如何看待最高法执行转破产制度的创新？
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作者：蘧美达
临安市农村信用合作联社
作者投稿并授权本平台刊发
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2016年12月7日，最高人民法院组织全国法院破产审判、执行等部门召开了执转破工作视频会议，最高人民法院审判委员会专职委员杜万华同志就全国法院执转破工作作了讲话，会议的召开标志着执转破工作将在全国拉开帷幕，在这转变过程中对银行维护债权势必会造成很大的影响，笔者结合企业破产法及会议精神，谈点粗浅认识。
根据讲话精神，执转破的要件应当包括三个：一是对象要件，二是破产原因要件，三是意思要件，三者缺一不可。执转破的对象要件主要涉及执转破的适用范围。根据民事诉讼法司法解释第五百一十三条的规定，执转破应限于被执行人为企业法人的案件，自然人和企业法人以外的组织作为被执行人的案件不适用执转破。在破产原因要件方面，由于执转破只是破产案件的来源之一，与当事人自行申请破产时的要求并无差别，因此，在执行环节判断是否应将案件移送破产审查时，同样也要以企业破产法第二条的规定作为依据。执转破的最后一个要件是意思要件，即执转破应经过被执行人明确表示同意，或者至少有一个申请执行人明确表示同意。
之所以要求这一条件，是由于我国企业破产法规定破产程序启动采取当事人申请主义，以当事人具有启动意愿为前提。执转破也应具备当事人具有启动破产程序的意愿这一意思要件。当事人主动提出申请，无疑直接表明了其具有启动破产程序的意愿；在当事人未主动提出申请的情况下，经人民法院征询其意见，如当事人同意，也可以表明其具有启动破产程序的意愿。
在被执行人或申请执行人均不同意移送的情况下，人民法院不能依职权主动启动执转破程序，而应按民事诉讼法司法解释第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。另外应注意的是，此处所说的当事人同意，仅限于明示书面同意。在当事人既不表示同意也不表示反对的情况下，不能采取默示推定认定其同意。
企业破产法
第三十一条规定：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：1.无偿转让财产的；2.以明显不合理的价格进行交易的；3.对没有财产担保的债务提供财产担保的；4.对未到期的债务提前清偿的；5.放弃债权的。
第三十二条规定：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
举例：2015年6月20日，某银行与A公司签订流动资金信用借款合同一份，约定A公司向某银行借款300万元，借款期限自2015年6月20日至2016年6月19日。后因A公司经营困难造成半停产状态，某银行根据合同约定要求A公司提前归还贷款或者提供财产担保。2016年4月20日，A公司与某银行签订抵押合同，约定由A公司名下的一幢办公楼作为抵押，并于当天办理了抵押登记手续。贷款到期后，A公司无力偿还，某银行提起诉讼。经法院审理后作出判决，某银行享有A公司办公楼的优先受偿权。
法院在执行过程中认为债务人的财产不足以实现全部债权，但企业符合破产条件，法院征得A公司同意后，将执行案件转入破产程序。2016年12月，A公司进入破产清算。管理人认为，某银行与A公司于2016年4月20日设立的抵押行为，属于人民法院受理破产申请一年内，涉及债务人财产的“对没有财产担保的债务提供财产担保”的行为，请求法院撤销某银行与A公司的抵押行为。破产管辖地法院会认为，本案某银行与A公司之间的抵押行为属于法律规定的追加抵押可撤销情形，以此判决撤销上述抵押，从而推翻以前确立的抵押权。
上述案例为追加抵押被撤销的情形，同样，对面临破产的企业提前收回保证、信用贷款或获得个别清偿也可能面临被法院撤销，判令银行返还提前归还的款项的风险，所以应引起高度重视。
企业破产法
第一百一十三条规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：1.破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；2.破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；3.普通破产债权。第一百零九条规定：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
关于劳动债权的优先问题与担保物权的关系问题，笔者认为法律规定还是十分明确的，担保物权享有别除权，不属于破产财产，不参与破产财产分配。企业破产法第一百一十三条的规定是别除担保物权后的财产的清偿顺序。但在当前提倡和谐的社会环境下，劳动债权被上升到了人权、政治和社会安定的高度，导致司法实践中经常出现法官强制裁定，要求银行放弃部分担保物权的优先受偿权，用于支付劳动债权，造成银行不必要的损失。
企业破产法
第四十一条规定：人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：1.破产案件的诉讼费用；2.管理、变价和分配债务人财产的费用；3.管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
第四十三条规定：破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。……债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。
从上述规定可以看出，破产管理人的破产费用由债务人财产随时清偿，优于一切债权，并且破产费用是一项不小的开支，这势必会对本来就得不到全额偿付的债权人造成更大损失。
法院推出执转破工作，是一项重大的理论创新，也是一次必要和有益的司法实践，从制度上解决部分执行难问题。但从2007年企业破产法实施以来至2015年，每年进入法院的企业破产案件数量仅为2000至3000余件，说明法院对这块工作也相对薄弱，缺乏专业破产审判人员，最高人民法院也看到了这一问题，当前，对执转破案件探索实行以中级人民法院管辖为原则、基层法院管辖为例外的级别管辖制度。
另外，在刚推出时，基层法院可能为提高积案率，出现将符合条件的案件一概进行移送的局面。为此，作为银行要高度重视这一工作，深刻领会最高人民法院执转破相关文件精神，加强与基层法院的联系和沟通，对能够依法执行的还是要依法执行。对有追加抵押或借款人愿提前偿还贷款的案件，力争通过诉讼、执行程序予以解决。
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》
第十五条：债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。
在企业破产过程中或不良资产处置过程中，以维稳为名，要求银行让渡抵押物处置款以支付劳动债权甚至普通债权，以达到平息欠薪和普通债权人的目的，而政府却对资产交易过程中或企业经营时应交纳的税收分文不让的情况比比皆是。所以银行在破产程序中不应以自己是抵押权人而马虎大意，而应积极参加债权人会议，根据相关法律规定据理力争。同时协调好政府、法院、管理人、破产企业主的关系，并且利用银行的人脉关系，寻找抵押物买受人，必要时通过信贷支持买受人，以达到尽快、足额处置抵押物的目的，最大限度地收回贷款。
不管贷款采用何种方式，信贷人员都应按制度要求进行贷后管理，进行风险排查，及时发现苗头，一旦发现出现不利于贷款偿还的风险因素，应及时采取措施，比如适当降低抵押的融资限额、增加担保等，以最大限度缓释风险敞口。对工资等劳动债权，信贷人员必须深入企业，了解企业的用工状况，对每月的代发工资情况，以及结算账户关于工资等劳动债权的支付情况做到心中有底。如果法院裁定的劳动债权远远高于信贷人员掌握的劳动债权，要提出疑义，尽可能减少损失。
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