房屋抵押没登记，抵押是否有效？

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作者 | 孙自通律师

出品 | 信贷风险管理（ID：minjianjinronglawyer）

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【问题】

有读者在线咨询：我与借款人签订了房屋抵押合同，但是未到房管局办理抵押登记，房屋抵押是否有效？

【回答】

这个问题时目前被问到比较多的问题，在实践中，经常会出现债权人与抵押人签订房屋抵押合同后因各种原因未办理抵押登记的情形，在此情形下，房屋抵押合同是否有效？房屋抵押权是否成立和生效呢？接下来我们分析一下。

一、什么是抵押？

抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有而将该财产做为担保的一种法律形式。其中提供财产担保的债务人或第三人为抵押人，抵押权人即债权人所享有的权利就是抵押权。抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。由此可以看出抵押权是一种优先受偿权，是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人或第三人。

二、关于抵押登记

常见的抵押物可以分为动产和不动产两大类。根据《物权法》第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力未经登记不发生效力但法律另有规定的除外。”以及《物权法》第一百八十七条的规定，当事人以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物，以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，不登记的，抵押权不生效。对于建设用地使用权、建筑物和其他土地附着物、海域使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物等不动产，实行的是登记生效主义。登记生效主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外，还必须进行登记，否则不产生抵押权成立之效力。（动产实行登记对抗主义）即登记具有决定不动产物权设立、移转、变更或者消灭能否生效的效力。

就读者咨询的问题而言，由于债权人和抵押人只是签订了房屋抵押合同而未办理抵押登记，故不动产抵押权并未设立，债权人自然无权要求对该房屋行使抵押权。

三、关于抵押合同的效力

《物权法》第185条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”但是房屋未办理抵押登记不影响房屋抵押合同的效力。《物权法》第15条对合同效力与物权效力的区分作出原则规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”登记是针对特权的变动而采取的一种公示方法，是否登记并不影响合同的效力。对于抵押合同的效力，该依据合同法来判断而不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。如果合同具备法律规定的生效要件则应该认为合同关系已经生效当事人应受合同的约束。违约者应该承担违约责任。至于物权变动能否成就不影响合同的效力。

综上，房屋抵押合同为要式合同，该合同并未直接产生抵押权这一担保物权，而是必须办理房屋抵押登记后才能设立抵押权，房屋抵押应当到有关主管部门（多数为房管局）办理抵押登记，只有这样抵押权才有效。但未办理登记并不影响抵押合同的效力。如果抵押合同有效，债权人可依据合同追究对方的违约责任。

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