借新还旧，需不需要重新办理抵押登记？——“无还本续贷”模式下抵押风险防范！
出品：信贷风险管理
借新还旧是商业银行等信贷机构在贷款发放和收回过程中经常采用的一种操作方式，是常用的贷款重组手段之一。对于有抵押担保的旧贷款，在办理借新还旧手续时，需不需要重新办理抵押登记是很多商业银行关心的问题，本人结合相关规定及实务中的案例对该问题进行简要分析，供参考！
借新还旧，又被称作以贷还贷，是商业银行等信贷机构在贷款的发放和收回过程中经常采用的一种操作方式，一般是指贷款到期后借款人不能按时偿还贷款，贷款人与借款人再签订新的借款合同重新发放一笔贷款用于归还部分或全部原贷款的行为，是商业银行等金融机构常用的贷款重组手段之一。
实务中对于借新还旧的性质有两种截然不同的观点：
观点1：新债偿还旧债后，旧债的主债权消灭，“借新还旧”交易模式下将导致原债权债务关系消灭，产生新的借贷关系。
此观点为目前的主流观点，主流判决均认为“借新还旧”将导致原债权债务关系消灭，新借款合同签订后产生新的借贷关系。尽管新贷款与旧贷款之间存在牵连，但通过“借新还旧”，新贷款已经偿还了旧债，旧债的主债权消灭。例如，在青岛利群投资有限公司等申请监督一案(详见最高人民法院[2013]执监字第67号)中，最高院即持此观点。
此观点认为“借新还旧”并存新旧两笔贷款，新贷款的手续必须在旧贷款尚未清偿的情况下办理，若债务人在履行完旧贷的还款义务后才与原债权人签订新的借款合同，此行为不属于“借新还旧”，属于“还旧借新”。
观点2：“借新还旧”的本质是对旧贷款的一种特殊形式的展期，原债权债务关系继续存续，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限。
最高人民法院在中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案一案中认为：“借新还旧系贷款到期不能按时收回，金融机构又向原贷款人发放贷款用于归还原贷款的行为。”借新还旧“与贷款人用自有资金归还贷款，从而消灭原债权债务的行为有着本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故”借新还旧“的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期”。（详见最高人民法院[2008]民二终字第81号民事判决书）
另外，在辽宁凤凰房产开发有限公司、沈阳东太实业有限公司与被申诉人中国长城资产管理股份有限公司辽宁省分公司借款合同纠纷一案，（沈阳市中级人民法院[2017]辽01民再84号）。在梅河口市农村信用合作联社与郭建华高大华、娄婵媛第三人撤销之诉一案。详见吉林省高级人民法院[2017]吉民申1265号）。在无锡市虎皇漆业有限公司与无锡中能晶科新能源科技有限公司、徐伟等小额借款合同纠纷。（宜兴市人民法院 [2017]苏0282民初10079号）。在含山县利伟华润发超市有限公司、含山县特惠美商贸有限公司等与安徽含山农村商业银行股份有限公司等案外人执行异议之诉一案，（含山县人民法院[2018]皖0522民初1467号）等案件中，法院也是持此类观点。
综上，从最高院的最新判决及实务中的判决数量来看，观点1是目前主流观点。但整体上看，各地法院包括最高人民法院不同时期对借新还旧性质的认识存在一定的分歧，这种分歧增加了商业银行在操作借新还旧时候的风险。
1、现行法律并未禁止以贷还贷，《担保法司法解释》第39条对此就有规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”上述规定只是规定了以贷还贷情形下保证人承担保证责任的不同情形，以贷还贷并不影响主合同的效力。最高人民法院原经济庭庭务会议“关于以贷还贷”的《庭推精要》认为：“以贷还贷”是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为，在性质上，“以贷还贷”属于民事行为。
2、中国人民银行于在《不良贷款认定暂行办法》第九条中规定：“贷款到期（含展期后到期）后未归还，又重新贷款用于归还部分或全部原贷款的，应依据借款人的实际还款能力认定不良贷款。对同时满足下列四项条件的，应列为正常贷款：（一）借款人生产经营活动正常，能按时支付利息；（二）重新办理了贷款手续；（三）贷款担保有效；（四）属于周转性贷款。《不良贷款认定暂行办法》2007年7月3日被中国银监会在《关于制定、修改、废止、不适用部分规章和规范性文件的公告》中宣布不再适用。
3、中国银监会在2009年1月召开的工作会议中明确提出：严禁项目贷款借新还旧。
4、“无还本续贷”源于2014年7月原银监会发布的《关于完善和创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》（以下简称《通知》），其第三条规定：积极创新小微企业流动资金贷款服务模式。对流动资金周转贷款到期后仍有融资需求，又临时存在资金困难的小微企业，经其主动申请，银行业金融机构可以提前按新发放贷款的要求开展贷款调查和评审。符合下列条件的小微企业，经银行业金融机构审核合格后可以办理续贷：（一）依法合规经营；（二）生产经营正常，具有持续经营能力和良好的财务状况；（三）信用状况良好，还款能力与还款意愿强，没有挪用贷款资金、欠贷欠息等不良行为；（四）原流动资金周转贷款为正常类，且符合新发放流动资金周转贷款条件和标准；（五）银行业金融机构要求的其他条件。
银行业金融机构同意续贷的，应当在原流动资金周转贷款到期前与小微企业签订新的借款合同，需要担保的签订新的担保合同，落实借款条件，通过新发放贷款结清已有贷款等形式，允许小微企业继续使用贷款资金。
备注：根据无还本续贷的定义，无还本续贷在法律上应认定为借新还旧。
5、根据《贷款风险分类指引》，借新还旧，或者需要通过其他融资方式偿还的贷款应归为关注类。但根据银监会2014年7月银监会《通知》的规定，符合正常类标准的，应当划为正常类。2015年6月，银监会进一步明确，无还本续贷、通过新发放贷款结清已有贷款等情形不应单独作为下调贷款风险分类的因素。
6、2017年8月，银监会等五部委联合印发了《关于促进扶贫小额信贷健康发展的通知》，将“无还本续贷”应用到扶贫小额信贷领域。
7、2018年8月，银保监会发布的《加强监管引领打通货币政策传导机制提高金融服务实体经济水平》提出着力缓解小微企业融资难融资贵问题，优化小微金融服务监管考核办法，加强贷款成本和贷款投放监测考核，落实无还本续贷、尽职免责等监管政策，提高小微企业贷款不良容忍度，有效发挥监管考核“指挥棒”的激励作用。
如果按照观点1，“借新还旧”并存新旧两笔贷款，新贷款发放的贷款用于偿还旧贷，一旦借新还旧完成，旧债主债权消灭，主债权消灭，抵押权也一并消灭，在这种情况下需要重新办理抵押登记。
根据《物权法》第一百七十七条第一款第一项的规定，“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭”。根据《担保法》第五十二条的规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”抵押权是一种对世权，其核心效力为优先受偿，优先受偿权对抗的是其他债权人。根据上述规定，原抵押担保的主债权为旧贷款的主债权，银行与借款人一旦协议借新还旧，旧贷款的主债权因为得到清偿而归于消灭，主债权消灭的，相应抵押权也一并消灭。
如果按照观点2，借新还旧被认定为是一种特殊的展期，贷款展期并未产生新的债权债务关系，而是原债权债务关系的延续，在这种情况即便未办理抵押变更登记，抵押也继续有效。具体可见拙作《借款合同展期，是否需要重新办理抵押登记》。
从最高院的最新判决及司法实践中的案例数量来看，观点1是目前的主流观点，鉴于司法实践中的这一不确定性，商业银行在办理借新还旧手续时，如果不重新办理抵押登记还是存在比较大的风险的。
因此，商业银行在办理借新还旧时，如果旧贷款存在抵押担保，且抵押为普通抵押不是最高额抵押，借新还旧的话应当将原抵押登记注销后重新办理抵押登记。新贷款所对应的抵押权应自重新办理抵押登记之日起设立，未重新办理设立登记的，新贷款有可能被认为属于没有抵押担保的普通债权，银行不得基于原抵押权主张优先受偿。
备注：如果旧贷款抵押为最高额抵押，且借款金额和借款时间均在《最高额抵押合同》约定的最高贷款限额及期限内，是无需重新办理抵押登记的。
1、了解当地司法部门的观点的基础上，做最坏的打算，做最好的准备。
2、加强对抵押物的贷后管理，及时掌握抵押物使用状况及其变化，并保留相关证据。
3、尽管实际判决中尚存在不同的声音，但主流的裁判观点已趋向于一致，银行与借款人签订借新还旧合同后将不可逆的导致旧的主债务因履行而消灭，相对应的抵押权也随之一并消灭，旧贷款对应的抵押权消灭后，如果银行未重新办理抵押登记，即使银行与抵押人约定将原未注销登记的抵押权继续为新贷款合同提供抵押担保，也不能发生抵押权重新设立的法律效果，新贷款将陷入脱保的境地。因此，商业银行在办理借新还旧（包括无还本续贷）时，如果旧贷款是有抵押担保的债权，应当在注销旧抵押登记后办理新的抵押登记；（且借款金额和借款时间均在《最高额抵押合同》约定的最高贷款限额及期限内，无需重新办理抵押登记）。
4、在发放新贷时，对于抵押物的实际实用情况、是否存在租赁要进行实地考察。如果在旧贷抵押登记后抵押人将抵押物出租，在这种情况下，贷款人一旦注销原抵押登记，即便重新办理抵押也无法对抗在先的租赁权。（具体见物权法190条）
5、以新贷偿还旧贷，注销原有登记到办理新的抵押登记会有一段空档期，在空档期有可能面临被别的法院查封或抵押人不配合等情形，无法办理新的抵押登记。建议了解当地登记部门的要求，应要求抵押人提前将办理抵押登记的手续签好，尽量缩短空档期的时间，至少应做到同时向抵押登记机关递交注销手续和新设手续，如果当地能够办理二押，可在发放新贷款前先办理二押，偿还旧贷款后再去解掉一押，一押解掉后二押自动成为一押。
【案例1】青岛利群投资有限公司等申请监督案， 最高人民法院（2013）执监字第67号
最高人民法院认为：贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即7000万元新贷款合同签订并履行后，其所涵盖的先期四份贷款合同已经履行完毕。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。故随着原四份贷款合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，齐商银行对涉案房屋的抵押权，应当视为自2005年11月28日起重新成立，晚于利群担保公司租赁权的设立时间，即租赁在先，抵押在后。
【案例2】中国农业发展银行咸阳市分行与咸阳瑞雪面粉有限公司、侯选民、边耀贤、咸阳秦文融资担保有限公司借款合同纠纷案，陕西省高级人民法院(2017)陕执复79号。
陕西高院认为：农信社对案涉设备的抵押登记在农发行之前。农信社对设备的抵押登记时间是2011年10月28日，这不仅有咸阳市工商行政管理局出具的咸工商财抵登字（2011）第027号动产抵押登记书为证，也被渭城区法院（2015）渭城民初字第00946号民事判决书所确认。而农发行与主债务人瑞雪面粉公司从2010年6月10日到2013年10月10日签订的四次借款合同和抵押合同，前三次的借款均被随后的贷款所清偿，只有2013年10月10日的贷款未偿还，因而农发行才以此贷款合同、抵押合同为据提起诉讼，咸阳中院作出了（2015）咸中初字第00174号民事调解书。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，主债权消灭，担保物权也随之消灭。瑞雪面粉公司用新贷款偿还了农发行的旧贷款，旧的贷款消灭，相对应的抵押权也随之消灭，所以，2010年6月10日的抵押权已消灭。农发行有效的抵押权应依据咸阳市工商行政管理局向农发行出具的咸工商财抵登字（2013）第40号动产抵押登记书载明的抵押登记时间为2013年10月10日。综上，农信社的抵押登记在农发行之前。
【案例3】兰州银行股份有限公司兴兰支行与兰州居正房地产有限公司等金融借款合同纠纷案，甘肃省高级人民法院(2015)甘民二初字第13号。
甘肃高院认为：兰州银行兴兰支行与居正公司在2011年7月15日签订借款合同及抵押合同并办理抵押登记，该份借款合同因2014年9月16日双方重新签订借款合同，用以偿还2011年7月15日借款合同所涉借款，至此，2011年7月15日签订的借款合同已经履行完毕，主债权已因获得清偿而消灭，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第（一）项之规定：主债权消灭的，担保物权消灭，兰州银行兴兰支行不再就抵押物享有抵押权。2014年9月16日，双方重新签订抵押合同，按照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，抵押权自登记时设立。而双方签订抵押合同后，未办理抵押登记，因此抵押权未设立。
【案例4】陈霞与甘肃会宁农村商业银行股份有限公司借款合同纠纷，白银市中级人民法院 （2014）白中民二终字第37号
白银市中院认为：本案争议焦点系抵押权是否存续，上诉人可否以抵押物清偿借款。上诉人与被上诉人于初次申请贷款日2010年3月1日办理抵押物（祖历街雨浓嘉园住宅小区5幢241住房）登记手续，约定抵押期限12个月，即抵押期限至2011年3月1日届满。借款到期后，上诉人再次于2011年6月27日申请贷款，双方均认可该笔贷款的用途为“借新还旧”，即用于清偿2010年3月1日的借款余额，故抵押权所担保的债权因上诉人的清偿行为而消灭。依据《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”之规定，双方设定的抵押权也消灭。
【案例5】潮州市潮安区农村信用合作联社与林凤英、林森荣金融借款合同纠纷， 潮州市中级人民法院（2016）粤51民终221号。
潮州市中级人民法院认为：根据《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”的规定，因林本奇在《最高限额抵押合同》约定的期限内与潮安农信社发生的两笔借款已结清本息，主债权消灭，原先设定的最高限额抵押权也应随之消灭。2013年5月6日双方签订了涉案借款合同和最高限额抵押合同，形成新的借款合同和最高限额抵押合同关系，但双方未就抵押物重新办理抵押登记手续，潮安农信社的抵押权未经登记设立，不享有优先受偿权。
【案例6】RuiHuaInvestmentHoldingLimited（瑞华投资控股公司）诉大足县房地产开发公司借款合同纠纷案，重庆市第一中级人民法院（2009）渝一中法民初字第38号
重庆一中院认为：关于双方签订的登记号为（2000）抵押第177号的《重庆市房地产抵押合同》，系为双方之前的一笔旧贷提供抵押担保并办理登记，后该笔借款以“借新还旧”的方式得到了清偿，根据担保物权的从属性原则，该项抵押权应随主债权消灭而消灭。双方签订的2001年中信字第88号《抵押合同》在抵押财产清单中备注为“（2000）抵押字第177号”，应系双方协议约定该笔新的借款18万元仍以旧贷的抵押房产提供抵押担保，即明确抵押物的范围，但双方未重新办理抵押登记。依据登记成立主义原则，该抵押合同所约定抵押权不能生效。
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