最高院判例丨抵押原因行为与物权行为的分离与效力！
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裁判要旨
1.抵押合同有效成立，但案涉土地因未办理抵押登记，抵押权未能有效设立，债权人对涉案土地不享有抵押权。
2.因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
（注：上述裁判要旨系编者根据生效判决理由总结，可能存在误解原判例趣旨情况，读者可根据下文判例对照参考；另外，限于字数要求，对原判决文字进行了删减，对判决全文有要求的读者可在中国裁判文书网检索到判决全文）
案例来源：
中国裁判文书网
案号：
一审：广东省韶关市中级人民法院（2015）韶中法民二初字第27号
二审：广东省高级人民法院（2015）粤高法民二终字第1055号
再审：最高人民法院（2016）最高法民再416号
再审合议庭法官：
高晓力、黄金龙、宫邦友
裁判日期：
二〇一六年十二月二十一日
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张掖凯航置业有限公司（以下简称凯航公司）。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国建设银行股份有限公司韶关市分行（以下简称建行韶关分行）。
一审被告：佛山市金塘海贸易有限公司（以下简称金塘海公司）。
一审被告：林立礼。
2014年9月28日，建行韶关分行与金塘海公司签订了《贷款合同》，约定建行韶关分行向金塘海公司提供5995万元贷款，并对借款期限、利率、罚息等作出约定。
2014年9月28日，建行韶关分行与凯航公司签订《最高额抵押合同》，凯航公司以其所有的国有土地使用权为《贷款合同》项下债务提供最高额抵押担保。该《最高额抵押合同》中还约定，如果因凯航公司的原因导致抵押权未有效设立，且凯航公司与债务人不是同一人，建行韶关分行有权要求凯航公司在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。由于凯航公司的原因，合同约定的土地抵押登记手续尚未办妥。
2014年9月28日，建行韶关分行与林立礼签订了《自然人保证合同》，林立礼愿为《贷款合同》项下全部债务提供连带责任保证。
2014年9月29日，建行韶关分行依照《贷款合同》约定向金塘海公司发放了5995万元贷款。该贷款到期后，金塘海公司没有履行还款义务。
2015年4月3日，建行韶关分行向广东省韶关市中级人民法院起诉，请求判令金塘海公司立即清偿贷款本金5995万元及利息；凯航公司、林立礼对金塘海公司拖欠建行韶关分行的贷款本息承担连带清偿责任。
一审法院认为：对建行韶关分行要求金塘海公司偿还借款本金5995万元及利息的诉讼请求予以支持。
凯航公司与建行韶关分行在《最高额抵押合同》中约定，如果因凯航公司的原因导致抵押权未设立，且凯航公司与债务人不是同一人，建行韶关分行有权要求凯航公司在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。
林立礼与建行韶关分行在《自然人保证合同》中约定，林立礼对金塘海公司的债务承担连带责任保证。
根据上述合同约定并依照《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，凯航公司、林立礼应对金塘海公司的上述债务承担连带清偿责任，但凯航公司仅在6000万元限额内承担责任。
一审法院判决：金塘海公司偿还本金5995万元及利息给建行韶关分行；凯航公司在6000万元限额内对金塘海公司上述欠款本金及利息承担连带清偿责任；林立礼对金塘海公司上述欠款本金及利息承担连带清偿责任。
凯航公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提出上诉。
二审法院认为：本案争议的焦点为，凯航公司应否对涉案借款承担连带责任。关于不能办理抵押登记的原因问题。诉讼中，建行韶关分行与凯航公司均陈述曾去办理抵押登记，但办理不了。对办理不了抵押登记手续的原因，双方虽各执一词，但双方的陈述均显示因为土地原因办理不了抵押登记手续。而凯航公司作为涉案抵押物的提供者及土地使用权的享有者，有义务保证提供抵押的土地使用权能办理抵押登记，而本案因其提供的土地原因未能办理抵押登记手续，故其上诉主张非因其原因导致不能办理抵押登记手续缺乏依据，不予支持。
依照建行韶关分行与凯航公司签订的《最高额抵押合同》的约定，如果因凯航公司的原因导致抵押权未设立，且凯航公司与债务人不是同一人，建行韶关分行有权要求凯航公司在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。据此，一审判决凯航公司对金塘海公司尚欠的涉案债务承担连带责任，并无不当。
二审法院判决，驳回上诉，维持原判。
凯航公司不服上述二审判决，向最高人民法院申请再审。
最高人民法院认为：本案的争议焦点是，凯航公司是否应就抵押权未能有效设立向建行韶关分行承担违约责任。
本案中，凯航公司与建行韶关分行于2014年9月28日签订《最高额抵押合同》，约定凯航公司以张国用（2013）第134394号和张国用（2013）第134395号《国有土地使用证》项下的两宗土地在6000万元限额内为金塘海公司与建行韶关分行之间《贷款合同》项下的全部债务提供抵押担保。《最高额抵押合同》是凯航公司与建行韶关分行的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的规定，合法有效。一、二审判决对此认定正确。双方均应按照合同的约定履行义务。
根据查明的事实，《最高额抵押合同》系建行韶关分行提供的格式文本，其中第十一条第十项特别手写如下内容：“该宗土地待换证手续完成后五个工作日内立即办理抵押登记手续，抵押期间该宗地权属人如有发生变化，则由新的权属人继续承担担保责任。”结合二审法院查明的2014年10月14日建行韶关分行致凯航公司函的内容，可以认定建行韶关分行知道涉案两宗土地不能及时办理抵押登记手续的原因是政府土地规划调整需要先换发土地证才能办理，并非凯航公司怠于办理抵押登记手续，并且双方一致将办理土地抵押登记手续的期限变更为“待换证手续完成后五个工作日内”办理抵押登记手续。
根据2016年11月18日张掖市国土局给凯航公司的复函内容，可以认定因政府土地规划调整导致案涉两宗土地无法办理抵押登记手续的障碍已经消除，当事人可以向政府部门申请换发新证并办理抵押登记手续。然而，建行韶关分行因贷款到期提起本案诉讼向债务人和担保人主张债权后，向一审法院申请采取财产保全措施，一审法院裁定查封了涉案两宗土地，建行韶关分行至此不愿再向凯航公司交还案涉两宗土地的《国有土地使用证》原件，且拒绝申请解除对该两宗土地采取的查封措施，凯航公司因而无法继续办理土地抵押登记手续。由此，不能以未依约办理土地抵押登记手续为由认定凯航公司构成违约。
建行韶关分行还指出，其在与凯航公司人员一同到张掖市国土局办理案涉土地抵押登记手续时，才被告知该土地因规划调整需要换发新证，新证换发完成前无法办理抵押登记手续，凯航公司未提示风险并采取补救措施。然而，双方人员一同到张掖市国土局办理土地抵押登记手续时，张掖市政府对土地规划的调整尚处于报批阶段，调整方案亦未公布，凯航公司也无法在当时向建行韶关分行有效提示风险，在建行韶关分行未能举证证明凯航公司早已明知政府拟对用于抵押的土地进行规划调整、且该调整足以影响抵押登记手续办理而故意向建行韶关分行隐瞒的情况下，建行韶关分行认为凯航公司对抵押权未能有效设立负有过错并应承担违约责任，缺乏事实和法律依据。
此外，在涉案两宗土地抵押登记手续于政府规划调整获批、换发新证完成前无法办理的情况下，建行韶关分行可以与凯航公司协商采取诸如更换抵押物等方式解决，但本案中并不存在建行韶关分行提出采取补救措施的要求而凯航公司予以拒绝的情形。
《最高额抵押合同》第十条关于“违约责任”中约定，如果因凯航公司原因导致抵押权未有效设立，且凯航公司与债务人不是同一人，建行韶关分行有权要求凯航公司在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。该条款并未表达只要”非因建行韶关分行原因”导致抵押权未能有效设立，凯航公司即应承担相应的违约责任的意思。
本案中，建行韶关分行没有提供充分的证据证明凯航公司怠于履行办理土地抵押登记手续的义务,或者其他因凯航公司的原因导致抵押权未有效设立。因此，本案不符合该违约责任条款的适用条件。
一、二审判决以凯航公司作为涉案抵押物的提供者及土地使用权的享有者，有义务保证提供抵押的土地使用权能办理抵押登记，而本案因其提供的土地原因未能办理抵押登记手续为由，认定凯航公司应根据《最高额抵押合同》第十条的约定承担违约责任不当，应予纠正。
《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据该条规定，案涉两宗土地因未办理抵押登记，抵押权未能有效设立。因此，建行韶关分行对涉案两宗土地不享有抵押权。其中有政府调整土地规划导致需换领新证后才能办理抵押登记手续的原因，也有建行韶关分行过分依赖《最高额抵押合同》第十条关于违约责任的约定，在抵押土地价值低于6000万元的情况下意图抛弃抵押权条款通过适用违约责任条款获取更优利益保护的原因。
但结合上述分析，特别是《最高额抵押合同》第十一条第十项的特殊约定，不能认定凯航公司构成违约。因此，凯航公司不应承担违约责任。
目前虽然具备了换发新证并继续办理土地抵押登记手续的外部条件，但在建行韶关分行提起本案诉讼并申请法院对两宗土地已经采取保全措施予以查封，且凯航公司仍愿意以该两宗土地为本案所涉债权提供担保的情况下，没有必要再要求当事人继续办理土地抵押登记手续。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>问题的解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”根据该规定，可以认定债权人建行韶关分行在6000万元的范围内对该两宗土地折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。
最高人民法院判决：撤销二审判决；维持一审判决主文第一项、第三项；变更一审判决第二项为建行韶关分行在6000万元限额内以**号《国有土地使用证》项下土地折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿。
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