XXX保证金账户中的1500万元即获得直接优先受偿的权利。其对该笔资金分笔转出并进行处置的过程，并不影响此前关于保证金账户及资金特定化的法律性质，无论某银行对该1500万元如何处置，或用于偿还某公司所欠该银行的其他债务，或据为己有，均应当认定就保证金账户资金质押担保的债务中的1500万元，某银行已获清偿。
张国旭：“论保证金质押的法律效力和风险防范”，载《理论观察》2015年第9期。
霍楠：“保证金账户质押生效则不能成为另案执行标的”，载《人民司法（案例）》2014年第4期。
上引文。
前引［2］，霍楠文。
李西川：“保证金质押应符合严格的形式和实质要件”，载《人民法院报》2015年5月6日。
毋爱斌：“保证金账户可以特定化并构成货币质押”，载《人民司法（案例）》2012年10期。
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