史上最全｜最高额抵押担保法律问题解析！（专业律师解读）
出品：信贷风险管理
作者：刘轶臻
在商业银行信贷业务中，以房地产抵押作为主要的担保措施较为频繁，另外，最高额抵押担保能够满足连续性交易要求，具有简化交易，方便当事人等优点，因此以房地产作为抵押物设定最高额抵押担保就成为商业银行开展信贷业务的常见选择，但由于最高额抵押担保除了具有一般抵押担保的普遍性之外，也存在较多的特殊性，本文试图对涉及最高额抵押担保的相关法律问题进行逐一探析，以期对商业银行开展房地产抵押贷款业务过程中相关法律风险的发现和有效防范有所裨益。
一、关于当事人约定或登记机关登记抵押期限的法律效力
在办理最高额抵押登记过程中，当事人约定或登记机关登记的抵押期限是否有效？登记于他项权证的抵押期限到期后是否需要重新续登以保障抵押权的继续存续？上述问题在商业银行的房地产抵押贷款业务中时有出现。
抵押期限即抵押权的存续期间，抵押权作为担保物权的一种，按照物权法定原则，物权的种类和内容按照相关法律规定，当事人不得约定或创设物权的种类和内容。我国现行物权法第177条明确规定，担保物权因主债权消灭、担保物权的实现、债权人放弃或者法定的担保物权消灭的其他情形的出现而消灭，另有相关司法解释[ 《担保法司法解释》第12条：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。]、最高院研究室函件[ 《最高院研究室关于抵押权不受抵押登记机关规定的抵押期限影响问题的函》：依照《担保法》第52条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，办理抵押物登记的部门规定的抵押期限对抵押权的效力不发生影响。]也进一步明确规定，抵押权合法有效设立后，非经出现明确的法定事由抵押权不得灭失，当事人约定或登记机关登记的抵押期限对抵押权的效力不具有约束力，对抵押权的存续均不产生影响。
二、关于超额抵押以及拆分担保债权的相关法律问题
超额抵押，简言之即一个抵押物为一个（或多个）债权提供抵押担保，担保的债权总额超过该抵押物评估值的情形，在最高额抵押担保中，一般表现为多个抵押物为一个债权最高额提供担保，但是多个抵押物的评估值都分别低于债权最高额的情况。
我国担保法[ 《担保法》第35条：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。]认可余值抵押，明确禁止超额抵押，但是现实情况是，抵押财产在设定抵押登记之后，随着时间推移，抵押物价值存在升值也存在贬值之可能，如果出现贬值且低于其所担保的抵押债权，则事实上会存在超额抵押的情况，因此我国的物权法的相关规定
[ 《物权法》第13条：登记机构不得有下列行为：
（一）要求对不动产进行评估；
（二）以年检等名义进行重复登记；
（三）超出登记职责范围的其他行为。
《物权法》第199条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。]
对担保法的该条禁止性规定进行了调整，间接废止了不得超额抵押的禁止性规定，但是商业银行在具体开办房地产抵押贷款业务过程中，由于各地不动产登记中心对物权法和担保法的理解不尽相同，禁止超额抵押仍然时有存在，在办理抵押登记时仍然要求抵押权人将担保的债权最高额进行拆分，然后将各个抵押物对应担保的债权金额在不超过其评估值范围内分别办理抵押登记手续。
这种拆分担保的债权最高额办理抵押登记的操作方式，存在一定的法律风险，即抵押物因其自身品质等各方面原因而价值各异，处置难以程度也不同，如果部分抵押物实际处置时无法变现或变现价值低于其对应担保的债权金额，此时，即使其他抵押物的变现价值高于其担保的债权，抵押权人也无法就超出部分主张优先权，最终可能出现抵押权人的部分债权无法通过主张抵押权得以全部实现。
为了保障贷款业务的顺利开展同时有效防范相关风险，商业银行等金融机构在遇到登记要求拆分债权最高额并根据物权法的相关规定与登记机构反复沟通均无效的情况下，建议如下操作：首先以各个抵押物的评估值作为担保债权金额分别办理抵押登记，如此担保的债权总额超过实际的债权最高额；如若登记机构不同意，则先计算出根据各个抵押物评估值占所有抵押物评估值总额的比例，然后以该比例乘以债权最高额初步计算各个抵押物的担保债权金额，并根据抵押物品质以及处置难以程度进行调整最终合理确定担保的债权金额，以尽可能保证未来处置抵押物时每个抵押物的担保债权金额均在其变现价值内，从而保障银行债权人的债权均可优先受偿。
三、关于最高额抵押合同中最高额的理解及抵押合同的填写
关于物权法规定的债权最高额限度中的最高额的理解，我国理论界和实务界存在两种不同观点，“本金说”认为最高额仅指债权本金即主债权，只要债权本金没有超过最高额限度，即使利息、违约金、罚息、损害赔偿金等随附债权超过最高额额限度，债权本金以及附随债权一并均对抵押物享有优先受偿权；“债权说”认为最高额指包括债权本金以及利息、违约金、罚息等附随债权全部在内的债权不得超过最高额，超过部分则不享有优先受偿权；另外基于物权法定原则，司法实务中一般也排除当事人对最高额的具体约定。
为了防范司法实务中裁判人员坚持“债权说”的观点，导致超出债权本金的附随债权难以优先受偿之风险，建议商业银行在办理最高额抵押登记时，根据授信总额、贷款期限、贷款利率以及可能出现的贷款逾期风险，具体匡算出包括债权本金以及附随债权在内的债权最高额，然后填写至最高额抵押合同并登记于不动产他项权证。
同样，在涉及最高额抵押担保的相关案件中，在审理判决或当事人达成调解之后，也应当在判决书或调解书等执行依据中就最高额抵押担保中的最高额予以明确，避免产生执行争议。
四、关于已存债权纳入最高额抵押担保范围的问题
通常情况下，最高额担保所担保的债权均是未来之债权，但是我国物权法也明确规定抵押权设定之前的债权经当事人同意之后也可以纳入最高额抵押担保范围，因此，一般操作是，在最高额抵押合同中直接明确约定，即抵押人同意将抵押合同签署之前已经存在的债权也纳入本次最高额抵押担保的范围，同时，为了避免约定不明确导致其后发生争议或纠纷，一般在最高额抵押合同的最后即其他约定事项部分进行明确约定，譬如：本最高额抵押合同签订前，抵押权人与债务人之间签订的第**号《人民币资金借款合同》项下的债权，也转入本最高额抵押合同担保的债权范围内。
[ 《物权法》第203条第2款：最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。]五、关于最高额抵押担保债权的决算期、债权种类的相关问题
债权的决算期即债权确定期间，在债权确定期间内，所发生的债权均落入最高额抵押担保的债权范围，债权决算期届满后即使再有债权发生也不属于最高额抵押所担保的债权范围，当然，根据物权法第205条的规定，当事人之间可以约定变更债权确定期间，但是变更的债权确定期间不得对其他抵押权人产生不利影响。
我国担保法规定，最高额抵押担保的债权种类仅限于借款合同或连续性商品交易产生的债权，现行物权法对该条规定进行了调整和修改，认为只要在约定的债权确定期间内连续发生的债权均可以纳入最高额抵押担保的债权范围。甚至有司法判例认为，在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而产生的缔约过失责任确定的债权数额只要发生在债权决算期限内也属于最高额保证担保范围，保证人仍应承担相应的保证责任，这是最高额保证独立性的体现，该法理理应同样适用于最高额抵押担保方式。[ 风神轮胎公司与中信银行天津分行、河北宝硕公司借款担保合同纠纷二审案【最高院（2007）民二终字第36号】]
但是作为商业银行的表外业务譬如对外保函、开具信用证以及银行承兑汇票等业务产生的债权何时发生，在现实中存在不同的理解，有观点认为商业银行开出保函、信用证或汇票之日即为债权发生日，也有观点认为商业银行履行代偿或垫付义务并进行垫款之日为债权发生日，为了尽可能避免抵押人认为商业银行表外业务的债权发生日不在债权确定期限内而拒绝承担担保责任，建议商业银行在开办表外业务并要求抵押人就表外业务提供最高额抵押担保时，将开出保函、信用证或汇票等的时间以及实际支付垫款的时间均控制在债权决算期内。
六、关于抵押物被查封或扣押的相关法律问题
1抵押物被查封或扣押的法律效力
我国现行法律法规明确规定
[ 《物权法》第206条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
（六）法律规定债权确定的其他情形。
《担保法司法解释》第81条 最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。]，
抵押财产被查封或扣押时，最高额抵押担保的债权确定，最高额抵押权转变为一般抵押权，其后产生的新债权不属于最高额抵押担保的债权范围。但应当明确的是，根据最高院的有关判例[ 岳阳友协置业有限公司与交通银行股份有限公司佛山南海支行及吴荣华，佛山市友协国际贸易有限公司、常谦进、徐可明借款合同纠纷申请再审民事裁定书【最高人民法院（2012）民再申字第212号】]可知，这里的新债权仅指主债权，已经存在的主债权的利息、罚息等从权利仍然属于最高额抵押担保的债权范围，且在最高债权额限度内就抵押物享有优先受偿权。
2抵押物被查封或扣押时抵押债权的确定时点
目前无论在理论界还是实务界对抵押物被查封或扣押的债权确定时点均存在“客观说”和“主观说”两种不同观点，“客观说”认为抵押物被查封或扣押时，债权即予确定；“主观说”认为债权人自收到人民法院的查封或扣押通知时债权确定，当然如有证据证明抵押权人未收到或收到查封扣押通知之前知道查封扣押事实的，应当自知道该事实之时起债权确定。结合现行法律法规的相关规定
[ 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2004年）第27条 人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。
人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。]
目前主流观点采主观说，但毕竟有客观说的存在，为了避免在最高额抵押存续期间因抵押物被查封或扣押导致其后发生的债权不在最高额抵押担保的债权范围之内，建议商业银行等债权人的客户经理在每次贷款发放前前往不动产登记中心等机构的窗口查询抵押物的法律状态，并在查询后的合理期限内及时发放贷款，确保每笔贷款发放时均未发生抵押物被查封或扣押的情况，同时建议客户经理完整保留查询的相关证据，如若查询之后的途中发生抵押物被查封或扣押，但是客户经理不知情而发放贷款，此时商业银行等债权人可以根据善意取得物权的原则主张新发放的贷款仍属于最高额抵押担保的债权范围。
3抵押物被查封或扣押后，贷款借新还旧的法律风险
结合我国现行相关法律法规的规定[ 《担保法司法解释》第39条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。]，我国理论界和实务界的主流观点认为贷款的借新还旧属于债的更新，对商业银行等债权人而言，贷款的借新还旧一般会直接导致旧的债权灭失，新的债权产生。另外根据前述分析，最高额抵押期间，抵押物被查封或扣押时债权确定和固化，新产生的债权不属于最高额抵押担保的债权范围，因此在抵押物被查封或扣押后，如对已有贷款开展借新还旧业务，则会出现旧的债权因灭失而不属于最高额抵押担保的范围，而新的债权又因发生在抵押物被查封或扣押之后，也不属于最高额抵押担保的债权范围的结果，从而导致受最高额抵押担保的债权数额整体减少。
4抵押物被查封或扣押后，贷款展期的相关法律问题
最高院原有批复[ 最高人民法院对河南省高院关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的批复：你院〔1987〕豫法经字第3号请示收悉。经研究，并征询有关部门意见答复如下：在保证合同中，保证人只应对经他同意、签字（盖章）的保证内容承担担保责任。你院请示的案件中，南乐县公路管理段在借款方南乐县大华贸易公司与贷款方中国工商银行南乐县支行1985年3月所签订的借款合同中担保单位栏内盖章，故对该合同中借款方所应履行的义务承担担保责任。但借、贷双方在合同履行中，不通知担保人，亦未征得担保人同意，于同年4月下旬达成书面协议，将还款日期延长一个月，这一变更，应视为成立了新的法律关系，解除了原来的担保合同。
因此，南乐县公路管理段不应再承担保证责任。]认为贷款展期属于债的更新，该批复目前已失效，最高院后有司法解释[ 《担保法司法解释》第30条：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。]
以及对相关问题的复函[ 《最高人民法院关于展期贷款超过原贷款期限的效力问题的答复》（法函〔2000〕12号）：展期贷款性质上是对原贷款合同期限的变更。对于展期贷款的期限不符合中国人民银行颁布的“贷款通则” 的规定，应否以此认定该展期无效问题，根据我国法律规定，确认合同是否有效，应当依据我国的法律和行政法规，只要展期贷款合同是双方当事人在平等、自愿基础上真实的意思表示，并不违背法律和行政法规的禁止性规定，就应当认定有效。]
对展期的法律性质进行了重新认定，认为贷款展期为贷款期限的延长，本质上属于债的变更，原债权债务关系继续存续，因此，在最高额抵押担保中，即使主债权决算期届满，原先属于最高额抵押担保范围的主债权在展期之后仍然属于最高额抵押担保的债权范围（当然，如贷款展期发生在债权决算期之内，则展期后的主债权属于最高额抵押担保的债权范围更是毋庸置疑）。
贷款展期，原则上要征得保证人的同意，否则保证人对加重债务人债务的加重部分并不承担保证责任，同时保证期间为原合同约定或法律规定的期间，其起算时点不受展期合同的影响，在司法解释未对展期中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，担保法司法解释就前述关于保证的相关规定理应同样适用于抵押担保。该条法律规定[ 同⑥即《担保法司法解释》第30条]的相关法理理应同样适用保证人之外的其他担保人。另外，我国物权法[ 《物权法》第6条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
《物权法》第185条 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；
（四）担保的范围。
《物权法》第187条 以本法第180条第1款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。]规定，物权的设立或变更等一般以登记为生效要件，在商业银行房地产抵押贷款业务中，主债权展期，理应同时征得抵押权人同意并办理抵押变更登记手续，如未征得抵押人同意或已征得其同意但是未办理抵押变更登记手续，则未发生物权变动之效力，此时存在的抵押权仍是原先设立登记时的抵押权，因贷款展期而增加的利息等附随债权不属于原抵押权所担保范围，抵押权的行使期间也应控制在贷款展期前的主债权诉讼时效范围之内。
基于上述的分析，在最高额抵押担保中，抵押物被查封或扣押时最高额抵押担保的主债权即予确定，确定的全部主债权即为查封或扣押时点原抵押权担保的全部主债权范围，此时如对某项或全部主债权进行展期，无论抵押人是否同意，抵押物已彻底丧失抵押变更登记之可能，此时存在的抵押权仍然是抵押物被查封扣押之前登记的抵押权，为了防止原抵押权未在原主债权诉讼时效之内行使导致人民法院不予保护的风险的发生，建议抵押物被查封或扣押后的贷款展期期限尽可能控制在所有主债权中最先到期的主债权的诉讼时效之内，且存在因展期而增加的利息等附随债权不属于抵押担保的范围之风险。
七、关于主债权以及最高额抵押权转让的相关问题
在最高额抵押所担保的主债权确定前，债权处于动态变化状态，此时无法就整体债权进行转让，但是根据相关法律[ 《合同法》第88条：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。]的规定，在征得一方当事人同意后，可以将整个合同项下债权债务向第三人进行概括转移，因此在债权确定前，商业银行可以将最高额抵押权指向的授信合同项下的基础法律关系整体转让给第三人，原债权人脱离债的关系，第三人成为债的一方当事人，与债权有关的从权利一并转让[ 《合同法》第81条：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
《合同法》第89条：权利和义务一并转让的，适用本法第79条、第81条至第83条、第85条至第87条的规定。]。
主债权确定前，部分债权的转让问题在立法上经历了不得转让[ 《担保法》第61条：最高额抵押的主合同债权不得转让。]、债权确定后可以转让[ 《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第8条：人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。]，以及可以转让[ 《物权法》第204条：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。]三个阶段。鉴于最高额抵押担保不同于一般抵押担保，最高额抵押权并不从属于特定债权，一般情况下，部分债权转让，只是这部分债权脱离了最高额抵押的担保范围，对最高额抵押权并不发生影响，最高额抵押权仍在债权最高额限度内，对已经发生和将要发生的债权提供担保，当然，对最高额抵押权的转让有约定从其约定。同时，我国相关法律也进一步规定[ 《不动产登记条例实施细则》第74条第2款：债权人转让部分债权，当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当分别申请下列登记：
（一）当事人约定原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权的，应当申请最高额抵押权的转移登记；
（二）当事人约定受让人享有一般抵押权、原抵押权人就扣减已转移的债权数额后继续享有最高额抵押权的，应当申请一般抵押权的首次登记以及最高额抵押权的变更登记（我注：最高债权额变更引起的最高额抵押权变更登记）；
（三）当事人约定原抵押权人不再享有最高额抵押权的，应当一并申请最高额抵押权确定登记以及一般抵押权转移登记。]，对部分债权转让过程中的最高额抵押权的转让有约定的从约定，并应相应的办理最高额抵押权的转移、变更或确定登记等（在实践操作中当事人的相关自由约定可否为不动产登记中心所接受和支持目前尚存不确定性）。由此可见，主债权确定前，部分债权可以转让且无须征得债务人同意，但是若希望最高额抵押权一并发生部分转让则需要与相关当事人进行协商约定并同时办理相应的最高额抵押权转移、变更或确定登记等。
最高额抵押所担保的主债权确定时，最高额抵押担保转变为一般抵押担保，根据抵押权随主债权的转让而转让的原则，主债权转让的，最高额抵押权一并转让并相应的及时办理最高额抵押权的确定登记以及一般抵押的转移登记手续等。一般认为，债权确定后抵押人所担保的债权金额在约定的债权最高额限度内即予以确定和固化，债权转让以及最高额抵押权的一并转让并不会增加抵押人的担保负担，因此此时无须征得债务人及担保人的同意。
我国相关法律法规明确规定[ 《合同法》第81条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
《担保法司法解释》第72条第1款规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”
《物权法》第192条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。]，债权转让，从权利一并转让。另外，债权转让行为也非抵押权灭失的法定情形之一，尽管物权非经登记不发生物权效力，但是这里并非新的抵押合同重新设定抵押权，因此抵押人不得因债权转让行为的发生没有办理抵押变更登记手续等而主张免除担保责任，这一法理在相关司法解释[ 《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第9条：规定金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。]充分体现，所以针对债权确定前的基础法律关系的转让即债权债务的概括转移或者债权确定后的债权转让，此时即使尚未办理变更登记，受让人仍基于抵押物享有最高额抵押权；但是针对债权确定前，部分债权转让同时又约定最高额抵押权转让的，此时有必要按照相关法律法规的规定及时办理转移、变更或确定登记等，以保障转让人、受让人、抵押人等各方当事人的相关法律权利与义务具体明确，即使未及时办理最高额抵押权的转移、变更或确定登记，仅是对相关当事人不发生法律效力，并不会导致抵押权的灭失。
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