梧桐×锦天城：大型国有企业集团混改实务法律问题（下）| 划重点

分享嘉宾：阙莉娜

上海锦天城律师事务所合伙人 律师

（本次笔记萃取干货约4000字，为你节省约1个半小时学习时间。）

上周分享了阙莉娜律师《公司股权激励法律操作实务》课程的划重点（上），【点击链接可回顾：梧桐×锦天城：大型国有企业集团混改实务法律问题（上）| 划重点】，今天继续划重点（下）的分享。

●劳动与人员问题

劳动、人员问题是国企混改前一个比较突出的问题。我们要核查劳动合同签署的合法合规性，包括是否全员签署劳动合同、是否依法签署无固定期限劳动合同、社保、公积金缴纳的合规性，关注缴纳的基数、比例是否符合当地和当时所适用的相关比例及其他要求。

劳务派遣的问题重点关注劳务派遣人员的岗位和比例的问题。现行的《劳务派遣的暂行规定》中明确规定，用工单位只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者；用工单位应严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣的劳动者数量是不得超过其用工总量的10%。

劳动和人员更深层次的问题在哪里？是国有企业比较特殊的人员包袱问题。什么是人员包袱？所谓的人员包袱是指那些在册不在岗的人员。这些人员不上班，理由各式各样，比如属于协议修养、内退、病退，待岗等。这些人员不在岗位工作，但企业每个月还是要正常发放工资，缴纳社保公积金，甚至其他福利，一直到他们退休。对于人员包袱问题，要让公司配合查清楚所有的待遇，落实到每一家公司每一个人。

这些问题一定要在混改前得到一个彻底的了解，然后再协商是由国有监管部门想办法解决，还是由投资方一起背这个包袱。

历史遗留问题是各种各样情形形成的。有些去调查时企业自身都已经说不清楚了，就是因为历史过于悠久，当年的老人可能都已退休。国有企业集团之间又经常进行划转，资产也会变更，资产变更的人又随着资产走，诸如此类。历史遗留问题往往是比较头疼的地方。一则是查不清楚，二则每一个案例可能都有它的个性问题。

劳动争议的问题，是要查清楚涉及到的所有劳动争议，以及争议的标的和执行的状况。只要进入了正常的争议解决程序，比起前面两个问题，都要更好解决一点。

●企业集团内控问题

大型国有企业集团的层级很多，对外投资较复杂，集团公司自身对于下属的N级的子公司的控制力是什么情况的，能不能够达到有效的控制，能不能发挥集团内部公司的最高效率。有必要从战略、对外投资，财务，人力，风控五个角度去看待问题。从法律的角度，更多的是在看制度问题。

集团整体战略制定上，有没有相应的制度来制定整个集团的发展，下属公司的战略发展是随着自己的想法随意发展吗？内部是否存在无序竞争的状态？其实在对国有企业集团进行板块切割后，就能发现它有没有执行统一的战略。如果板块间出现交叉重叠，这就说明它缺少统一的战略执行。

对外投资方面，我们关注每一家公司有没有相应的对外投资制度，对外投资的决策，审批程序，在决策审批之前的方案制定是什么样的过程。通过了解这些来判断对外投资方面整体是不是有一个有效的控制。

财务方面需关注整个集团内部有没有执行统一的会计政策。企业集团公司比较庞杂，每家公司的财务政策是有差异的。我们在调查时会发现，公司和公司之间的财务有些账是对不上的，因为他们执行着不同的财务制度。

人力方面需关注是否有相同或相类似的人力制度贯穿在整个集团内部。

风控方面，尤其是法律风险控制这一块，比如集团有没有总法律顾问，怎么控制并表范围内的第四层级或第五层级公司的法律风险？我们有必要在调查时，对相关负责人进行访谈，掌握第一手资料，更清楚地了解公司内部控制的情况。

●“老三会”与“新三会”

在内部治理方面，要特别注意的是处理好老三会和新三会的关系。所谓老三会是指党委会、职工代表大会、工会。新三会就是现代公司法体制下的三会：股东会、董事会、监事会。我们知道现在很多国有企业，尤其是大型国有企业集团，内部公司章程中是会明确规定与党的制度和党的活动相关的条款的，所以要仔细研读。很多企业会规定一些重大事项决策必须由党委会先审议通过，才能提交给董事会，或是监事会去审议决定的。

还要关注职代会的召集召开、负责人的履职情况。从投资人角度，确保投资人进来之后能有一个比较好的衔接。工会方面要关注至少三年之内的运作情况、发生的一些重大事项。

●混改的方式以及股权设置

混改的方式上的选择，可以采取的主要方式是增资、股权转让、增资股权转让的结合，普遍是增资为主，股权转让为辅，二者结合的这种情况案例就比较多了。通过二者结合的方式，原国有股东可以套现一部分资金，然后用这笔资金去解决一些历史包袱问题。

股权设置主要考虑的因素是要绝对控股，还是相对控股。按照国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见，明确规定对主业处于关系国家安全国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的商业类国有企业，要保持国有资本控股地位，支持非国有资本参股。

通常而言，在第一步混改时，不会马上考虑让渡出自己的控制权。因为国有企业发展了这么多年，又是大型国有企业，它有很多历史问题，马上甩手出去确实也不太现实，而且可能会激发一些社会矛盾。所以只能在绝对控股和相对控股中考虑。绝对控股和相对控股完全是可以基于企业自身状况，以及要引入投资者的数量来综合考量。引入投资者的问题，需要考虑的是投资者是采用分散还是集中的方式。

●内部治理

内部治理的核心体现就是公司的章程。在公司混改后，要签署新的公司章程时，需要考虑一些因素。首先是关于董事会的组成、职权以及董事长选任，董事会是日常决策的主要权力机构。通常而言，董事会人数是奇数，然后对于重大事项一般来说审议通过是1/2，我们也可以根据董事会的成员组成来确定，设置一些职权是2/3以上，甚至是一致通过这样一些事项。

董事长的选任按目前我们经办的一些案例来看，国资监管机构会倾向于明确约定由原国有股东委派的人员担任董事长，甚至会在章程中特意强调董事长的职权问题，非常强调一把手的重要性。

我们在审阅章程时，从投资人角度来看待，要关注的是董事会的职权和董事长职权之间的划分，以及董事会召开的便利性，至少让投资者在未来的重大事项决策中，有一个正常的途径和渠道，能够表达自己的意见。

站在国资监管机构的角度，需要设定机制来保障投资人能够发挥效应，因为当时引入投资者的目的，就是希望他能够完善公司治理，为公司的发展建言建策。所以要设定相应的机制让他参与进来。

还要关注高管的留任和辞任。大型国有企业集团为了延续整个企业的经营和稳定性，国资监管机构通常会提出要求高管的持续稳定，可能3到5年内不能变动，甚至会把这个写入相应的法律文件，这个问题站在国资监管角度有他的道理，人员稳定企业才能稳定。

作为投资的角度，原来的主要班子还在，对投资人来说也是一种保障，但我也听到投资人反映国有企业的效益释放不出来，效率没办法体现，很大原因是人员方面的问题，投资者有时希望在人员的聘任、使用方面，有更大的机动的权利，这样也方便投资人投资完成后引入一批职业的经理人来好好管理国有企业，所以双方是有一定的利益诉求差异的。

面对这种情况，我的建议是混改企业自身、国资监管机构、投资人要有比较充分的沟通，给彼此一定的权限，为后续的治理奠定适当的变动空间。

股东大会对重大事项的决策，我的建议是可以借鉴市场上专业的股权投资机构对于股东大会职权的一些设置方式，对于重大交易，关联交易，担保事项，结合公司的股权结构来设置二分之一，三分之二甚至更高比例的审议通过标准。

关于党的管理与公司三会的统一，因为党委的相关的一些职权会写入公司章程，所以在这个内容上要和投资者有充分的解释，投资者方面也希望相关规定能够清晰明确，至少确保他和三会之间不要存在任何冲突。

关联交易和资金往来的管理制度建议在混改后一定要制定有效的适合于这个混改企业自身的，尤其是包括他的这些定表范围内的这些公司，及其关联方的一些交易和资金往来的制度，这对于后续发挥国有企业效益是非常有意义的。

还要制定统一的对外担保制度，这点要特别审慎。对外担保的话，原则上要提供一个反担保，来控制风险。

最后要制定统一的对外投资管理制度。避免企业集团内部之间的恶性竞争，同时也要防止公司内部的高管人员在外从事同业竞争。

●投资人的条件设置以及遴选程序

所谓投资人我们在市场上通常会把它分为战略投资人、财务投资人，因为大型国有企业，很多财务状况不是特别理想，所以从财务投资人的角度，它可能很难或比较审慎的作出投资的决定，因为财务投资人有时候会有比较强的短期回报的要求。从混改初衷的角度来说，也强调是股权多元化之后来完善公司治理。所以从公司角度考虑，引入战略投资人，可能会是比较倾向性的选择。当然每家企业状况不一样，完全可以做到一起引入战略投资和财务投资人。根据企业的具体情况，在投资人的条件设置上，我们会从以下几个角度去设置：

第一，投资人的组织形式

第二，资金来源

第三，投资主体的合法合规性

第四，主营业务、业务优势。

第五，资产规模

第六，协同效应

●投资人的股权锁定及退出

第一，股权是否要锁定。站在国资监管机构的角度是倾向于锁定的，当然投资者可能会提出对等的要求，就是你锁定了我，那么你的大股东国有股东自身，你的国有股权的变动，也要做出相应的承诺。

第二，是否有对赌。在国有企业混改方案中是不可操作的，因为法律上有比较大的一个障碍。

第三，是否有回购。

第四，可否有共同出售等。共同出售权是可以考虑操作的，反稀释权是涉及到股权的一个调整，这个股权的一个调整原则上是不大可操作的，因为国有企业它的国有股东的所持的股权，它的变动都是需要履行相应程序的，不是随意地根据公司的价值变化，就可以进行数字上的增减，相应进行股权的变化，这个是操作起来不大可行。

第五，可否有证券化的承诺。我们操作过的经验是可以，但这个承诺更多是带有安慰性质。

第六，可否对国企集团团队进行奖励。如果是现金奖励，没有太大的问题，只要履行内部的决策程序都可以操作。对于股权的部分要审慎，股权激励这一块在目前状态下还是在做一个试点的工作，所以如果是一级的国有企业集团基本上难度较大，要特批。二级以下国有企业，实施一些员工持股的方式，是完全可行的，而且可以在投资人进来之后就大胆操作，让这个国有企业能够真正发挥出它的效率和效益。

本期划重点整理自阙莉娜律师「大型国有企业集团混改实务法律问题」课程，内容仅为课程精选的1/2。剩

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