涉外案例精选 | 肖 翔 陈芍开：资产尽职调查不可或缺！
近日，由中华全国律师协会编撰的《涉外案例精选》正式由法律出版社出版发行。全国律协副秘书长夏 露介绍，“为了更好地分享全国优秀涉外律师的经验体会、专业成果和感悟启示，全国律协自2017年5月开始组织编辑本书，共收到172篇投稿，经过层层筛选，最终收录29篇稿件。”
据悉，此次江苏共有4篇案例入选。
今天，我们推荐北京大成（苏州）律师事务所律师肖 翔 陈芍开报送的案例《从罗马尼亚绿地投资项目谈不可或缺的资产尽职调查》。
从罗马尼亚绿地投资项目谈不可或缺的资产尽职调查
肖 翔 陈芍开
苏州某公司（以下简称“客户”）拟赴罗马尼亚拟设立新工厂，生产和组装小家电产品，供欧洲市场销售。本所有幸接受客户的委托，担任其罗马尼亚新设投资项目的专项法律顾问，全程协助该项目推进。作为全球规模最大的国际律师事务所，大成律师与大成布加勒斯特办公室律师通力合作，组成项目组，为该项目提供全程法律服务。
客户计划在罗马尼亚当地购置土地建造厂房或者租赁厂房。经过比较和筛选，初步选定一处位于罗马尼亚伊尔福夫县（Ilfov County）潘特拉蒙市（Pantelimon）的面积约为42,485平方米的土地及其附着房屋（以下简称“目标不动产”或“该不动产”）。该不动产的面积、位置、周边环境等相比其他而言，看起来比较符合本项目的基本需求。在本所律师的建议下，客户委托项目组律师对拟购置的不动产开展尽职调查。
考虑到客户今后使用目标不动产用于生产、仓储和办公，对目标不动产场地的合法性进行尽职调查是十分必要的，因客户对生产场地有相关技术及设施要求，场地的适用性也是尽职调查的主要任务。另外在交易方式上，我们为客户提供了多种选择，例如直接租赁、带购买期权的租赁、直接购买、代建厂房后整体购买、按要求建设厂房后整体租赁等。
为此，项目组律师建议，对尽职调查的关注点，不仅要关注租赁，还需要有购买的考量，并且，对于尽职调查的范围，至少包括两个方面，一方面是法律尽职调查，即对目标不动产的合法性及相关法律风险予以调查，法律尽职调查由项目组律师进行；另一方面是技术尽职调查，对目标不动产在技术层面是否满足项目要求以及涉及哪些方面的调整和更改，予以揭示，技术尽调查由当地专业的不动产技术调查公司进行。
在尽职调查内容上，我们建议，法律尽职调查主要围绕不动产的产权沿革、返还诉讼涉及情况、取得的合法性、建筑许可，地籍问题、诉讼和法院信息检索、文件签署的授权情况、产权登记的权利负担、技术和环保等方面开展。而技术尽职调查，建议应至少包括以下几个方面调查内容：
（1）确认土地的建设许可和规划许可的获得情况；
（2）核查建筑技术登记簿文档，包括设计文档、施工文档和移交文档；
（3）审查建筑维修维护文档等；
（4）目视检查目标不动产的所有部位，识别可能需要进一步调查的结构、安装的问题，对各类工程进行分类安排，以及列出所有发现的情况和所需的修复行动计划；
（5）查明现场可以获取的基础设施，包括但不限于天然气、电力、自来水的接入、下水道、给排水管、建筑容量，楼板负载、土地容积率等，并且将获取这些信息后与客户的要求相比较；（6）对环境影响进行调查和审核，报告现存污染物和潜在危险物质情况。
目标不动产所属土地属于一块大的初始地块中的一部分，面积为42,485平方米，目标土地上的建筑物包括一个面积492平方米的扩展厅、一个面积419平方米的供水房， 一个面积为2,740平方米的附厅， 一个面积为14,120平方米的大厅， 以及蓄水池，水池、燃气供应房和深钻井等配套设施。
尽职调查完成后，我们发现，目标不动产存在如下几方面的问题：
第一， 目标不动产的产权资料显示，其最初产权属于罗马尼亚一家国有企业，于1993年取得。2006年，该国有企业破产，第二位产权人通过公开拍卖取得该土地。第二位产权人随后通过土地拆分程序，将该土地拆分成多块小的地块，于2015年，将其中的目标地块转让给现在的产权人。产权沿革文件中包含了1990年之前罗马尼亚国家通过相关部委支持国有企业而签发的产权文件。该产权文件指向的土地均为国家在1945年-1989年期间国家通过国有化征收方式从个人接管的土地。该类产权文件中的土地，如果当年在国有化或征收过程中，国家未向土地适格权利人支付合理补偿，将会被提出异议并认定无效。如果该产权文件无效，初始产权文件、第二位产权人的权属证书也将会被撤销，进而影响现在产权人权属的效力。
虽然，对上述产权人权属中存在的问题，现任产权人可以就任何权属争议以及因此导致的权利丧失提供无条件且持续的陈述和保证，并且根据罗马尼亚民法典，目前至少有一种理论认为，在法院提起无效之诉的法定时效为1年，自产权证书对外公布之日（例如产权正式在土地登记簿登记之日）开始计算，然而，这些理由并不能完全排除任何异议，提起返还诉讼没有时效限制。
第二，该不动产涉及一个返还争议，该争议是由一位权利人的继承人提起的。权利人是该目标不动产的土地最初的产权人，其继承人于2005年向罗马尼亚工业部以及国家资产恢复机构、市政厅分别提出了返还主张。该返还主张尚未获得解决。根据罗马尼亚不动产返还法，只要一项不动产上存在返还之诉，则不得对该不动产进行的买卖或租赁均，否则面临的后果是该买卖或租赁协议绝对无效。
据此，我们认为，该不动产权属上的瑕疵以及其涉及的返还争议，将会影响客户无论是购买或租赁该不动产合同的法律效力，从而影响罗马尼亚新公司今后的持续合法经营。
第三，在涉及2006年拍卖文件的附件中，环境部门对该不动产买受人施加了与相关环境义务，该义务随竞买成功而应由产权人承担。有些环保义务包括：修复混凝土平台和接入方式；取得对燃油箱完整性质和拆解证书；土壤去污染；实现氯化装置和机动化水处理设备；净化水井；钻头清洗净化；污水处理验证；调整空调通风系统；废物管理等。这些环保义务经项目组律师询问，现有产权人未正面回答，也未提供已经履行环保义务的材料。在此情况下，产权人均有义务履行这些环保义务，客户今后如租赁或购买该不动产，可能需要承担尚未履行的环保义务，并为此支出相应费用。
第四，根据已审查的文档，第二位产权人向初始产权人某国有企业取得的目标不动产，是通过公开拍卖财产的形式取得，在拍卖时，该国有企业正在破产程序当中。但我们未能核查到，对该拍卖流程合法性的相关官方确认文件。我们知道通过公开拍卖程序进行的销售，作为该国有企业破产程序的一部分，必须遵守罗马尼亚法律中特定的具体程序，包括手续、要求和期限。如果通过公开拍卖的土地销售没有遵守法律规定，则第二位产权人取得目标不动产的销售购买协议（SPA）将绝对无效。绝对无效将为任何利益相关方（例如第二位产权人的债权人，返还争议原告，返还争议原告的继承人，如有，检察官，法院或主管法官，职权人）提出主张，并且不受法定时效限制。
第五，对于目标不动产的权属转让，我们未能获取第二位产权人和第三位产权人授予人员签署转让协议权限的授权文件。根据罗马尼亚法，为完成产权转让目的，授权文件是非常有必要的，特别是产权人是法人而并非个人时，协议签署人的授权书以及公司批准交易的决议等，直接决定了购买协议的法律效力。授权文件应说明转让标的、转让价格或者至少一个范围，以避免基于实际授权的不同发生的任何争议。在罗马尼亚法律下，公司印章并不能代表公司，加该公司印章的文件对外并不必然发生法律效力，需要有权签字人签署才能发生法律效力。这一点，和中国法有明显区别。在核查过程中，我们未能获取全部满足要求的所有历史产权人的销售购买协议签署人的相关授权文件，在此后的进一步调查过程中，第二位产权人补充提供了授权文件，但该授权文件仅进针初始地块，并未针对经拆分程序后的、目标不动产对应的地块。历次转让授权文件的缺失，将导致该目标不动产现任产权人的权利受到质疑，而客户与之签署购买协议或租赁协议，存在较大风险。
第六，目标不动产中的一幢大楼建于1969年，初始建造工程的文档没有取得，已审查的文件仅有一份2010年潘特利蒙市政厅签发给第二位产权人的建筑许可证。这个建筑许可证是为了如下工程签发的，包括：（i）将之前的行政大楼和别墅的用途变更为一个专业康复中心附带相应房屋和（ii）将之前的小酒馆和一个会堂翻建为一个展览区。在2015年，翻建工作完成后，根据接收备忘录，上述工程已依法验收并交付使用。其中的1个会堂，是目前的产权人拟出租或出售给客户的房屋， 然而，我们发现，该会堂的建筑用途仍为展览厅，我们未能核查到该不动产用途已由展览厅变更为工业用途的相关文件。这点将成为罗马尼亚新公司未来使用该不动产进行合法生产和经营的法律障碍，该障碍需要一段时间并且满足特定条件的情况下，才可予以消除。
第七，在核查过程中，被审查的文档中并无城市分区规划（PUZ）或相关城市规划证书和支持文件。但在我们随后与产权人及不动产经纪公司举行的访谈会议中，对方提供了由潘特拉蒙地方议会批准的一般城市规划的决定，这个决定记载目标不动产所属区域被列为“无污染工业区，储藏，公共事业，居住用房”。这一点很关键。如果客户的罗马尼亚新公司未来的工业生产存在一定程度的污染，则该地块将可能无法满足其工业生产投资目标。
第八，在技术调查方面，目标不动产的许可文档不完整，使用许可和消防许可还没有取得，没有配备火灾警报或提示系统，需要启动重新许可程序，包括进行消防安全的进一步核查，重置一些消防栓。另外，技术顾问还提示，该目标不动产还存在如下问题：生产和仓储区域的混凝土板的最大承载能力为2吨，而客户需要的承载能力为5吨；主楼有渗漏，在屋顶下、在墙的上方可见，需要修复；办公室无法获得新鲜空气，甚至没有窗口；供水系统没有防霜保护，也没有内部和外部热水系统，没有关于内部和外部污水系统信息，没有紧急照明系统，停车场没有照明系统，避雷系统需要更新等。此外， 技术顾问还建议，需要就建筑结构获取结构技术专家意见，并根据该专家意见实施一个技术修复计划。而执行该修复计划需要大约6个月，涉及的花费不菲。
我们就上述调查结果向客户提交完整的意见并分析相关风险。尽管客户可以通过购买罗马尼亚产权保险部分覆盖上述有关产权问题和返还争议的风险，尽管我们可以在法律条款“陈述和保证”中针对上述法律问题、用途问题和技术问题进行适当安排，但从商业角度考虑，无论是购买还是租赁该不动产，客户都将需要花费一段时间去执行修复计划并涉及一笔巨大的花费，环保问题、建筑用途和技术问题也有待解决，由于产权和返还争议的存在，可能给今后客户与对方签署的销售购买协议或租赁协议的法律效力带来不确定性；目标不动产所在区域的规划可能导致厂房无法满足客户的生产需要。
最后客户放弃该不动产，避免不必要的投资风险和时间损失。此后不久，客户在罗马尼亚另外找到了一块位于罗马尼亚久尔久县（Giurgiu County）的土地展开调查和执行投资。
罗马尼亚的不动产登记制度与中国的不动产登记制度有较大差异，中国的不动产登记，产权人以登记为准。然而在罗马尼亚，不动产登记机构的作用仅为不动产交易资料的存托机构，无法直接确认所有权人，需要查询该不动产以往所有历史交易文件后逐一分析才能确定所有权人。关于产权证，中国现在使用的是不动产登记证，而罗马尼亚有多种类型的产证文件，包括销售和购买协议（SPA）、捐赠（donation）、继承证书（heir certificate），和所有权证书（ownership certificate）。
根据罗马尼亚法，为完成产权转让目的，授权文件是非常有必要的，特别是产权人是法人而并非个人时，协议签署人的授权书以及公司批准交易的决议等，直接决定了购买协议的法律效力。授权文件应说明转让标的、转让价格或者至少一个范围，以避免基于实际授权的不同发生的任何争议。
在罗马尼亚法律下，公司印章并不能代表公司，加该公司印章的文件对外并不必然发生法律效力，需要有权签字人签署才能发生法律效力。这一点，和中国法有明显区别。在核查过程中，我们未能获取全部满足要求的所有历史产权人的销售购买协议签署人的相关授权文件。
上述案例的意义在于，很多“走出去”特别是赴“一带一路”沿线国家投资的中国企业存在认识上的误区，以为只有并购项目需要对目标公司开展尽职调查，新设项目是在土地上从零开始，只要不动产卖方或出租方是产权人并且价格合理即可，无须做尽职调查。上述案例即是很好的风险揭示案例，即便是从零开始的新设项目，由于各个国家的法律、历史、政治情况不同，土地和房产都有可能存在历史遗留下来的各种权属、法律、技术等问题或风险，而这些问题或风险，有的可以通过法律安排或购买保险等手段分散或减缓，有的则成为背离投资目标的障碍，无法消除或者需要付出大量的时间和金钱才可消除。因此，投资者应谨慎对待，借助专业机构，帮助发现风险和识别障碍，在作出投资决策前，尽可能对目标资产充分了解，决定交易结构和步骤，并以此进行协议安排。尽职调查不可或缺。
中国企业赴境外投资特别是到“一带一路”沿线国家实施投资，因各国法律、历史、政治情况不同，土地和房屋必定存在历史遗留下来的各种权属、法律、技术等问题和风险，因此资产尽职调查不可或缺。
肖 翔，北京大成（苏州）律师事务所主任。澳大利亚国立堪培拉大学国际贸易法硕士，目前担任苏州市人民政府法律顾问、苏州市人大常委会立法咨询员、苏州市政法委法律专家、苏州市纪委党风联络员、苏州律师协会副监事长、苏州市国际商会副会长、上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）仲裁员、中国贸促会商事调解中心调解员、苏州仲裁委员会仲裁员、合肥仲裁委员会仲裁员、苏州市WTO法律实务咨询中心专家、苏州工业园区法院等司法机构的监督员。2007年被江苏省政法委、江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅等十个部门联名授予 “江苏省十佳杰出青年律师” 荣誉称号。2016年被授予“江苏省优秀律师荣誉称号”并记二等功，2017年被评为“江苏省十佳涉外律师”。
陈芍开，北京大成（苏州）律师事务所合伙人。江西财经大学法学学士，苏州大学法律硕士，英国伦敦大学玛丽皇后学院国际商法硕士，执业十二年，主要从事跨境投资和并购、外商投资法律业务。陈芍开律师目前担任苏州律师协会涉外与海商海事专业委员会副主任、苏州市国际商会副秘书长、苏州市海外投资发展协会会员。她凭借扎实的法律基础和专业的业务能力，担任多个境外投资项目例如东欧、阿联酋、越南项目的负责人，同时担任多家外资企业、上市公司的法律顾问，成功办理多起涉外仲裁和诉讼案件，赢得客户好评。2015年被评为苏州市“3212”工程骨干律师、中国贸促会苏州国际商事调解中心调解员、江苏省商务厅企业国际化专家库专家、全国律师协会“涉外律师领军人才”，2016年聘任为江苏省国际商事调解中心调解员，2017年被聘任为中国贸促会江苏省苏州市吸尘器行业经贸预警点专家顾问、中国贸促会中国国际商会调解员。
【相关链接】
公众号指导单位：江苏省律师协会