民间借贷公证实务与风控！

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作者：邹丽丹

经授权转自公众号：公证文选

微信号：gzwx20101

民间借贷公证实务与风控

引

言

间借贷作为老生常谈的话题已存在了千年之久，北宋年间的《东京梦华录》中就有关于民间借贷的记载，“时移则法易”，随着国家法令政策的变化，民间借贷这个话题常谈常新，民间借贷公证也同样如此。笔者以2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“规定”）及四川省高院2016年7月27日印发的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“指导意见”）为基础，结合办证经验来探讨“民间借贷公证实务与风控”课题，为更好的诠释这个课题，下文笔者拟从民间借贷公证主体适格问题、民间借贷公证合同内容所涉问题、民间借贷公证延伸问题三方面来展开分析。

一、民间借贷公证主体适格问题

1、民间借贷内涵外延变化

规定第1条：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”指导意见第1条：“……小额贷款公司可依据相关法律、行政法规及政策发放贷款并收取相应利息，其与自然人、法人、其他组织之间的借贷行为受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的调整。

最难转变的是思维观念，我们需要与时俱进，社会已从熟人社会发展到陌生人社会阶段，我们要跳出之前将民间借贷界定为偶发性的熟人之间互助型临时小金额借款行为的狭隘观念，关注国家金融形势的发展变化及法律法规司法解释的更迭，对民间借贷多些包容，摒弃畏难畏惧情绪，建设性的支持其规范发展。从规定和指导意见可以看出，其一、民间借贷内涵扩大。将民间借贷界定为资金融通行为，个人认为这意味着民间借贷不仅可作为融资手段走向市场，也可以作为投资手段走向市场。其二、民间借贷外延扩大。颠覆以前共识性观点：民间借贷发生在自然人与非金融机构法人之间（自然人——>自然人/法人/其他组织）；现：民间借贷发生在自然、法人、其他组织相互之间（自然人/法人/其他组织<——>自然人/法人/其他组织）。在这里需要特别注意小额贷款公司也属于规定调整范围，虽然规定没有明确直白的予以说明，但指导意见予以了明确。另外需要特别注意的是规定第11条、指导意见第13条对企业之间借款的限制，公证人如何审查借款目的“生产、经营需要”？公证对此是形式审查（合同借款用途写明生产、经营需要即可）还是实质审查（如何审查？）？笔者认为我们公证人局限于社会地位及取证能力，可以形式审查为主（类实质审查），除合同用途写明生产、经营需要，另外也要收集辅助性证据材料诸如采购合同等构成完整证据链达到法律真实程度，就可视为尽到了公证人的审查核实义务。

2、按份债权债务人、连带债权债务人

多个债权人享有同一债权（即共同出借情形），如果在合同中未明确各个债权人是按份债权还是连带债权；多个债务人负有同一债务（即共同借款情形），如果在合同中未明确各个债务人是按份清偿债务还是连带清偿债务，以后如果进入执行程序，将会出现异常棘手的事情。从民法通则第86、87条可以看出，共同出借、共同借款情形是可行的，但从公证预防纠纷的制度价值出发，我们公证人应当建议当事人在合同中将债权的享有债务的承担进行清楚明确的约定。此外，我们公证人对于“多对一（一个出借人向多个借款人借款）”、“一对多（一个出借人向多个借款人放款）”情形要谨慎办理，如果同一借款人向众多人员借款，就可能存在非法集资的风险，不具有金融业务经营资质的出借人向众多人员放款，就可能存在构成非法经营罪的问题。

3、一方债务、夫妻共同债务界定

在办理夫妻一方借款合同公证时，公证人如何作为？囿于《婚姻法》司法解释（二）第24条及指导意见第41条的规定，笔者认为一方面建议当事人在合同中明确约定为个人债务，一方面尽到风险告知义务，如可在询问笔录中设置如下提示性问题：“询问人：出借人是否需要了解借款人的婚姻状况？被询问人：……。（如果被询问人回答不需要，则询问人可以进一步询问）。询问人：若出借人不要求了解借款人的婚姻状况，可能导致在债权实现过程中致使出借人不能要求借款人以其家庭财产承担还款责任，对此出借人是否清楚？是否愿意只主张以借款人个人财产偿还债务？被询问人：……。”如果被询问人回答自愿只主张借款人个人以其个人财产偿还债务，众所周知，权利是可以放弃的，如果出借人自愿只主张个人债务，个人认为我们公证人也没有必要一定要求借款人配偶到场签字或出具相关声明书之类。

4、委托支付、委托收款

笔者建议出借资金直接从出借人银行账户支付至借款人银行账户。不直接从出借人账户转出资金，可能存在风险之一就是企业之间的借贷，实质是企业的资金，借用个人名义，如果这种情况属实，则可能导致合同无效。《合同法》第52条规定的“以合法形式掩盖非法目的”如何界定？公证人如何免责？笔者认为，委托支付情形若存在委托公司支付给公司这种情形，这种情形比较敏感，游走在合法与非法的边缘，公证人调查取证权有限不宜去触碰这根敏感的红线，应劝说出借人放弃这种支付方案，若出借人不听取建议则不宜办理。当然我们公证人要谨言慎行，不能随意就此断定这种情形是以合法形式掩盖非法目的，引发当事人责难。除此之外的其他情形只要在合同中约定清楚，相关配套资料形成完整证据链，真实合法充分，笔者认为应尊重当事人意思自治予以公证并无不妥。

另笔者借此话题引入两个问题予以探讨：

（1）民间借贷中公司借款或担保可能会出现假章情形，如何防范？如何识别？据笔者所知，对于银行等金融类信贷，银行有尽职调查程序，会到印章发放管理部门进行核实印章真伪并要求公司在银行开户预留印鉴章，作假可能性小几乎为零。但民间借贷中，借款或担保公司法定代表人为筹集借款或对外担保私刻公司公章，出借人审核方面处于弱势，所以一方面公证人要明确告知出借人，公证处不为债务人（担保人）信誉以及偿债能力做任何证明或者担保，实现债权的风险应由出借人自行承担。另一方面好在法律规定了表见代表制度，因此一定要建议出借人让公司法定代表人亲自面签合同及办理公证，这样可以规避假章带来的法律风险。关于公章真假识别，笔者有个简单的小办法与大家分享，不知道大家注意没有，现在的塑料制品公章都有不规则的划痕，盖出的效果都不是封闭的圆形（但也有些公章因长期使用，印油堵塞了划痕，盖出的效果从表面上看是封闭的圆形），实际上这是刻章部门故意为之，公章上的划痕是随意而为，这样每个公章就具有唯一性，模仿起来就有很大难度。

（2）民间借贷中公司借款或担保办理公证时，是否需要提供公司权力机关相关决议比如股东会决议？关于此问题，经常有当事人抱怨公证处比法院还麻烦，法院打官司都不要股东会决议，难道公证处比法院还牛还强势？面对如此苛责，且不说法院是否真的不要求提供决议，就公证来说，笔者认为我们公证人不生产纠纷，也不是纠纷的搬运工，而是纠纷的预防者和解决者，现在看似的麻烦是为了将来债权实现的路途更加顺畅，也是为了预防纠纷，避免股东在以后债权人发生实现债权的情形时提出不必要的异议，笔者建议面签相关决议。

二、民间借贷公证合同内容所涉问题

1、民间借贷合同性质

明确两个概念，即诺成合同（自当事人意思表示一致即达成合意时合同即成立生效）和实践合同（除了当事人意思表示一致以外，标的物的交付行为也是其成立生效要件）。之前理论界主流观点认为民间借贷属于实践性民事法律行为，民间借贷合同属实践合同（合同法第210条）。但规定（第9条、第10条）更尊重当事人之间的意思自治，只将自然人相互之间的借款限定为实践合同，其他情形可视为诺成合同，并且允许当事人约定合同的生效条件（即生效条件当事人可以意思自治）。之前办理公证时常遇到当事人为防范风险将合同生效条件约定为经公证后生效，现在看来则是可以的，当然，当事人也可将交付约定为合同生效要件。民间借贷出借人未实际交付出借资金时，公证机构可不可以出具赋予强制执行效力的公证书？民间借贷不确定性因素众多，出借人与借款人之间同一时期可能有多笔债务往来，也可能有其他法律关系纠纷，为明晰债权、固化证据，笔者认为还是应该建议当事人将资金交付作为合同生效要件，出借人完成支付义务提供相关交付凭证才能出具公证书。但有些公证处在合同签订后即出具了赋予强制执行效力的债权文书公证书，把是否支付出借资金的审核放在了出具执行证书环节。笔者认为也始终坚持出借资金交付后才能出具赋予强制执行效力的公证书，原因在于：其一、按照传统的观点，能够赋予强制执行效力的债权文书应该是单务合同，若不完成出借资金的交付义务，强制执行条款的约定对当事人而言无实质约束力。其二、出具执行证书时，公证处面临一个事实判断，即如何判定出借人提供的转款交付凭证就是被赋予强制执行效力公证的借款合同中所涉债权。如果当事人就转款性质产生争议就可能会影响合同效力，如果出现在实践合同情形，没有交付合同不生效，公证处就此出具执行证书的合法地位就备受挑战。

2、利率、违约金、其他费用条款

关于砍头息、利率的两线三区（规定第26条、第27条）在此不在赘述，只提醒一个小问题，年利率24%指的是年化利率，针对具体情形需要切换为相应的月利率、日利率，而不是将金额直接乘以24%。此外，说下显性利息与隐性利息问题（不以利息形式出现却作为出借人出借资金所得的费用，如违约金、手续费、服务费、咨询费等），提醒注意一点是法院观点是将小额贷款公司收取的咨询服务费视为利息性质，所以对于小额贷款公司签订的咨询服务合同，能否公证要结合签订的借款合同利息约定情况而定。

另有部分观点以规定第30条为据就此认为在合同利息已经约定为年利率24%的情况下，合同不能再约定违约金、其他费用条款。我们需特别注意指导意见第38条对其他费用的认定。笔者认为，规定第30条是针对出现纠纷时如何主张如何认定的问题，合同贵在意思自治，如果无纠纷存在，未诉诸法院亦未向公证处申请出具执行证书，当事人愿意按合同约定履行相关给付义务，对诚信机制的构建也是大有裨益的。笔者认为可否在法律规定与合同意思自治之间寻求一个平衡，即当事人在合同中明确约定未来发生出具执行证书情形时执行标的范围：若出现出借人向公证处申请出具执行证书情形，借款人（担保人）自愿依法接受强制执行的执行标的包括：所欠借款本金；利息；逾期利息，违约金，其他费用（出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不超过年利率24%）;实现债权的必要合法费用，出借人对此认可并无异议。

3、阴阳合同（多份合同）

民间借贷资本具有逐利性，有的出借人为了谋取高额利润以及防范风险，会签订一份符合法律规定的合同进行公证，同时又私下签订不符合法律规定的合同，公证如何防范风险？囿于公证人自身认知能力的局限性，很难单凭当事人提供的资料进行认定，笔者认为公证人要履行好风险告知义务，并做好详细笔录、排除阴阳合同（多份合同）。就出借人和借款人就同一笔资金借贷有可能签署的阴阳合同（多份合同），建议在公证询问笔录中让当事人确认：出借人和借款人均确认这份经公证的借款合同是我们当事人之间唯一的关于本借款的合同，如另外再有合同，仍以本合同为准。以免给经公证过借款合同效力带来影响，得不偿失。

4、提前到期条款

经济形势变化的不确定性会带来人心理预期的不确定性，对于借款期限在一年半载以上的借款，出借人往往担心期限过长发生变故会犹豫不定，出借人也会咨询公证人遇到这种情形怎样更好的保障自己的权益，笔者认为如果合同中没有约定提前到期条款，则要提前终止合同需要出现法律规定事由，而法定情形往往要求的条件很苛刻，出借人举证方面也会发生困难，公证处也很难予以认定是否符合法定情形，故笔者建议对于期限较长的民间借贷，为防范风险，当事人需要在合同中约定简单明确易辩的提前到期条款，以快速有效实现债权。

另如果出借人要求借款人履行完担保手续后才支付出借款，而借款人又担心履行了诸如抵押登记手续后出借人反悔又不支付出借款，笔者认为为便于促成交易，提高履约率，可以建议出借人通过公证处提存账户支付出借资金，以消除双方当事人疑虑。

三、民间借贷公证延伸问题

 1、担保性委托（以售房委托书或买卖合同担保民间借贷，俗称假买卖、真担保）

我们公证人该如何认识担保性委托呢？从规定第24条、指导意见第33条可以看出，民间借贷+买卖型担保——>民间借贷。笔者认为无论是基于执业风险考量还是预防纠纷的公证职能初衷，都不宜办理“担保性委托”公证。笔者审查时发现“担保性委托”主要依附于民间借贷，民间借贷出借人为了防范风险及快速实现债权的目的，通常在签订借款抵押协议后会要求借款人（抵押人）一起前往公证处申办全权处分房产的委托书公证（包括不限于出售、代收购房款）。

笔者认为，“担保性委托”的主要风险点体现在三个层面：第一、法律法规层面，“担保性委托”有破坏法秩序之嫌（异化的流质条款）。 第二、委托关系事实层面，“担保性委托”有背离委托关系设立初衷之嫌。“假买卖、真担保”，当事人设立委托关系是基于信任关系以及更好的实现自身权益，而“担保性委托”则背道而驰，委托人与受托人之间存在利益冲突。第三、社会稳定层面，“担保性委托”易使法律关系复杂化，引发诸如投诉、闹事等新矛盾新纠纷，最终可能引发社会不稳定因素。

“担保性委托”存在的法律上的问题和障碍：其一、“担保性委托”不能纳入现行法定担保范围，若纳入担保物权，则违背物权法定原则；若纳入保证担保，则担保又是设定于具体物之上，与保证担保的内涵与外延不符。其二、“担保性委托”，受托人（某种程度上来说即担保权人）是直接取得设定物上的处分权，而非设定物处分后的价款优先受偿权，“担保性委托”背离了担保的法律后果。

 那么，如何规制“担保性委托”呢？第一、承办公证人员要履行审慎审查职责，洞察当事人规避法律法规的侥幸心理，告知当事人相关法律风险及经济风险，对符合办证条件的民间借贷，说服当事人申办具有强制执行效力的借款抵押协议公证，通过合法合规的方式保障权益。第二、公证机构主动走出“庙堂”，与开展民间借贷业务的机构进行洽谈等方式逐步引导当事人按照真实法律关系申办相应公证。第三、公证机构内部之间、公证机构与公证机构之间、公证机构与公证协会之间要加强联系与合作，对申办“担保性委托”公证的当事人予以“封杀”，净化委托公证土壤，还委托公证风清气正的局面。第四、加强风险告知与提示，让“委托有风险、授权需谨慎”的理念深入委托人之心。承办人除对委托人进行必要告知外，如受托人也在场，则也应当向受托人给予必要的风险提示，因为受托人多数代表隐于幕后的买受人或出借人,对受托人进行充分的告知、提示，使受托人真正理解委托行为与基础法律行为——买卖法律关系或借贷法律关系的差异，有助于有效降低公证机构在不知情的情况下受理“担保性委托”公证的风险。

2、虚假民间借贷

关于虚假民间借贷合同公证笔者重点提醒一点就是关于自认，关于自认的事实法院是可以作为证据直接予以采信的，但从指导意见第21条法院对自认的处理可以看出自认有时是一个陷阱，公证人需要谨慎待之，这在办理还款协议公证时尤其应该重视、应该谨慎对待，打破习惯性思维，当事人为达到通过公证快速进入执行程序，达到转移财产、规避债务的非法目的而虚构债权，则债权的真实性合法性就有问题，公证人需要眼观六路耳听八方，以专业、经验以及责任心审慎审查。

结语

市场经济时代，“需求决定供给”，我们公证人需要反思，市场究竟需要什么样的公证业务？公证如何平衡市场需求与公证公信力之间的关系？公证能为社会贡献什么或者说有多大的社会价值？笔者认为，公证机构在办理民间借贷公证业务中，应当考量当事人申请办理公证实现合同目的的价值追求，充分发挥公证人法律专家的作用，引导和规范借贷当事人的法律行为，管控好借贷的法律风险及政策风险。民间借贷是一个政策管控较多的行业，而政策相较于法律又带有很大的不确定性，因此，我们要对市场葆有灵敏度，要时刻不忘坚守公证公信力，要关注国家金融形势及法令政策发展变化，要做“仰望星空的人”，关爱家国、服务大我，这样才能真正提升客户体验、提高当事人满意度，也能让公证法律服务从需求出发、从实际出发，告别签字盖章的模糊公证，走向更为专业、更为精准的公证。

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