明日二审｜刘艳红从法学家视角看“摆摊打气球案”入刑

“司法无良知”抑或“刑法无底线”

——以“摆摊打气球案”入刑为视角的分析

作者：刘艳红，法学博士，东南大学法学院院长，长江学者特聘教授

来源：《东南大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期

     一部法律，如果惩罚了社会普通成员都不认为有过错的行为，该法律就太苛刻了，社会将难以承受！

——霍姆斯

【内容提要】

正义是社会制度的首要价值，司法良知是对正义这一合法良善价值的追求，是实现司法正义的内在支撑。“摆摊打气球案”的有罪判决违背了“三常”法治观，暴露了司法人员对社会生活经验把握的极度缺乏，对世俗人情与人性的疏离，缺乏对事物基本的是非善恶之判断，是一个丧失了司法良知的判决。刑法底线是罪刑法定原则以及作为其体现的罪刑规范(构成要件)。“摆摊打气球案”的有罪判决，意味着司法人员对刑法条文的机械理解，放弃了在法律中寻找有关何谓枪支以及是否具有可罚违法性与归责可能性等概念的明确理解及其限制，处罚了不该处罚的行为，突破了刑法的底线。坚守司法良知，坚持刑法底线，才能实现司法正义。司法良知代表了法规范之外司法正义的实现路径，刑法底线代表了法规范之内司法正义的实现路径，二者分别从法规范的外部与内部共同发力，合力实现司法正义。

“ 

在荷马时代的思想中，正义的判决(dikê)正是野蛮与文明的分水岭。

——题记

”

在中国社会巨大变革的当下，张高平案、呼格吉勒图案、聂树斌案、雷洋案、贾敬龙案等一系列备受关注的刑事判决，引发的社会大众对司法正义的阵阵批判风暴，“吹得正义女神花容失色”。此种情形，令法律人寝食难安，令法治事业备受质疑；如何面对这一个个引发热议的刑事案件，也决定了一个有良知的刑法学者自处与他处的态度。学界同行纷纷发表高见，以表明自己的立场与对被告人的声援。然而，迄今为止的声音显示，学者贯常使用法教义学的思路来分析批判此判决，或者利用技术性的指标不断解释“玩具枪不是枪”。殊不知，对于一个欠缺常识的人，一切高深的理论似乎都显得多余；不停地纠结于枪支如何鉴定的技术标准以及探幽入微的解释玩具枪为何不是枪支，更显得如同唐僧般的啰嗦和重复。这样的做法只会加重“法律(人)是技术(人)”的偏见，而使法律人和法律职业离公平正义善良德行等法天然所具有的价值观愈来愈远。为此，本文的探讨（虽然不能完全排除从技术的层面）将尽量从法理视角予以展开，以期推动对个案的深入探讨。

    【“摆摊打气球案”基本案情】

    2016年8月至10月12日间，天津大妈赵春华在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近，摆设射击摊位进行营利活动，该摊位是从一个老汉手中转过来的。赵春华射击摊上有9支枪形物，并用塑料子弹打气球。2016年10月12日22点左右，赵春华被抓了。判决书显示，公安机关在巡查过程中将赵春华抓获归案，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹，经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。12月27日，河北区法院一审判决认为，赵春华违反国家对枪支的管理制度，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪；辩护人所提赵春华具有坦白情节、系初犯、认罪态度较好的辩护意见，予以酌情采纳；判决赵春华犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。赵春华的女儿王艳玲提出，她没有想到摆一个射击摊儿会被判刑，而且这么重，“都知道那是玩具枪。”她称，母亲赵春华将提出上诉。为了行文方便，本文以下对此案简称为“摆摊打气球案”。随着案件的宣判，社会各界对被告人赵春华给予了广泛的同情，对我国的刑事司法也提出了诸多质疑。而与此同时，“摆摊打气球案”在天津并未完结，“治枪患”运动似乎才刚刚拉开帷幕。如何从法理上深入思考本案判决引发的刑法问题，以便遏制今后再度产生同类判决，笔者拟展开探讨。

一、“司法良知”与“刑法底线”：

一个紧密相关的话题

赵春华“摆摊打气球案”是我国近年来逐渐增多的因使用玩具枪获刑的现实案例之一，较之同类案件，该案被告人动机纯良（系谋生而非放逸玩乐）、行为克制（仅限于生意经营而无生活之用途）、时间短暂（才经营2个月）、且系弱势群体（51岁的妇女），因而本案一经宣判，立刻将公众的视线从热议的聂树斌案、贾敬龙案、雷洋等案中吸引过来，并发出一边倒的声音认为，“摆摊打气球案”应该无罪，法院判决有误。此案背后所彰显的司法与民众立场的对立，反映了这样一个根本问题，即该案的判决是否有效实现了司法正义？为何民众惊人一致主张无罪论？

司法良知是实现司法正义的桥梁，守护正义当有司法良知。刑法规范的有限性与文字表达的歧义性，与法官实现个案正义之间充满了矛盾。司法良知恰恰可以调和这种矛盾，通过它，可以最大化地实现个案正义，从而最大化地实现司法正义。因此，“司法良知是法官必需的职业素养，是法治正义的不竭源泉。”当下时代弥漫着对于司法公正的怀疑，这种怀疑源于不公正的司法个案之判决；这类判决固然有法律理解与适用能力、证据收集与分析能力等因素影响，但同时，还有一个异常重要的因素是，司法良知的缺乏。良知是人所特有的重要人格要素之一，是人之为人的内在基本属性之一。良知主要涉及义务和责任，而且还是基本的义务和责任。就司法良知而言，则是法官作为司法主体时所具有的法律职业良知，其建立在对世俗人情的深刻把握和对人性深入洞察的基础之上，是基于对法律规则的正当性与合法性的认识和理解以及自身法律生活反思所形成的一种对善恶正误的理性判断，体现出法官的司法理念、正义追求、职业道德、责任担当及人文情怀等内心意志。

王阳明是中国历史上较早明确指出何为良知之人。他指出：“良知者，心之本体，即所谓恒照者也。心之本体，无起无不起。” 良知是人心最基本的质素，每个人都有良知，只是有时人不自知。这意味着，司法判决的形成需拷问法官内心的良知；当法官的良知被遮蔽，无良知的司法判决于是产生。司法良知缘何形成？良知，“致良知说”也，换言之，良好地知道，知道的是良善的。什么样的“知”才会形成司法良知？笔者以为，司法良知则源于对法的精神之把握，以及对法的经验生命之理解与运用。司法良知来源于对法的精神的把握。萨维尼所言，法律是自然生长的有机体，而不是立法者的创造。孟德斯鸠所言“法律必须与整体所能承受的自由度相适应；还有以居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易风俗以及言谈举止发生关系”。只有了解法的历史、过去和现在，清楚地知道法同本国民众的风俗习惯、生活方式、民众观念等之间的关系，进而理解了法的精神，才可能具备基本的司法良知。司法良知还来源于对法律生命的理解。“法律的生命不是逻辑，而是经验。时代的迫切要求、当下流行的政治与道德理论、公共政策的直觉认识，甚至还有法官与同僚所共有的偏见，这些无论是直言不讳的还是隐约其辞的，在确定约束人民行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论。”事实上，法是历史、国家与社会环境等综合的产物，法的适用要贯彻法的精神，法不是逻辑而是社会生活的经验的总和。在法律稳定的规则之下，尽量做出符合社会生活经验的法的基本精神的判决，才是具备司法良知的体现。如果司法良知泯灭、技术技能至上，司法正义也将不复存在。

法官良知对于司法良知的实现与否具有直接的影响作用，“司法判决是经过法官良心过滤的法律”，从这个意义上说，法官良知之有无与高低直接决定着司法良知之效果。但法官良知不应该是司法良知的目的指向，它只能是司法良知的实现途径；司法良知最终的目的是实现司法正义。在当下工具理性盛行的时代，当社会民众“大部分都放弃了对于正义的思考，而转向于关注法庭上的辩论策略、法律人的职业生活与日常生活”，前言第3页强调“司法良知比司法技能更重要”无疑更具有紧迫性，从价值理性的层面思考司法良知对于司法正义实现的作用也更为必要。司法如果不坚守良知，反复作出类不公正的判决，意味着司法名誉的逐步丧失，司法正义的节节败退。针对个案判决而引起的民众质疑，将会蔓延至对司法人员职业与道德良知的追问，最终是全社会对司法公正的怀疑。法治所要求的正义，与法官所欲实现的正义，二者之间的对接只能通过对司法良知才能达到平衡，此种平衡的结果，意味着真正的司法正义之实现。

刑法底线也是司法正义的底线，实现司法正义必当坚守刑法底线。刑法底线就是罪刑法定原则。刑法学作为最为实用的法学学科，它和其他“实用科学的特征”一样，“它必须解决一个由质料所限定的问题”，具体来说，就是由罪刑法定原则这一刑法的特质来解决如何限定处罚的问题。因此，刑法犯罪的认定，并不是单纯的、技术性的构成要件文字的对接；而是在此过程中，贯彻“如何限定处罚”的思路，来有效准确的实现对犯罪的精准打击。这也正是刑法存在的意义，刑法是限制法，即限制国家权力侵犯公民个人权利的法律，而不是鼓励扩张国家权力打击犯罪，否则，没有刑法反而最有利于打击犯罪。这也是法的特性所决定的。法是“一种特别和受限的手段”，“法律规则是一种命令，这种命令通过强制力从外部向接受命令的人呈示它自身。因此，外部秩序永远不能成为受它约束的人的绝对法则。作为服务于人类目的的法要证明其正当性就需要提供这样的证据——它是达到正确的目的的正确的手段。”建立在古典思想家自然法理论、孟德斯鸠的三权分立理论和费尔巴哈的心理强制基础之上发展而来的罪刑法定原则，在国家为何有处罚公民的权力来源上赋予了刑法规则的正当性，与此同时，它又赋予了刑法防止国家刑罚权的滥用而损害公民权利与自由的限制意义。法的特性也决定了刑法的本质机能就是规制机能，即“对一定的犯罪，预告施加一定的刑罚，由此来明确国家对该犯罪的规范性评价”，以及对“各种犯罪值得施以各种刑罚这一强劲的强制力。”要守住刑法的底线，则必须坚守罪刑法定原则；坚守罪刑法定原则，则必须坚守“对各种犯罪值得施以刑罚”这一标准；这也是为什么刑法理论将“刑罚”一词发展为“刑事可罚性”的缘由。

坚守司法良知，坚持刑法底线，才能实现司法正义。司法良知代表了法规范之外的司法正义的实现路径，刑法底线则代表了法规范之内的司法正义的实现路径，二者分别从法规范的外部与内部共同发力，合力实现司法正义。由此，司法良知与刑法底线在司法正义的实现之路上交汇了。

二、司法有良知乎？

——“摆摊打气球案”入刑对司法良知的践踏

司法良知如何在个案中影响着司法正义的实现，它又如何渗透到司法过程之中，影响着司法判决的正义与非正义？“摆摊打气球案”提供了一个很好的分析样本。

“摆摊打气球案”入刑，适用的是刑法第125条非法持有枪支罪，违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支的，即构成本罪。从该条立法分析，该罪是简单罪状，司法解释亦没有规定这里的“枪支”是真枪还是也包括玩具枪、仿真枪等，因此，从法条表面看，条文文字与案件事实似乎是一一对应的。然而，稳定的法条与活生生的现实之间的差距，恰恰需要司法人员予以价值与知识、事实与经验的多重判断，才能实现司法良知。本案判决，让人们看得到法律，却看不到法官的良善德行以及司法对善的追求；看的到判决，却看不到正义；该判决一夜之间成为我们社会缺乏司法良知的最佳反面注脚，令法律人尴尬万分。

赵春华作为一个以摆打气球摊谋生的妇女，其所使用的是玩具枪以及塑料子弹，经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。然而，仅此就能将赵春华以非法持有枪支罪入刑吗？回答是否定的。“摆摊打气球案”的有罪判决，表明了法官既不具备对中国社会生活经验的了解，也缺乏对中国世俗人情与人性的洞察，更缺乏悲天悯人的良善之德，以至于产生了如此这般缺乏司法良知的判决。

“摆摊打气球案”违背了人们对“三常”的认知和事物的判断。司法良知以司法人员对社会生活中的“常识、常情、常理”的认知为基础，包含着其对社会生活经验及一般道德观念的领悟。“三常”法治观的提出者陈忠林教授早有慧言，现代法治归根到底是人性之治、良心之治，而“常识、常理、常情”则是现代法治的灵魂。对于“三常”观，学界褒贬不一，然而，不容否认的是，正如任何真理都带有不纯粹的一面，任何受到质疑的观点也一定有其真理性的一面。这也是“三常”法治观何以能成为何勤华教授所总结的“司法良知”的重要内容之原由。同时，在我们这个社会，各种层出不穷令人大跌眼镜的事件不断发生，其中包括各种案件与判决，违背常识不可理喻不合常理，成为人们对司法不信赖的重要因素。比如内蒙古农民王力军靠贩卖玉米谋生，却被法院定以非法经营罪。法官似乎不了解刑法第225条的基本规定与贩卖大米玉米与淘宝上贩卖服装并无二致（欠缺常识），罔顾法条规范，脱离市场经济的基本内涵缺乏对一般商品买卖行为的基本了解（欠缺常理），将玉米解释为不允许或者国家管制买卖的商品，将农民正常的收购加工与出卖玉米养家糊口的行为定性为非法经营罪（欠缺常情），而最终以法律之名扣罪于良民。试问，如此一来，社会上还有什么买卖行为不能定非法经营罪的。

“摆摊打气球案”同样如此。虽然经鉴定赵雪华摊上的玩具枪达到了国家标准，符合2010年12月7日公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《枪支鉴定规定》）对枪支的要求，但是，此规定之外是否还有其他规定？仅仅比动能“大于1.8焦耳/平方厘米”是否就可以认定本案中的玩具枪为刑法意义上的枪支？这样的标准是否符合人们的常识？在社会中，“老百姓通俗理解的标准：枪，至少能近距离打死一只兔子吧。”而《枪支鉴定规定》是将2001年8月17日公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》对枪支的认定标准大幅度提高之后的新标准，而且与此同时，有关部门也并未广泛普及这一新的更为严格的枪支认定标准。无论如何，这表明，公众对枪支的常识是一定程度的哪怕是极其轻微的杀伤力。因为“1.8焦耳比动能的弹丸远远不能击穿人体皮肤，而一个不能击穿人体皮肤的比动能作为对人体的致伤力标准是不合适的。”将之认定为刑法中的枪支，违背了人们对枪支具有杀伤力的武器这一根本常识。同时，无论是玩具枪还是仿真枪，只要行为人不是以实施犯罪或违法行为为目的，自己的收藏或者使用或者打气球的行为，与刑法中所说的犯罪并无任何关系，如此上纲上线，是将生活行为一律纳入刑法规制，是对正常生活秩序的破坏而不是维护。违背“三常”法治观的判决比比皆是。“奇葩社会的奇葩事：6支气球枪判3年半 1支杀人64手枪判1年半”，“荒唐！老太摆气球射击摊被判非法持枪支罪”，对于和“摆摊打气球案”相似的18岁的刘大蔚网购仿真枪获判无期徒刑案件，媒体的声音是“买仿真枪判无期，别再有这种荒唐案了”。如此种种的新闻标题与各界声音，充分表明了法官对本案的判决是多么违背社会的“三常”观；这些案件判决的背后，表明法官欠缺对中国社会所共同认可的最基本是非观、行为准则等的了解，以及对民众生活的漠不关心与疏远隔离；通过此类判决，充分暴露了以案件数量作为考核标准的我国司法体制的重重弊端，它意味着司法人员丧失了对社会公认的常识、常理与常情的了解。没有常识的司法注定了也是没有良知的司法。

司法良知意味着对“法是社会生活的经验的总和”观念的认识和运用。法律的生命不是逻辑而是经验。“摆摊打气球案”违背了法律人对社会生活经验的把握，缺乏对世俗人情的深刻把握和对人性深入洞察，生硬地适用法律条文，缺乏对事物基本的是非善恶之判断，最终葬送了不该失去的司法良知。在中国的大地上，到处流动着各种摊贩，这是泱泱中华大地上无法消失的一种存在；社会底层通过它们赖以谋生，充满消费趣向且惯于享受市井生活的中国百姓通过它们寻求乐趣以化解生活的苦闷。它们既是中国经济充满活力的象征，也是中国经济发展存在问题的征表。法官不应该成为超离现实的神，更不应该成为“无主见的傀儡（an amorphous dummy）那样不受人类任何情感的侵染”，法官作为个人，理应对“人类的境遇作出回应。他们不是居住在真空里。” 法官与其他民众一样，一定经历过各种消费与娱乐的诱惑，同时也亲眼见证（说不定还亲自实践过）如同赵春华摆摊打气球一样的摊点，对此，他们虽然不一定感同身受，但也必定对这些摊贩的存在原由心知肚明。然而，当法官遇见了法条，当法律文字遇见了案件事实，二者之间机械的对照使法官迅速得出了赵春华有罪的判决；法官在此没有对赵春华作为同类的人类境遇作出任何回应，甚至都没有仔细去分析：对赵春华定罪的判决将会是一个公正的判决吗？这是对法律正义的实现？还是使自己通过判决成为了法律的傀儡？法官们似乎完全与民众的生活隔离而存活在真空里，似乎他们也完全缺乏对底层民众生活艰辛的同情与慈悲，法官在本案中成为了不受情感浸染的机器，而不是具有灵魂与大脑、情感与肉身的个体。对于法官，《法国刑事诉讼法典》第353条规定，“法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。”判决“摆摊打气球案”赵春华有罪的法官们的诚实与良心何在？有良知的法官，应该洞悉普罗大众包括赵春华谋生的无奈与艰辛，从中体味到的应该是枪支在摆摊打气球案中作为玩具的性质——如同摆打的气球一样。如果法官将赵春华的玩具枪认定为枪支，那是否也可以将赵春华的气球认定为爆炸物？因为在没有子弹射入的情况下，谁也不能确保气球不会突然被引爆或者自爆。在此，只要法官稍稍关照中国的现实，关切赵春华使用玩具枪射击气球的求生需求，关注案件中玩具枪存在的价值和意义，再对刑法第125条的立法价值与打击取向及其条文适用范围予以分析解释，就可以确立其内心确信：本案不应构成非法持有枪支罪。司法如果缺乏对民众的体恤，以法律之名肆意剥夺公民的权利及其生存的空间，其所制造的判决势必是不正义的，“如果法庭的判决与文明所拥有的是非观一致，我们会说这是一个正义的判决；反之，我们将会指责判决的非正义性。”359丧失正义性的判决，又何来良知。司法良知是“法律与道德的完美结合”，在“摆摊打气球案”中，法官离开活生生的社会生活经验，脱离对世俗人情的深刻把握和对人性深入洞察的基础之上，生硬地适用法律条文，缺乏对事物基本的是非善恶之判断，最终葬送了不该失去的司法良知。

“摆摊打气球案”违背了对人们对善恶正误的基本理性判断，违背了人们对司法明辨是非的价值诉求，阻碍了司法追求和平终极目标之实现。司法良知是基于对法律规则的正当性与合法性的认识和理解以及自身法律生活反思所形成的一种对善恶正误的理性判断。司法最基本的价值诉求是明辨善恶是非，正义与邪恶，最终实现人类社会的公平与正义，因此“司法的最终目标是和平”。然而，“摆摊打气球案”一经曝光，引爆各界热议，其中社会各界一个重要而共同的声音是，法律“欺负老实人”，侵犯底层人们的权利与自由，侵蚀了社会底层的生存空间。而被告人的声音则是 “请用我买的枪枪毙我，如果能打死我，我就承认我有罪！如果打不死我，就放我回家！自购仿真枪当玩具，以及使用玩具枪摆摊打气球都是没有任何社会危害性的行为，自娱自乐，既未将枪支对准他人瞄准射击，也未使用枪支作奸犯科，自娱自乐，何害之有？！而结果是，司法判决他们有罪，民众看见了司法的不正义，认为司法善恶是非不分，法律不去惩处真正的杀入犯贪污犯，却将方向对准弱势民众；由此不但激发了被告人对判决的不服，也激发了全社会对判决的质疑与批判；如果说，如同康德那句名言所说，一项法律如果得到全体公众的认同，它就是公正的；那么，一项判决如果得到全体公众的认同，它就是公正的。不公正的判决所导致的结果不是“和平”，而恰恰是新的社会矛盾。如果一个纠纷被错误的解决，那么社会肌体则是在溃烂的伤口之上又增加了新的伤口。比如谁杀了聂树斌案中的被害人康菊花，此乃旧病；聂树斌是否为康菊花案中的犯罪分子？最终通过司法审判判处聂树斌死刑所带来的对法治进程的伤害多大？此乃新伤。不能明辨是非的司法谈不上良知，不公正判决也会导致新的社会矛盾。这使司法离它所追求的和平目标愈行愈远，离公平正义的基本价值取向也愈来愈远；丧失了良知的司法，最终损害了的是人类社会的终极法治目标。

由上可见，“摆摊打气球案”中，法官缺乏良知这一“心之本体”，法官灵魂深处欠缺公平和正义的声音，缺乏对社会民众与社会生活的基本认识，缺乏基本的“常识、常情、常理”观，从而直接导致了司法的无良知，偏离了司法本该和平/正义的价值理念；司法公正如果没有司法良知作为支撑，则公正必将只剩眼前的苟且并注定只能成为“诗和远方”。

三、刑法无底线乎？

——“摆摊打气球案”入刑对刑法底线的突破

刑法底线是罪刑法定原则，以及作为其体现的罪刑规范（构成要件）。通过“看得见的正义”的方式进行刑法规范之适用，最终通过判决将一般正义实现为案正义。较之多少有些“道德说教”的司法良知调控模式，刑法规范清晰而完整。在刑法规范面前，“摆摊打气球案”入刑是否妥当的问题，就成为刑事司法适用是否坚守了刑法底线的现实问题。

法院判决赵春华违反国家对枪支的管理制度，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。该判决对刑法第125条的适用存在问题。面对刑法规范，法官不是对法条的机械适用和简单的文字对接，而应在法律中找到明确原则及其限制。在客观违法与主观有责层面分析，“摆摊打气球案”入刑意味着对客观行为对象的机械理解，放弃了在违法性与有责性层面“对各种犯罪值得施以刑罚”的实质考量，亦即放弃了在法律中寻找有关何谓枪支以及是否具有归责可能性等概念的明确理解及其限制，从而逾越了罪刑法定原则刑罚法规的妥当性之要求，处罚了不该处罚的行为，突破了刑法的底线。

在客观违法层面分析，“摆摊打气球案”入刑意味着对非法持有枪支罪处罚对象的扩大化，将玩具枪、仿真枪在刑法上给予了与真枪一样的规范评价，从而对不具有可罚的违法性的行为当做犯罪处理，突破了刑法客观构成要件的规定。“摆摊打气球案”的焦点问题在于赵雪华所持玩具枪是否为刑法意义上的“枪支”。这也是时下各界人士讨论得最多的问题。现行刑法有关枪支的犯罪规定在刑法典分则第二章第125条至第130条中，共6个条文9个罪名；“枪支”是这9个罪名的共同对象，枪支的认定标准因而尤其重要；这不单单是赵雪华是否构成非法持有枪支罪的个案问题，而是涉及到广州卖仿真枪的小贩王国其[]、兰州玩具小贩冉世祥、四川达州小伙子刘大蔚、网购仿真枪的少年刘为明[]等诸多同类案件是否构成枪支犯罪的问题，因而是一个带有普遍性的问题。

目前，刑法中有关枪支的认定标准，依据的是《枪支鉴定规定》，其中第1条规定，枪支分为“制式枪支”与“非制式枪支”，前者是按国家标准或公安部、军队下达的战术技术指标要求由合法企业生产各类枪支；后者是指未经有关部门批准定型或不符合国家标准的各类枪支，包括自制、改制的枪支和枪支生产企业研制工作中的中间产品。“摆摊打气球案”中的枪支属于“非制式”枪支。对于非制式枪支的鉴定标准，《枪支鉴定规定》第3条第3项规定，“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718—2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。” “摆摊打气球案”中，经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，6支枪形物能正常发射与之相匹配的以压缩气体为动力的BB弹，比动能为2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米，大于1.8焦耳/平方厘米。因此，“摆摊打气球案”中的6支枪支达到了《枪支鉴定规定》中认定枪支的国家标准。据此，“摆摊打气球案”是否可以定罪？回答是否定的。

我国法律法规对枪支的认定标准是形式(技术)标准与实质(性能)标准的统一。其一，“摆摊打气球案”中的玩具枪只符合我国枪支认定的形式(技术)标准，不符合枪支认定的实质(性能)标准，不能认定为刑法中的“枪支”。虽然“摆摊打气球案”中的玩具枪经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，6支枪形物比动能为2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米，大于1.8焦耳/平方厘米，但是，其二，《枪支鉴定规定》只对枪支的技术标准（比动能大于1.8焦耳/平方厘米）作了规定，这一技术标准也是枪支认定的形式标准；另一方面，枪支的认定还有性能标准，亦即实质标准。2016年7月5日《中华人民共和国枪支管理法》（以下简称《枪支管理法》）第46条规定，“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”据此，枪支的动力特征是以火药或者压缩气体等为动力；枪支的发射工具特征是利用管状器具作为发射工具；枪支的发射物质特征是金属弹丸或者其他物质；最后也是最重要的是，枪支的性能特征，必须是足以致人伤亡或者丧失知觉。“性能特征是枪支被纳入严格管制物品范围的关键特征，是从发射物对所指向之人的作用效果（即杀伤力）角度对枪支的特征作出的界定。” “摆摊打气球案”中的玩具枪虽然比动能为2.17-3.14焦耳/平方厘米，大于1.8焦耳/平方厘米，但是，这一超过也只是略略超过，基本上就是刚达标；而且，对于比动能如此低的玩具枪根本没有达到“足以致人伤亡或者丧失知觉的”枪支实质标准，因为如前述1.8焦耳比动能的弹丸远远不能击穿人体皮肤，“假枪真罪首案”第一人王国其曾试验，他用自己买卖的仿真枪打自己，“最多就是红一点点，有点痛，都不至于流血。”既然不能射伤人的皮肤，连表皮伤都无法造成，当然不能称之为足以致人伤亡或丧失知。可见，姑且不论《枪支鉴定规定》规定的比动能大于1.8焦耳/平方厘米的标准是否过低，单从《枪支管理法》所要求的枪支性能标准分析，“摆摊打气球案”中的玩具枪就无法达到“致人伤亡或者丧失知觉的程度”，没有达到枪支的性能要件。当然，反对者会指出，有关部门鉴定研究结果和文献显示，之所以“支持1.8焦耳/平方厘米作为枪支鉴定临界点，”是因为“经试验测定，枪口比动能达到1.8焦耳/平方厘米时，就会对人体裸露的眼睛造成损伤。”但是，枪支致人伤亡亦即其致伤力，应该是针对人体任何部位，而不是单单指向某个特定部位，何况眼睛还是人体最脆弱的特定部位。一个馒头可以引发血案，一粒沙子可以导致失明；以比动能达到1.8焦耳/平方厘米可以致伤眼睛为由，认为赵雪华的玩具枪也具有致伤力，这是对致伤力的误解；果如此，沙子也可以成为枪支了。总之，“对人体的致伤力的比动能标准应该是对人体的任何部位都能够造成轻伤以上伤害的标准”，而不只是考虑到人体眼睛的特殊性。

由上可见，严格根据我国有关枪支法律法规的规定，“摆摊打气球案”中的玩具枪不是法律意义上的枪支，不能对之予以刑法意义上的违法性评价。枪支的认定标准要严格根据法律法规的形式与实质条件，既要达到比动能达到1.8焦耳/平方厘米的技术要求，又要达到“足以致人伤亡或者丧失知觉的”的性能要求，“具体性能和杀伤力也是一个重要鉴定标准”。而且，规范枪支性能要求的是《枪支管理法》，其位阶高于行政规范性质的《枪支鉴定规定》，这意味着，在认定玩具枪、仿真枪等是否为枪支时，必须严格恪守法律法规的规定，从形式到实质贯彻双重标准，而非单一的形式标准。由此一来，“摆摊打气球案”中的玩具枪只达到了形式标准，没有达到实质标准，不能认定为刑法意义上的枪支。一律将比动能达到1.8焦耳/平方厘米的玩具枪、仿真枪评价为刑法意义上的枪支，是对枪支的扩大解释，从而不当扩大了刑法涉枪犯罪的处罚范围。

在客观违法层面，还需指出的是，“摆摊打气球案”中的被告人并没有实施违法行为。只有“行为被评价为违反了刑法的应当性秩序，并且作为有社会危害性的行为而不被允许”时，才能认定其行为具有违法性。违法性并不仅仅是形式上违反了法律的规定，比如违反了刑法第125条关于禁止非法持有枪支的规定，还包括实质的违法性，亦即行为具有实质的社会危害性或者说法益侵害性。赵雪华的行为并不具有任何社会危害性。玩具枪射击气球的生意遍布全中国，赵雪华与她之前的摊贩主人以及全国各地的做同类生意的人们一样，凭着自己的劳动摆摊做生意挣钱养活自己；且赵雪华白天不敢摆摊，每天晚上八九点出来，十二点收摊回家睡觉。这是典型的城市底层生活，千方百计躲城管，艰辛备至，社会危害性何在？！既没有人动用赵雪华的玩具枪伤人，赵雪华本人也没有动用过玩具枪实施违法行为，赵雪华及其他公民均没有认识到其摊位上的玩具枪是国家禁止持有的；赵雪华既无客观上对社会的任何危害，也无主观上任何犯罪的恶意，从客观行为到主观罪过，赵的行为根本就不是“作为有社会危害性的行为而不被允许”，其行为不具有社会危害性，不是违法行为，不能对之予以追责。总之，即便对赵雪华的玩具枪认定为刑法中的枪支不存在争议，本案定性也存在问题：不对犯罪行为客观违法的实质危害性的层面进行考量，仅仅根据赵雪华持有了枪支行为本身就定罪处罚，这不但违背了客观违法构成要件的意义，也违反了罪刑法定的刑罚法规的妥当性这一实质侧面，从而突破了刑法底线。

在主观有责层面分析，“摆摊打气球案”入刑意味着对行为人主观意图的漠视化，无视刑法违法性认识与刑事可罚性认识相联系的追责原理，处罚了没有违法性认识亦不具有可罚的主观意思的行为，突破了刑法主观责任要件的规定。

最权威的关于归责的解释是，“将一个应谴责的行为、一个错误归在某人的名下。因此，它是一个预先设定的针对应谴责的行为所违背的义务或违反的禁令的行为”，“将一个行为归责于某人，就是将该行为归结于这一行为的真正行为人，即可以说将该行为算到他的帐上，并使其作为对该行为的负责人。”既然归责是把某事算到某人的账上，可以把玩具枪打气球算到赵雪华的账上吗？或是转摊点给她的老汉？抑或是生产玩具枪的厂家？以及衍生的问题，使用玩具枪打气球的玩客也是赵雪华的共犯？如果不是厂家生产并销售了玩具枪，如同赵雪华一样靠摆摊打气球的百姓是无从得到玩具枪的；如果老汉不转让摊点给赵雪华，如果没有玩客，都不会发生本案。这意味着，法律只看到现象，看不到背后的原因，将导致归责主体模糊不清，这未必不是一个问题。当然，在此案中，舆论的焦点不会关注其他人，最终还是会回到问题的根本：可否将持有玩具枪的行为归责于赵雪华？如果可以，就要具有归责或者说非难可能性。然而，恰恰在这一点上，本案未能经得起检验。

“无责任不处罚”是现代刑法责任主义的基本原理，而责任的极简含义则是对行为人违法行为所作的意思决定的法律谴责，因此，“对行为人的行为，只有在能以责任能力以及故意、过失为要件，进行谴责的场合，才能追究行为人的责任。”只有具备责任能力且因故意或过失实施了违法行为，才具有归责可能性，也才能对行为人予以追责并最终判处刑罚。作为责任要素的故意或过失是具有责任能力的个体是否具有应受谴责性的关键。“摆摊打气球案”中，赵雪华显然具有责任能力，其行为也不是过失，因此本案行为人是否具有归责可能性的问题，其实就是赵雪华的行为是否具备作为责任要素的故意的问题。

故意以对符合构成要件的客观事实具有认识，并加以实现的意思为内容。故意的成立与违法性意识具有密切联系。一般而言，对于自然犯，行为人只要认识到构成要件的客观事实即可认定其具备违法性意识，比如盗窃天价葡萄，即便行为人不知道某种葡萄是特殊试验品种的天价葡萄，也构成盗窃罪，因为行为人清楚地知道自己的行为是偷窃的违法行为并且具有实现偷窃事实的意思，当然成立故意。对于法定犯，在由于国家行政取缔目的而禁止事项的规定中，比如非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪等，就要求行为人对于禁渔期、禁渔区、禁猎期、禁猎区等有明确认识，否则，就意味着行为人不具备违法性意思，故意难以成立，因而难以对之予以归责。而对行政犯中禁止事项的规定刑法理论主张“标示主义”，比如“禁止区域的制定必须设置一定标示”，只有针对该种标示错误的场合才能认定为事实的错误，否则，如行为人明确了标示之内容而仍然予以实施某种行为的，就不能认定其具备违法性意思，因而不能认定存在故意。枪支犯罪均为行政犯，其犯罪对象是枪支。因此赵雪华主观上的故意内容就要求认识到其所持有的是法律意义上的枪支而非玩具枪。问题是，赵雪华“认为自己摊子上的枪是玩具枪”，“根本不知道那是法律意义上的枪啊，如果知道是枪根本碰也不会碰啊。” 而且，“这些玩具枪出厂时都没有检测标准，枪盒子上也没有标明，最终犯了这些案子的人都是被抓了以后才知道‘犯了事’。”这意味着，行为人赵雪华根本无法辨知其摊子上摆放的玩具枪的性质。没有基本的违法性意思，完全不了解玩具枪的性质，而且这些玩具枪或者仿真枪的取得基本上都是网络或者商店等正轨的销售渠道购买而来，既然如此，何以能知道这些玩具枪或者仿真枪是刑法意义的枪支？中国禁止枪支在市场上流通的，那就意味着，在市场上流通的不应该是国家法律禁止流通的枪支。所以王国其案、刘大蔚案等都无法认识到自己所买卖或者购买玩乐的玩具枪或仿真枪是法律禁止私人持有的枪支。换言之，这些案件的行为人都有一个共同点：行为人对枪的性质并没有认识，只是以为其所持的是玩具枪或仿真枪，而不是刑法中的枪支；行为人欠缺违法性意义，因而也必然欠缺故意。由此一来，导致实践中出现了一个怪圈：法院定罪不考虑主观故意之有无，只讨论枪支数量之多少，“在司法实践中，法院很少考虑是否存在主观故意”，从而量刑标准更是重枪支数量而不是案件质量。这些案件实乃属“无责任的违法”案，甚至已经可以媲美严格责任案件。如果要严格打击枪支犯罪，加大对枪支的管控，也应该是从源头抓起，从玩具枪仿真枪等的生产厂家抓起；而不是归责于玩具枪仿真枪等链条最下端的无辜使用者。

由上可见，将不具有违法性认识不具有犯罪故意的行为，当作具有归责可能性的行为处理，突破了刑法主观归责要件。在主观有责层面，无视行为人是否具有违法性意识，意味着对诉讼程序上“有责性与被告的恶意”的亦即故意责任标准的抛弃。拉丁谚语云，“任何人得其应得（suum cuique tribuere）”，不但是正义的最朴素内涵，也是刑法罪刑法定原则刑罚法规的妥当性的最原始表述。“摆摊打气球案”的刑事判决突破了刑法主观责任要件的要求，逾越了罪刑法定原则之规定，突破了刑法之底线。

四、“法之极，恶之极”

——“治枪患”运动下涉枪案的解决出路

目前，全国各地如同天津一样展开“治枪患”行动的越来越多，“摆摊打气球案”之前，此类案件已不鲜见；此案之后，“天津13人摆射击摊被抓 其中10个东北人 6人是亲戚”，据统计，截止目前为止，“气球射击摆摊案 全国23起17人获缓刑”。司法实践中甚至出现了网购火柴枪给孩子当玩具，火柴枪被鉴定为枪支而行为人遭起诉的案件。如何有效遏制对此类案件的错误判决继续蔓延，如何有效保障公民的人权与自由，是继“摆摊打气球案”之后需要继续深入思考的问题。

“法之极，恶之极”，这句西塞罗曾在《论义务》中引用的古老法谚，在这个喧嚣的时代仍然被人们常常提起。前言第1页使用在刑事司法适用中，这其中表达的内涵精确地反映了一般正义与个案正义、一般解释（形式解释）与衡平解释（实质解释）之间的紧张关系。法律的无所不及，意味着自由的丧失殆尽，意味着有益于人类的法治成为损害人类权利的害恶，同时也使得至少在“治枪患”运动领域我们这个社会成为极其“明显过渡惩罚的社会”。为此，今后我国司法领域面对如同“摆摊打气球案”的同类案件，应尽量坚守司法良知、恪守刑法底线，不滥用国家刑罚权利惩治善良的公民，不将刑罚之暴滥施于无辜。

司法良知是一种强大的力量，也是一种特别的力量；司法良知如被摧毁，那是我们集体的损失；司法良知应该能得到培育，立法规定、个案判决等过程中都能起到培育司法良知的作用。“对于我们所有人来说，理解和领会良知的力量是必要的，但是对于立法者、执法人员和法学教授尤为必要。”为了实现司法良知，法官尤其要理解和领会良知的力量，法官必须要有良知。有良知的法官会尊重民众内心的感受，尊重常识常情与常理，尊重社会风俗与中国社会道德习惯，并在良知看似模糊实则清晰的准则中找出自己行为的理由，找出判案的真正法律依据，准确适用法律。法官不能误以为，只有对所有违法行为都绳之以法，正义的神坛才能屹立不倒，这是对正义的误读，也是司法良知的重要要素。

刑法底线是法律适用的高压线，也是一种特别的对公民的保护线；刑法底线如被摧毁，那是法治的悲哀。刑法底线必须得到坚守，适用刑法条文不得突破刑法客观违法与主观归责的构成要件要求，不得放弃关于刑事可罚性的考量。达到国家枪支技术标准但不具备致伤力从而不具备枪支性能的实质标准的玩具枪仿真枪或柴火枪等，不会造成对公共安全法益的侵害或者威胁；赵雪华及其同类们的行为不具有任何社会危害性，处罚他们，与刑法所要求的处罚值得处罚的法益侵害行为之犯罪标准相违背，与罪刑法定原则刑罚法规的妥当性之实质侧面相违背。法官应致力于在一般（形式）解释与衡平（实质）解释之间寻找平衡，尤其当法律精神与法律条文存在着对立时，法官必须在文字的要求与法条背后理念之间，通过对法条展开充分的理解以及对案件事实的综合考量后再得出妥当的结论。

如果我们想要步入真正的法治社会和文明社会，我们就不能忽略良知的重要作用；如果我们想要避免刑法的制裁反复无常，我们就不能无视罪刑法定原则这一刑法底线。法律制度是为了修正人们恶的行为，而不是刻意去滋生恶的行为；法官不得主动寻找案件，而应主动寻找不定罪的出路。只有良善地使用法律，法律才可能进一步鼓励人们实施合法的行为。刑法底线是司法正义的最后防线，法官在适用刑法时不得突破犯罪成立要件的规定，不得突破罪刑法定原则，并在形式化的考量违法与责任要件的具备与否之后，再立于刑事可罚性的立场，整体判断“摆摊打气球案”等行为的可罚性，以免使公民动辄得咎。唯有如此，才能避免“刑事司法机器损害被害人、违法者以及社会公众的情感需求”，恪守司法良知、坚守刑法底线，才能实现个案正义、司法正义。

限于文章篇幅，省略了注释部分，建议阅读原刊。