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热点冷思考 | 律师的保密义务及边界 ——兼论涉黑业务的律师职业责任

律媒智库 2021-10-21

The following article is from 德恒南京律师事务所 Author 朱德堂

导读

2019年4月,青海西宁某律师因担任涉黑公司法律顾问并代理其民事诉讼被控涉黑,不仅造成了律师界的恐慌,也引起了全社会的热议。(点击查看详情

今天,我们独家刊发北京德恒(南京)律师事务所主任朱德堂的文章《律师的保密义务及边界——兼论涉黑业务的律师职业责任》,对这一热点事件进行一些理性的思考与探究。


律师的保密义务及边界

——兼论涉黑业务的律师职业责任

朱德堂

 2019年西宁某律师因担任涉黑公司法律顾问并代理其民事诉讼被控涉黑,不仅造成了律师界的恐慌,也引起了全社会的热议。辩方运用律师的保密义务所作的辩护,展现了律师角色道德与大众道德的鲜明差异。在一般的人际交往和职业活动中,保密义务是广泛存在的。公民道德即可以要求律师保守秘密,也可以要求非律师也保守这些秘密。但除了一般的道德要求外,现代国家还通过立法规定了律师的保密义务。为什么法律专门规定律师职业的保密义务?如何划定律师保密义务的边界?本文对此予以探究,并对该案的律师职业责任进行分析。

一、 律师保密义务的来源

1、现代律师职业的宪法职能

现代各国的律师制度由宪法创设,是实现“被告人有权获得辩护”的宪法权利的客观需要;律师职业承载着保障人权的宪法职能。“1679年,英国国王查理二世签署公布了《人身保护法》,规定诉讼中实行辩论原则,承认被告人有权获得辩护。1695年,英王威廉四世颁布法令,规定,不论任何案件,被告人都享有受法庭律师辩护协助的权利。1791年颁布的《美利坚合众国宪法》即《权利法案》第6条规定,刑事案件被告人享有受法庭律师辩护协助的权利。1789年,法国制宪会议法令规定,从追究被告人犯罪时起,就允许辩护人参加诉讼。1793年,法国《雅各宾宪法》规定,国家要有公设辩护人。”[1] 对此,有学者总结,“近代资产阶级律师制度,是17、18世纪资产阶级民主革命的产物。资产阶级用宪法和法律确定了人权民主的律师制度,律师制度因此获得了长足的发展。资本主义国家的律师制度已经成为法律制度的重要组成部分,律师的社会地位越来越高,活动范围越来越广泛。” [2]

新中国律师制度也是由宪法确立的。1954年9月20日颁布的新中国第一部《宪法》第76条规定:“被告人有权获得辩护”。宪法颁布后新中国律师队伍迅速发展。“从1954年到1957年6月,全国大、中、小城市,中级法院所在县、市和其他一些县城,总计建立法律顾问处820个;19个省、市、自治区建立了律师协会;拥有专职律师2572人,兼职律师350人。”[3] 文化大革命结束后,1978年颁布的宪法重新确认和规定了刑事辩护制度。1979年颁布的《刑事诉讼法》、《人民法院组织法》对律师制度作了原则性规定,1980年颁布了《律师暂行条例》。新中国律师业从此踏上了加速发展的快车道,经过近40年发展,已经突破40万人的规模,仅次于美国而位居世界第二。

2、当事人保密特权

律师的保密义务来源于证据法中古老的“当事人保密特权规则”。其含义是:如果为了从专业的法律顾问处寻求某种法律建议,当事人与法律顾问私下所作的交流在他所涉及的诉讼中是永久免受披露的,不管是由他自己还是由法律顾问,除非他放弃该特权。[4]

当事人的保密特权与律师的保密义务并不完全相同:因为它是证据法的一部分,它只适用于诉讼审理中信息的披露;保密特权规定由律师披露的当事人秘密不能用作证据;而并没有规定律师不能披露这些信息。但是,保密特权暗示保密义务的存在:通过说明律师—当事人之间的秘密并不关法庭的事情,表明它也不关其他机构的事情。

当事人保密特权,在数百年的演进中,先是用来“保护一个体面绅士的诚实的道德品质不会被强行玷污”,然后用于“可以让当事人在律师办公室内向律师坦诚地透露相关信息,从而能够促进正义(而不是当事人利益的)的实现”。在边沁功利主义的解释“保密特权会给有罪的被告人带来不合理的好处,废弃保密特权并不会给无辜的被告带来不合理的坏处,因此,特权规则的存在就没有意义从而就不应该存在。 ”遭到批判以后,人们从公民权利的角度重新赋予保密特权的意义:“律师的保密义务可以确保当事人把所有的事情都告诉他的律师,而不用担心律师会将其中令人不愉快的地方披露出来;给予当事人这种保护的目的是为了使他们的律师能够有效地进行代理,而如果律师不了解全部事实的话很可能就无法进行有效代理。”[5]

律师基于有效代理的需要而从当事人处获得的信息,如果迫于压力而向法庭披露,则构成了当事人的自我归罪。人格尊严理论要求现代国家对其公民不得强迫自我归罪。强迫自我归罪会让人进入两难困境即“我自己作伪证会损害我作为一个道德主体的尊严,而让我成为毁灭自己的工具标志着自我彻底地屈从于国家。”[6] 为了保护公民享有坚韧顽强的辩护权时,不失去反对自我归罪的权利,国家必须赋予被追诉者“强迫其律师保持沉默”的权利。由此,当事人的保密特权在现代国家被广泛的接受。

3、律师保密义务对当事人保密特权的扩张

律师的保密义务来源于当事人的保密特权,但保密义务的范围比保密特权要宽:首先,保密的对象不同。律师的保密义务要求律师保守当事人秘密,不告诉世界上的任何人。而保密特权只是规定这些秘密并不能用作证据,仅对法庭保密。其次,保密信息的范围更加广泛。律师保密义务的范围包括了当事人秘密以外的信息以及第三人的信息。再次,保密信息的来源多样。律师保密义务的信息来源包括律师在执业中获得的任何信息,不限于当事人交流的信息。

现代各国一方面通过立法规定律师保密义务的范围,另一方面在律师伦理规范中不断扩大保密义务的范围。过于宽泛、不受限制的保密义务,形成了律师职业特权。当事人保密特权规则以保护人权为己任,在现代国家被公众认可和接受。但以此为基础的律师保密义务范围不断扩张,引起了公众的注意和恐慌。“实际上这已经非常接近于公众对律师不信任的根源。”[7]所以,构建合理的律师保密义务边界不仅关乎人权的司法保障水平,更与律师业的健康发展息息相关。

 二、律师保密义务的边界

1、刑事辩护的保密义务边界

美国学者戴维.鲁本在《律师与正义》一书中,根据当事人性质和诉讼目的不同,对刑事诉讼与民事诉讼做了区分——即刑事诉讼模式和民事诉讼模式。刑事辩护模式包括以下所有诉讼环境,其中勤勉代理的规定之所以合理,是因为我们有政治上的理由将此诉讼的目标定位为保护人们免受国家的侵害,甚至不惜以牺牲公正为代价。与此同理,民事诉讼模式包括以下所有的诉讼环境,其中诉讼的主要目的是司法公正,即根据当事人行为是否符合法律规范的规定,在他们之间分配获得回报的权利和进行补偿的义务,因为我们面对的是彼此基本势均力敌的私人当事人。[8]

在刑事诉讼模式下,律师的职业行为适用无责任原则和党派性原则。“一个好的刑事辩护律师能迫使国家为追诉犯罪提供严格的和最确凿的证据。”戴维.鲁本认为,刑事辩护实际上是一种特殊的情况,勤勉代理在其中服务于一种典型的社会公共目的。该观点源自一种政治理论。刑事辩护中的勤勉代理的目的是要限制国家对其公民的权力。我们要对国家的权力甚至是合法惩罚我们的权力进行限制,是因为我们相信,根据政治理论和历史经验,如果国家没有被事先限制或者约束住,我们的政治自由和公民自由都会受到侵犯。掌权者不可避免地会利用刑事司法制度迫害政治上的反对者,过度积极的警察会以防止犯罪和遵循命令的名义践踏我们的公民权利。为了避免这种危险,我们保护自己的权利到了实际上是过度保护的地步。[9]

所以,律师在刑事辩护中,基于当事人的辩护权和拒绝自我归罪的权利而负有强制性的、广泛的保密义务。这是捍卫人权、制约公权的客观需要。但是,当事人作伪证的情形下,律师不负有保密义务。这是因为当事人虚假陈述的情况与反对自我归罪的情形有一个关键性的区别。反对自我归罪的特权是保持沉默的权利,而不是撒谎的权利。自我归罪的一个关键性的两难困境在于,强迫你选择,要么作伪证从而毁损自己的名誉,要么成为毁灭自己的积极工具。反对自我归罪的特权目的是帮你脱离该困境;但是这并不意味着,你可以通过撒谎而从困境中解脱出来。尽管保持沉默与撒谎都是保守秘密的形式,但保持沉默的权利并不是撒谎的权利。因此,保密规则的道德基础并不能扩展到保护当事人作伪证。[10]

2、民事代理的保密义务边界

刑事定罪的目的是为了惩罚违法行为,而民事诉讼的目的是为了对受害者提供补救。“受到损害的当事人存在,使得我们对人格尊严的关注由一个人(刑事被告人)扩展到两个人(被告及原告)。强迫民事被告选择要么撒谎,要么披露她实际上确实应当赔偿的事实,这种强迫会对被告的人格尊严造成损害;而为了维护她的荣誉不强迫她进行这样的选择,又会影响判决的公正,从而对她的受害人的人格尊严造成损害,然而认为前者损害的程度超过后者损害的程度的观点是荒唐的。”[11]一件诉讼案越与刑事辩护模式接近,那么赞成保密义务的合理性理由就越充分;一件诉讼越与民诉讼模式接近,代理律师就越愿意在有充分理由披露秘密时,放松对保密义务的道德限制。[12]

所以,律师在代理民事诉讼中,保密义务的范围受到限制。律师负有向法庭提交真实、合法证据和发动真实诉讼的职业责任。如果律师与当事人在交流案件信息时,发现当事人存在着违法且不真实的诉讼动机,在司法机关强制其披露信息时,律师应当披露有关信息。

3、公司法律顾问的保密义务边界

戴维.鲁本区分了个体当事人和组织当事人并认为保密特权对组织背景的当事人而言,是无效的。 “保密特权规则对公司来说并无效力,因为它并不是用来便利律师与公司之间信息沟通的。认为特权对人格尊严来说是很重要的观点也不成立,因为公司并不是自然人。认为没有特权的保护,被迫向公司法律顾问披露信息的公司职员的人格尊严就受到侵犯的观点也不成立,因为他们并不是公司律师的当事人。认为这些公司职员应当被看作是当事人,因为他们和公司都面临法律制裁的危险的观点也不成立,因为由公司法律顾问来代理双方会产生一种毫无意义的利益冲突。最后,认为如果公司与职员对双重代理表示同意,那么就不会发生利益冲突的观点也不成立,因为这样的政策只会刺激双方为了特权而同意一项有问题的双重代理。更何况,因为面临刑事制裁危险的个人能够雇佣私人律师,所以取消公司在涉及诉讼时所享有的保密特权,并不会侵害职员的人格尊严。”[13]

律师保密义务的合理性依赖于保密特权 ,因为它在我们所讨论的公司背景下没有合理性基础。所以,律师在担任公司法律顾问时,所负有的保密义务的范围也是受到限制的。但是这不排除共同道德可以要求律师保守公司秘密,但非律师也被要求保守这些秘密。所以,这不是我们所讨论的法定的保密义务,这种一般的保密义务并不能赋予律师以特别的保密特权和豁免。律师在担任公司法律顾问期间,对于公司经营业务的合法性负有职业责任;在履行法律顾问职责时知悉的公司违法信息,应当向有关机关披露,而不受保密义务的限制。

三、涉黑业务的律师职业责任分析

1、法律责任

《律师法》第三十八条规定,律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。

根据以上规定,我国律师的法定保密义务涵盖了所有业务活动,而没有按照律师业务的类型进行区分为刑事辩护、民事代理和法律顾问;律师保密的信息范围涵盖了国家秘密、商业秘密和当事人隐私、委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,不仅包含当事人的信息、也包含其他人的信息。只有当事人或其他人正在实施的危害国家安全、公共安全、严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息不受保密义务的限制。所以,我国律师的保密义务,远远超出了被指控犯罪的当事人所享有的保密特权的范围;律师职业从而享有极其广泛的职业特权。根据该条规定,被控涉黑的律师担任涉黑公司的法律顾问期间,所获得的信息均属于法定保密义务的范围;在代理民事诉讼时,获得的委托人不愿泄露的情况和信息也属于法定保密义务的范围。涉黑业务的律师依据律师法的规定应当获得强有力的辩护。

2、行业责任

但是,涉黑业务的律师法律责任的豁免并不代表职业责任的免除。律师担任涉黑公司法律顾问期间,并没有识别出公司的涉黑犯罪行为;担任代理人提起民事诉讼,没有识别出涉诉法律关系的性质,所在律师事务所也没有解除委托协议。涉黑律师的行为,是否符合我国律师行业规范的要求?

《律师职业道德和执业纪律规范》第四十条规定,律师应当恪守独立履行职责的原则,不因迎合委托人或者满足委托人的不当要求,丧失客观、公正的立场,不得协助委托人实施非法的或者具有欺诈性的行为。《律师执业行为规范》第五十九条规定,有下列情形之一的,经提示委托人不纠正的,律师事务所可以解除委托协议:(一)委托人利用律师提供的法律服务从事违法犯罪活动的。涉黑律师是否协助公司实施了非法的或者具有欺诈性的行为、是否知道公司利用其提供的法律服务从事违法犯罪活动等,需要律师协会认真调查核实。如果属实,则涉黑律师涉嫌违反律师行业规范,应当承担行业纪律处分的职业责任。

3、律师协会的刑事惩戒参与权

律师在执业过程中受到刑事追究的,应当通过行业处分与刑事追诉程序的衔接赋予律师协会惩戒参与权。[14] “作为对律师违规行为的最后一道屏障,律师依法承担刑事责任对于督促律师遵纪守法,维护当事人的合法权益具有重要的意义。”[15]但是,由于律师的执业活动往往处在和检察机关、公安机关相对立的立场上,对律师的刑事惩戒,容易出现滥用的情形。为了保障律师免受不当的刑事惩戒,应当在侦查阶段就赋予律师协会参与权和知情权,允许律师协会协同相关部门对案件进行调查,听取律师意见,出具构成或不构成行业违规、刑事犯罪的意见书,随案移送至公检法机关。

如果对涉黑业务律师的刑事指控能按照该程序进行,就能更好地厘清律师职业责任的性质并予以妥当的追责。


[1] 陈卫东主编:《中国律师学》,中国人民大学出版社2014年,第12页。

[2] 陈光中主编:《律师学》,中国法制出版社2004年版,第34-37页。

[3] 阎志明主编:《中外律师制度》,中国人民公安大学出版社1998年版,第37-38页。

[4] 戴维.鲁本著,戴锐译:《律师与正义》,中国政法大学出版社2010年版,第172页。

[5] 戴维.鲁本著,戴锐译:《律师与正义》,中国政法大学出版社2010年版,第166页。

[6] 戴维.鲁本著,戴锐译:《律师与正义》,中国政法大学出版社2010年版,第178页。

[7] 戴维.鲁本著,戴锐译:《律师与正义》,中国政法大学出版社2010年版,第182页。

[8] 戴维.鲁本著,戴锐译:《律师与正义》,中国政法大学出版社2010年版,第58页。

[9] 戴维.鲁本著,戴锐译:《律师与正义》,中国政法大学出版社2010年版,第54页。

[10] 戴维.鲁本著,戴锐译:《律师与正义》,中国政法大学出版社2010年版,第182-184页。

[11] 戴维.鲁本著,戴锐译:《律师与正义》,中国政法大学出版社2010年版,第187页。

[12] 戴维.鲁本著,戴锐译:《律师与正义》,中国政法大学出版社2010年版,第188页。

[13] 戴维.鲁本著,戴锐译:《律师与正义》,中国政法大学出版社2010年版,第214-215页。

[14] 朱德堂:新时代律师惩戒体系和行业惩戒的完善,《中国司法》2018年第7期,第65页。

[15] 陈光中主编:《律师学》,中国法制出版社2004年版,第286页。

》》文章作者

朱德堂 北京德恒(南京)律师事务所主任。


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