借贷江湖之保证陷阱!
出品：信贷风险管理
作者：齐精智
中国的借贷市场鱼龙混杂、深不可测，小学没有毕业光头金链子的大哥在做，留过洋高富帅的海归也在做。无论是谁在借贷市场中摸爬混打，担保总是大家从事借贷业务过程中法律上的依靠和心灵的慰藉。
在担保种类中，被大家运用最多的是保证。而保证中由于保证期间和保证诉讼时效的多重复杂关系，导致其中复杂异常，陷阱遍布。“在合同约定或法律规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”这等小儿科的常识，已经不足以展示保证的复杂程度。
本文将向读者一一揭示不为人知的“保证陷阱”：
案情简介：2008年，开发公司就偿还置业公司委托贷款，向置业公司出具还款计划书，承诺到2008年12月底还清，并写明“以上款项归还同时由实业公司提供担保”，实业公司在计划书上加盖公章。此后，置业公司与开发公司多次变更还款期限。2011年，开发公司起诉发放委托贷款的银行，并以开发公司、实业公司为第三人要求归还借款本息。第三人均未到庭。
法院认为：实业公司就诉争还款计划书提供担保，该担保承诺未提及具体的担保物清单，故应视为实业公司以公司信誉和资产作出对债务人即履行债务的担保，是一种保证担保。该保证未具体约定保证方式和保证期间，依法应按连带责任保证承担保证责任，保证期间依法应为自主债务履行期届满之日起6个月。由于债权人与债务人之后自行商定推延了债务履行期限，实业公司并未就债务人不断变更的承诺提供保证，根据法律规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动、协议延长主合同履行期限的，须取得保证人同意，如未取得保证人书面同意，则保证人责任不受该变更的影响，保证人仍在原合同约定的保证期间或法律规定的6个月保证期间内承担保证责任。本案置业公司没有证据表明其在保证期间届满前向实业公司主张过偿还开发公司主债务的权利，依法免除保证责任，故判决开发公司偿还置业公司借款600万元及利息。
齐精智律师特别提示实务要点：根据《担保法》第25条关于“保证期间适用诉讼时效的中断的规定”，保证期间应为除斥期间，故在保证人缺席审判的情况下，法院仍应对主债务是否超过保证期间进行审查。
案例索引：上海二中院(2012)沪二中民六(商)终字第88号“上海庆宁置业有限公司与中国工商银行股份有限公司上海市第二支行、上海彭浦沐浴有限公司、上海惠伟实业有限公司担保合同纠纷案”，见《保证责任的期限和免除的实践探索》(陈红)，载《人民司法•案例》(201310：89)。本条引用自天同诉讼圈。
二、保证合同约定超过两年的保证期间有效。连带责任保证人在主债务诉讼时效完成后，可行使该诉讼时效的抗辩权。
案情简介：2001年，保证合同约定连带责任保证期间为主债务期满之日起5年。债权人在主债务到期后3年后向保证人主张保证债权，应否支持? 法院认为：保证合同约定的保证期间超过两年的主债务诉讼时效期间的，应当认定该约定有效。连带责任保证的保证人应当在保证期间内承担连带责任保证。主债务在诉讼时效期间内，发生中断或者连续中断的，连带责任保证的保证人应当在保证合同约定的保证期间内承担连带责任保证。主债务诉讼时效完成后，债权人在保证合同约定的保证期间内向连带责任保证的保证人主张权利的，保证人可以行使主债务诉讼时效完成的抗辩权。保证人没有行使主债务诉讼时效完成的抗辩权而履行了保证责任后，向债务人行使追偿权的，人民法院不予支持。
齐精智律师特别提示实务要点：保证合同约定超过两年的保证期间有效。连带责任保证的保证人在主债务诉讼时效完成后，可以行使主债务诉讼时效完成的抗辩权。
案例索引：最高人民法院《关于保证合同约定的保证期间超过两年诉讼时效是否有效的答复》(2005年6月8日 〔2001〕民而他字第27号)，见《债务诉讼时效完成后，保证人可以行使主债务诉讼时效完成的抗辩权。没有行使该抗辩权而履行了保证责任后，向债务人行使追偿权的，法院不予支持——关于保证合同约定的保证期间超过两年诉讼时效是否有效的答复》，载《最高人民法院商事审判指导案例•借款担保卷(下)》(2011：949)。本条引用自天同诉讼圈。
最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》 法释 [2004] 4号 （2004年3月23日最高人民法院审判委员会第1312次会议通过 2004年4月14日最高人民法院公告公布自2004年4月19日起施行）
云南、河北、四川省高级人民法院： 云高法[2003] 69号《关于保证人超过保证期间后又在催款通知书上签字应如何认定性质和责任的请示》、[2003]冀民二请字第1号《关于如何认定已过了保证期间的保证人在中国长城资产管理公司〈债权转移确认通知书〉上盖章的民事责任的请示》和川高法[2003]266号《关于保证期届满后保证人与债务人同日在催款通知书上签字或者盖章的法律效力问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。
但是，该催款通知书内容符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”，据此，保证期间不因原告起诉而中断。《中华人民共和国担保法》第三十四条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”
齐精智律师特别提示依据上述规定，债权人在保证期间内起诉后撤诉，后再次起诉，此时开始计算的是保证合同的诉讼时效期间，而不是保证期间。
最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复 （２００２年１１月１１日最高人民法院审判委员会第１２５６次会议通过） 法释[２００２]３７号
你院云高法２００２１６０号《关于已经承担了保证责任的保证人向保证期间内未被主张保证责任的其他保证人行使追偿权是否成立的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。
齐精智律师特别提示：借款担保合同无效后诉讼时效起算的认定：保证合同无效，债权人请求保证人赔偿损失的，不受保证期间的限制。
主合同无效，债权人请求保护其权利的诉讼时效期间，应当自其知道该损害发生之时而非合同被确认无效之时起算。
【摘要】当事人双方签订的借款合同违反国家有关金融管理的法律法规而依法确认该企业间借贷合同无效；因该借款合同无效，为此形成的保证合同关系亦应认定无效。保证人在提供担保时对主合同双方所实施的企业间借贷行为的违法性亦应当知道，债权人就其到期不能收回的贷款及利息损失，有权依法要求保证人及其债权债务的承继人承担连带赔偿责任。在合同应当或者事后已经被确认无效的情况下，已经履行合同的一方当事人因对方不履行合同而要求返还财产或者赔偿损失的，其行使该项请求权的诉讼时效期间应从合同约定的对方履行合同义务的期限届满后的次日起计算。本案中，债权人其损失的真实和根本的原因是本案借款人未按其约定的数额和期限清偿借款，故债权人请求保护其相应的权利的诉讼时效期间应当自其知道该损害发生之时而非合同被确认无效之时起算。
【裁判意见】本案经最高人民法院审判委员会讨论，确定无效合同请求权的诉讼时效从权利被侵害之日起算，将对财经界重大经济活动产生重要指导和警示作用。
①合同效力确认原则上不能对无效合同诉讼时效产生直接或者实质性影响。
②本着合同有效为普遍原则，合同无效为个别情况的基本理念，即使合同被确认为无效，各方当事人对待自己的实体债权请求权，也应当在合同约定的主张权利期间内行使，而不能等到合同被确认无效时才行使。
案件来源：中国五金交电化工公司与中国光大银行合肥分行无效借款担保合同纠纷案。
案情简介：1995年9月30日，房产公司为机械厂向银行贷款提供连带责任保证，借款期限届满之日为1996年6月12日。担保责任期限为“从合同生效之日起至合同失效之日止”。1999年11月25日，银行与机械厂对账并确认债权。同年12月，银行将该债权转让给资产公司。2001年1月15日，资产公司发布催收公告。
法院认为：①案涉借款合同签订于1995年9月30日，应适用《担保法》以前的法律和司法解释，即最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发〔1994〕8号）。该规定第6条：“保证合同明确约定保证人承担连带责任的，当被保证人到期不履行合同时，债权人既可向被保证人求偿，也可直接向保证人求偿。”据此，债权人在无特别规定情况下，有权选择向债务人或向担保人主张债权。前述规定第11条：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任……”本案合同约定担保责任期限为“从合同生效之日起至合同失效之日止”，该约定应认定为有约定但约定不明。故保证人应在被保证人承担责任期限内承担保证责任，亦即保证责任期限应为合同约定的借款期限届满之日起两年，即1996年6月12日至1998年6月12日。②根据查明事实，在前述期间，债权人既未向主债务人主张过债权，亦未向保证人主张过债权。故既不存在主债务诉讼时效中止、中断情形，亦不存在保证债务诉讼时效中止和中断情形，保证责任因保证期间已过而免除。③债权人虽于2001年1月15日向保证人公告催收，符合最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法释〔2000〕44号）期间规定，但债权人系在超过主债务诉讼时效后的1999年11月25日与债务人进行债权债务核对，该核对行为仅构成对原债权债务的重新确认，亦即新的债权债务法律关系确立。此前，原债已成自然之债，作为从债务的担保之债因保证期限已过而自然免除。故在新的债权债务法律关系中，除非有担保人明确担保的意思表示，否则并不当然产生新的担保法律关系，亦不产生针对原债务的担保法律关系的延续。前述44号通知明确了适用前提，即“债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效期间”，应理解为主债务一直处于诉讼时效期间，并不当然包括重新确立债权债务关系情形。故房产公司不应承担本案借款合同项下债权的保证责任。
实务要点：最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法释〔2000〕44号）适用前提“债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效期间”，应理解为主债务一直处于诉讼时效期间，并不当然包括重新确立债权债务关系情形。债权人在超过了主债务诉讼时效后与债务人进行了债权债务核对，该核对行为仅构成对原债权债务的重新确认，作为从债务的担保之债因保证期限已过而自然免除。
案例索引：最高人民法院（2013）民二终字第117号“某资产公司与某开发公司保证合同纠纷案”，见《银行或资产管理公司的金融债权依据政策核销后，金融机构的债权并不当然消灭，主债务及从债务责任亦不当然免除——宁夏荣恒房地产集团有限责任公司与中国信达资产管理股份有限公司宁夏回族自治区分公司保证合同纠纷案》（审判长宫邦友，审判员朱海年，代理审判员林海权），载《最高人民法院商事审判指导案例》（2014:765）。本条引用自天同诉讼圈。
《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》[2003]民二他字第6号 河北省高级人民法院：
你院[2003]冀民二请字第1号请示收悉。经研究,答复如下：
债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书,在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下,除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。
裁判要旨：公司法第一条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社 会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。公司法第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会 决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。
案件来源：中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 （2012）民提字第156号