《法学研究》2018年第4-6期目录及摘要

来源：法学研究微信公众号

《法学研究》2018年第6期目录及摘要

目            录

龙宗智：刑民交叉案件中的事实认定与证据使用（3-20）

薛爱昌：为作为证明方法的“印证”辩护（21-36）

孙国祥：集体法益的刑法保护及其边界（37-52）

易军：民法基本原则的意义脉络（53-71）

纪海龙：数据的私法定位与保护（72-91）

章凯业：商标保护与市场竞争关系之反思与修正（92-108）

叶金育：税收构成要件理论的反思与再造（109-127）

陈刚：民事实质诉讼法论（128-144）

程雪阳：国有自然资源资产产权行使机制的完善（145-160）

王贵松：行政行为无效的认定（161-174）

陈越峰：关键信息基础设施保护的合作治理（175-193）

丁晓东：个人信息私法保护的困境与出路（194-206）

内容提要

1.刑民交叉案件中的事实认定与证据使用

作者：龙宗智，四川大学法学院教授

内容提要：生效裁判事实认定的预决性证明效力，与既判力、争点效等概念既有联系又有区别。刑民交叉案件中，预决效力及证据使用制度的设置，应考虑司法的统一性与诉讼的独立性、效率与公正、刑事优先与民事诉讼自身规律等因素，同时注意我国司法制度与诉讼机制的特殊性。应确认刑事生效裁判事实认定的特别效力，但要受制于“必要事实原则”与“确定事实原则”。民事生效裁判可作为书证，交由刑事法庭判断并说明采纳与否的理由。刑事法庭判断民事诉讼判定的同一事实，应慎用“穿透原则”否定其合法性及有效性，即使否定亦应采用适当方式。对于特殊类型案件，刑事法庭应将民事诉讼判定的事实作为预决事实。对于证据交互使用，应区别裁判已生效与未生效、定案根据与非定案根据、人证与物证等不同情形进行处理。民事诉讼使用刑事诉讼中形成的人证，应遵循民事诉讼规律。对讯问、询问笔录、鉴定意见均应依法审查，注意证据方法与证据形成要素而作适当使用。

关键词：刑民交叉；事实认定；预决效力；证据使用

2.为作为证明方法的“印证”辩护

作者：薛爱昌，西安交通大学法学院讲师

内容提要：我国理论界围绕印证证明模式展开了诸多讨论，但对于印证的内涵、理论基础、必要性、前提条件等问题，还存在诸多模糊和误解之处。有鉴于此，应对印证概念作进一步具体化的界定：其内涵大于“一致性”但小于“蕴含”，相当于“相互符合”。印证作为一种证明方法，其理论基础是证据整体主义和作为“真”之标准的融贯论，而不是作为“真”之定义的符合论。鉴于人类的认知限度，印证是我们评价证据的必要手段，这一点也得到了心理学实证研究的支持。因此，从某种程度上说，印证方法具有生物学和心理学意义上的必然性。印证方法的有效应用，取决于其前提条件是否得到满足，而很多所谓印证规则的负面效应，恰恰是由于没有满足适用印证方法的前提条件所致，而不是印证方法本身所致。

关键词：印证；证明方法；整体主义；真；融贯论

3.集体法益的刑法保护及其边界

作者：孙国祥，南京大学法学院教授

内容提要：法益的本源性价值在于保护个人自由，集体法益的核心则是维护秩序。集体法益在形式上与个人自由是此消彼长的关系，但二者并非完全对立。真正和稳定的个人自由，只有在社会共同体中通过各种制度性安排才能实现。自由的内在逻辑决定了，刑法保护集体法益通常也是在维护个人自由，是自由发展的必要外在条件。传统上以个人法益保护为中心的刑法，无法有效回应现代社会的各种风险和挑战，于是集体法益的保护在现代刑法中呈现扩张趋势。面对这一现象，不应过于夸大集体法益的抽象性、模糊性，从而全盘否定集体法益扩张的必要性和正当性。不过，集体法益也极具工具性扩张潜能，对集体法益的扩张仍需警惕。通过嵌入个人法益因素并以此作为刑法保护集体法益的“门槛”，可以适度消解集体法益与个人法益的紧张关系。

关键词：法益；集体法益；个人法益

4.民法基本原则的意义脉络

作者：易军，中国政法大学教授

内容提要：民法总则第3-9条列举了权益保护、平等、私人自治等八项基本原则。藉此，民事立法者以十分直观的方式表达了其意欲追求的基本价值观念或理想的社会生活蓝图。这一立法也提出了需梳理民法基本原则的意义脉络之棘手且重要的问题。民法基本原则可分为旨在实践个体性价值的基本原则与旨在实践社会性价值的基本原则两大板块。其中，权益保护、形式平等、消极自由、形式公平等具有融贯性的个体性基本原则，构成民法上最稳固、坚硬的部分，应严予坚守，以维系民法之不堕；诚实信用、合法、公序良俗、环保等社会性基本原则，是民法上柔软的部分，具有弹性与灵活性，以使民法能适应社会变迁之需要。这两者共同作用，型构出民法之整体图景。共同作用的方式并非静态的凝固不变，而是动态的相互协作，即不仅相互补充亦相互限制。个体性基本原则相较于社会性基本原则具有初显优先性，即在初步判断上，个体性基本原则具有更大的分量或权重，但此种判断嗣后可被基于更充分理由的论证所推翻。

关键词：民法基本原则；个体性价值；社会性价值；科学研究纲领理论

5.数据的私法定位与保护

作者：纪海龙，华东师范大学法学院教授

内容提要：符号层面的数据文件应当与内容层面的数据信息严格区分。数据文件是信息的表现形式，而数据信息则是数据文件蕴含的信息内容。在经济属性上，数据信息具有非竞争性。对于数据文件中蕴含的信息，不必一般性地设定绝对权。在现行法下数据文件以及数据信息所负载的利益受到若干制度的保护，但都有其局限。数据文件是物理的存在，虽然可被人控制但无法被人的肉眼观察（无形）。基于数据文件可被界分和控制以及可以很方便地和存储载体相分离的特点，数据文件可以成为权利客体。尤其是基于占有法、破产法、强制执行法等方面的理由，应在数据文件上设定绝对权即数据文件所有权。数据文件所有权的原始取得人为交易观念视角下的数据文件制造者。数据文件所有权的权能和保护与其他绝对权类似但也有所不同。

关键词：数据；数据文件所有权；个人信息；权利客体

6.商标保护与市场竞争关系之反思与修正

作者：章凯业，清华大学法学院2017级博士研究生

内容提要：将商标定性为传递来源和担保质量的信息工具，并以此作为建构当代商标法的规范性前提，导致商标法在制度设计之初缺乏对商标使用是否会产生市场力量的考虑。从动态的、市场的视角，商标本质上更是一种竞争工具。对商标的使用可能产生市场力量，该市场力量是法权形式与经济优势有机统一使然。个中的法权采用了财产权的进路，其经济优势则来源于对消费公众心理上的吸引力。当商标法所赋予的法权外衣与消费公众的识别行为不一致时，现有的制度可能招致限制竞争、垄断寻租及信息压缩等后果。这背离了保护商标以解决市场失灵、促进交易以及最大化消费者福利的初衷。商标法应当在静态效率与动态效率之间取得均衡，在减少对消费者的欺诈等机会主义行径的同时为竞争者进入市场从事竞争提供制度空间，以促使公益与私利的交流与相互增益。权利内涵的闭合与合理使用的开放有利于解决该问题，避免进一步的系统性风险。

关键词：商标；市场力量；权利限制；合理使用

7.税收构成要件理论的反思与再造

作者：叶金育，中南民族大学法学院教授

内容提要：税收构成要件不仅具有构成要件的普适性能，而且保有税法学科的独特秉性。这一复合性特质使其内生税收法定、法益保障和税际识别三大本体机能。然而，税收构成要件基本概念、范畴与合理的逻辑结构缺失等体系缺陷致使其本体机能不断弱化，已然偏离了税收构成理论预设的轨道，使其指引税收法治建设的工具价值大打折扣。以可税性阶层与应税性阶层为体系驱动，以定性构成要件与定量构成要件为阶层分解，以定性要素系统与定量要素系统为具体展开，以可税阻却事由与应税阻却事由为体系补足的阶层税收构成理论，应当作为税法体系建造与实务推进的基石理论和基准范式。税收立法、税法实施和税法解释均可围绕可税性识别和应税性计量两大阶层展开。

关键词：税收构成要件；阶层税收构成；可税性；税收法定

8.民事实质诉讼法论

作者：陈刚，广州大学法学院教授

内容提要：民事实质诉讼法是指调整民事争讼法律关系的诉讼规范，也是有关民事法律关系的诉讼形成之诉讼规范。民事诉讼法的独立化过程，既是实质诉讼法与实体私法的离缘过程，也是实质诉讼规范与诉讼程序规范的联姻过程。因此，民事诉讼法应当是集合实质诉讼规范和诉讼程序规范之法律。实质诉讼法在本质上经历了从附随于私法的诉讼规范到隶属于公法性质的民事诉讼法规范之“变性”。因此，对于民事争讼法律关系的调整，应当在立法论和解释论上排除私法原则及法理。目前，实质诉讼规范虽在我国现行民事诉讼法中严重缺位，但却大量散落在各单行民事法律及其司法解释以及处于立法审议阶段的民法典各分编草案之中。从长远计，究竟将实质诉讼规范置于民法还是民事诉讼法中加以规定，应当成为民法典编纂中优先考虑的一个重大理论问题。

关键词：民事实质诉讼法；民事争讼法律关系；民事诉讼程序法；民法典

9.国有自然资源资产产权行使机制的完善

作者：程雪阳，苏州大学王健法学院副教授

内容提要：对于我国生态文明建设和国家治理体系现代化的落实来说，建立和完善自然资源资产产权行使机制异常重要且时间紧迫。科学合理的自然资源资产产权行使机制，应当首先将自然资源资产从普通的自然之物与自然资源之中剥离出来，然后通过不动产统一登记体系对自然资源资产所有权以及相关权利进行确权登记。自然资源国家所有权应按照“所有者与监管者分开”和“在中央的统一领导下，充分发挥地方主动性、积极性”两大原则，分级授权给不同层级的政府特设机构统一代表行使。国有自然资源的经营管理权则应在区分经营性国有财产和公益性国有财产的基础上，按照混合所有制改革原则组建或委托具体的企业来行使，从而同时实现“政企分开”以及“中央与地方共享国有自然资源资产收益”两大目标。

关键词：自然资源资产；自然资源国家所有权；产权行使机制；混合所有制

10.行政行为无效的认定

作者：王贵松，中国人民大学法学院副教授

内容提要：无效的行政行为在实体法上自始至终不产生效力，在救济法上当事人可随时在任何相关的程序中主张其无效。无效是法安定性与实质正义权衡后的结果，难以从法规范的逻辑演绎中得出判断。行政诉讼法第75条确立的“重大且明显违法”的判断标准，符合确认无效行政行为的功能需要，其实质是要求法院在个案中对系争个人权益大小、有无第三人、法的安定性、行政效益等具体价值进行衡量。鉴于现实的复杂性，应当允许法院在这一判断标准的实质精神的指引下，对并非明显违法的特定行政行为作出无效认定。根据诉权保障、正当程序原则等要求，只有在确认无效诉讼中，才有必要审查行政行为是否无效。

关键词：无效行政行为；重大且明显说；具体价值衡量说；确认无效

11.关键信息基础设施保护的合作治理

作者：陈越峰，华东政法大学法律学院副教授

内容提要：关键信息基础设施保护是网络安全治理的重中之重和难点所在。关键信息基础设施安全具有公共属性，在无法完全通过市场机制由私主体独立提供的情况下，政府规制具有正当性。关键信息基础设施保护的治理对象需要系统分类指定和审慎动态调整。在关键信息基础设施保护的主体架构上，层级制与部门化的政府组织结构局限性明显，合作是必然的选择，这就需要在高效统一的领导和广泛深刻的政府协同基础上，形成紧密的公私合作伙伴关系。关键信息基础设施保护需要系统性的过程控制，事前审批和事后处罚等传统行政活动方式的实效性不足。为更好实现保护关键信息基础设施的目的，需要综合运用“规制-担保-给付”等多元行政活动方式，基于公私合作采取全过程风险治理措施。

关键词：关键信息基础设施；网络安全；政府规制；风险治理；合作行政

12.个人信息私法保护的困境与出路

作者：丁晓东，中国人民大学法学院、未来法治研究院副教授

内容提要：关于个人信息法律保护的研究，当前的主流观点采个体主义的立场，将个人信息视为私权的客体，以域外经验为证，认为私法可以有效保护公民的相关隐私权益。实际上，域外的相关法律并未承认个人信息权有对抗不特定第三人的效力；在现代信息社会中，以私法保护公民的隐私权益也常遇到困难。对隐私权益必须进行场景化的理解，个人信息流通具有公共性价值。法律保护个人信息的目的在于防范相关风险，促进个人信息在具体场景中的合理流通。宜通过“消费者法化”，重新激发个人信息私法保护的活力；同时，采取公法框架进行风险规制，保护个人信息。

关键词：隐私权益；个人信息；私法保护；消费者保护；风险规制

《法学研究》2018年第5期目录及摘要

内容提要

1.金融科技背景下金融监管范式的转变

作者：周仲飞，中国浦东干部学院教授；李敬伟，对外经济贸易大学国际经济研究院副研究员

内容提要：金融科技在提高金融效率、丰富金融产品的同时，也带来了金融风险泛化。传统金融监管范式下的金融规则通常系危机型立法和监管的产物，以“命令和控制” 为特征，无法应对金融科技带来的泛金融化、金融风险频发、金融体系内生和外生风险等问题。金融监管范式的转变势在必行。金融监管新范式要求在专门金融监管机构之上建立跨业风险监管机构，防止风险在金融体系内外传递；要求采用适应性监管，在金融立法机构、金融监管机构和被监管机构之间合理分配金融规则制定权；要求采用试验性监管，以应对监管介入的时点难题；要求采用数据驱动监管，对金融科技进行实时或者准实时监管，为解决监管滞后探索新的途径。

2.互联网金融风险的社会特性与监管创新

作者：许多奇，上海交通大学凯原法学院教授

内容提要：将社会网络分析方法运用于互联网金融风险分析，得到互联网金融风险的两大社会特性：一是多节点之间的连接密度具有分散、降低金融风险和加剧金融风险积聚、扩散的双重作用；二是互联网金融风险的形成和社会放大受到“所嵌入的关系网络” 的制约。由互联网建立起来的金融关系网络使互联网金融的系统性风险不仅具有复杂、传染快、波及广等基本特征，而且具有“太多连接而不能倒” 以及“太快而不能倒” 的新的表现形式。在我国互联网金融新业态近二十年的发展过程中，金融市场监管层分阶段地以包容性监管、原则性监管和运动式监管三种监管方式，对互联网金融风险进行了防范回应。实践表明， “一行三会” 式的分业监管体制及缺乏科技支撑的传统监管模式难以遏制互联网金融的野蛮生长以及防范金融风险的积累和传染，须以先进的监管理念、信息共享与合作联动的监管主体、与基础风险源相匹配的监管原则以及科技化的监管模式为内容，建构互联网金融监管体系。当前我国金融监管改革使互联网金融监管朝着应然方向前进了一大步，而科技监管是互联网金融监管从应然走向新的实然的必由之路。

3.智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定

作者：高丝敏，清华大学法学院副教授

内容提要：在智能投资顾问模式下，不具有独立的法律人格的智能投资顾问取代自然人为投资者提供咨询意见，主要以金融从业者为规制对象的传统法律体系实际上被架空，从而导致义务主体虚无化和义务体系失灵的问题，因此有必要重构相关主体识别制度及其义务体系。智能投资顾问是运营者（投资咨询机构） 延伸出去开展业务的长臂，运营者及其内部智能投资顾问的监管者应当被识别为受托人，承担信义义务和合规义务。智能投资顾问的研发是投资咨询行为前置为算法的过程，是对自然人投资顾问行为的模拟。程序研发者区别于研发过程中提供交易和决策模型的金融从业者，前者仅是投资顾问的辅助人，不承担投资顾问的义务；后者应当被识别为投资顾问，并承担相应的义务。智能投资顾问模式下义务的设定需要穿透到算法层面，基本的原则是，既要避免以算法黑盒为由逃避和减少义务，导致责任缺位，也要充分体现人工智能的发展，避免过于苛责义务人。

4.法教义学与法治：法教义学的治理意义

作者：雷磊，中国政法大学法学院教授

内容提要：法教义学与法治之间具有紧密联系。一方面，通过简要梳理观念史发现，法教义学可以从两个角度来理解，即作为知识的法教义学与作为方法的法教义学。另一方面，最低限度的法治概念包含两方面的要素：在价值目标上，它以法的安定性作为构成要素；在制度目标上，它以融贯法律体系的存在为基础条件。作为方法的法教义学既能促进法的安定性，又有助于融贯法律体系的建构，对于任意类型的法治都具有重要意义。中国在法治建设的过程中应形成自己的法教义学体系，既要在教义学方法的层面倡导法学方法论和一般法学说的研究，又要在教义学知识的层面结合判例研究、习惯梳理和法律评注的编纂，构造出具有本土特色的教义学知识体系。

5.动产抵押的登记对抗原理

作者：庄加园，上海交通大学凯原法学院副教授

内容提要：立法者在引入动产抵押时，只借鉴了相对粗陋的规则，既未考虑到担保物权在担保人破产、遭受强制执行时的作用，也未考察声明登记制的公示原理，使其不仅难以发挥预期功效，而且在理论上屡遭误解。动产抵押的登记对抗要件并非用于解决无权处分时的所有权归属，而是具有不同于不动产登记的消极公示、分配清偿顺位、防止欺诈的功能。未经登记的动产抵押权仍具支配权属性，但其优先受偿顺位在破产、强制执行程序中都处于相对劣后的地位。若抵押人将其未经抵押登记的动产无权转让给他人，未登记的抵押权命运应视物权法第106条而定。

6.对待给付风险负担的基本原则及其突破

作者：刘洋，上海财经大学法学院讲师

内容提要：对待给付风险负担的规范体系中存在“基本原则———例外突破” 的基本结构。其基本原则是，对待给付风险负担于给付义务完全履行之前均应停留于债务人方面。它立足于双务合同上给付义务之间的牵连关系，体现了交换正义的法理思想。例外突破则包括交付行为完成、债权人迟延状态出现、可归责于债权人的因素导致履行不能时，对待给付风险负担提前移转或自始由债权人负担。这三种例外规范对于双务合同上给付义务之间牵连关系的打破均有其各自的正当性。交付导致风险负担提前移转的规则亦可用于寄送买卖。债权人迟延制度风险移转功能的规范前提则包括：债务人具有履行能力与履行意愿；履行的实际提供或者例外情形的口头提供，少数特殊场合则可免于履行提供；债权人未履行配合行为。就可归责于债权人因素的判断，根本基准在于合同内容与当事人意思表示的解释；在其具体展开上，债权人违反保护义务与给付义务、不实施必要的协助配合行为、因特约或特殊交易关系承担额外获取风险时，均能将履行不能归入债权人负责的范围，令其自始承担风险。我国现行合同法在对待给付风险负担的规范设置上还存在很多缺漏，民法典合同编草案应当予以增补和完善。

7.作品名称的多重功能与多元保护——兼评反不正当竞争法第6条第3项

作者：彭学龙，中南财经政法大学知识产权研究中心教授

内容提要：作为文化创意领域重要的商业标志，作品名称发挥着微妙的标识作用，牵涉多重复杂的权利关系。申言之，如能发挥标示和区分特定作品的功能，作品名称宜受标题权保护；尚若实际起到标识作品出处的作用，作品名称又可纳入商标保护范围。而对于名作名篇，作品名称还具备宣传促销功能，其商品化权亦当受到法律调整。在反不正当竞争法修订之前，中国法律只能比照“知名商品特有名称” 给予知名作品名称极为有限的保护，较之欧美法律尚存不小差距。这就决定了，一方面，在中国本土，作品名称难以得到有效保护；另一方面，在海外市场，中国企业维权和规避法律风险的能力又会明显不足。反不正当竞争法的修订在我国引入作品名称保护制度方面进行了有益探索。虽然其第6条第3项最终只明确提及“域名主体部分、网站名称、网页”，但其列举式立法模式和第4项兜底条款，为给予曾出现在修订草案中的“频道、节目、栏目的名称及标识” 和图书、报刊、电影、软件、游戏名称和标识的适当保护预留了合理空间。就短期而言，可在后续司法实践的基础上进一步修订第6条第3项，建立更具针对性的作品名称保护制度；从长远考虑，则应同时修订反不正当竞争法和商标法，将作品名称纳入商标法的调整范围，正式确立标题权。

8.业务侵占：贪污罪的解释方向

作者：王彦强，南京师范大学法学院副教授

内容提要：立法与司法解释对贪污罪入罪标准的修正，导致贪污罪与盗窃、诈骗等侵犯财产罪之间产生严重的罪刑失衡。为解决这一问题，学者们提出了不同的解决方案。竞合论方案，包括想象竞合说和特别关系法条竞合从一重处断说，虽然简单易行，但这一方案或者因为理由不充分，或者因为混淆了功能、性质迥异的罪量、罪质因素，破坏了行为类型（定型） 的统一性，甚至引发同一行为类型内部产生罪刑失衡，而难以采行。因此只能尝试互斥论方案，即坚持贪污罪应为单一侵占行为类型，将盗窃、诈骗等行为方式排除在贪污罪之外，从而从一开始就否定贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的竞合关系。无论从罪刑均衡的角度看，还是从体系解释、法条文理、语义解释、目的解释的角度看，互斥论方案都是能够成立的。

9.技术侦查证据使用问题研究

作者：程雷，中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授

内容提要：2013-2016年的司法实践状况表明，2012年刑事诉讼法第152条规定的技术侦查证据使用条款面临法律适用难题。对中国裁判文书网该期间内73例样本案件的分析，揭示了上述法律适用难题。要实现平衡技术侦查权效能与公民权利保障的目标，需完善一系列基本的技术侦查证据使用制度，包括：技术侦查材料用作证据的，必须事先告知辩方并经辩方质证方可作为定案根据；技术侦查证据的形式应当是原始的实物证据，使用传来证据的，应当适用实物证据的鉴真规则；法官可以对技术侦查证据进行庭外核实，但仍应保障辩方的质证权。为保护技术侦查方法与过程不被泄密、国家秘密、公民的人身安全，应允许在证据使用过程中设置若干变通措施，比如：使用证据替代品、衍生品；对证据来源予以保密；设立特定律师代理制度，由特定律师而非被告人本人对证据进行质证。

10.清代州县讼事中的国家与个人——以巴县档案为中心

作者：汪雄涛，苏州大学王健法学院特聘副教授

内容提要：学界以往比较强调社会与国家在清代纠纷解决中的互动，对国家与个人关注不多。在清代州县讼事中，“状不轻准” 是国家的基本立场，词讼的开启主要依赖于个人的艰难行动。当讼事进入候审以后，可能会因国家的消极理讼而陷于停滞，但个人仍试图通过诉禀对抗来推动诉讼进程。在讼事的审断阶段，国家往往希望“一讯而结”，倘若个人对讯断结果不满，会拒绝具结，进而复禀乃至上控。但是，这类再审的请求同样会受到国家的压制。由于讼事对国家和个人而言，都是一种“不能承受之重”，所以，在争讼的任何阶段，个人都没有停止和息的努力。一旦成功，国家也会乐观其成。国家对讼事的压制和消极，与个人的困难和积极，共同构成清代州县“压制型诉讼” 的一体两面。“压制型诉讼” 的解说，一方面意在强调清代的纠纷解决机制不容高估，另一方面也在提示国家的司法能力应该更加强化和开放。

11.苏俄宪法在中国的传播及其当代意义

作者：韩大元，中国人民大学法学院教授

内容提要：苏俄宪法最早中译本的译者是张君劢，发表时间是1919年11月15日。此后，有十余种著作收录苏俄宪法全文，援引苏俄宪法条文的文章更是不计其数。苏俄宪法最先在上海、北京、广州和闽南地区传播开来。中国共产党不仅积极传播苏俄宪法，而且认真实践苏维埃制度，并将苏俄宪法的基本制度和基本精神体现于1954年宪法。一百年前诞生的苏俄宪法虽然已经成为历史，但其精神永存，在世界宪法史上的地位和影响是不可抹煞的。苏俄宪法开创的社会主义宪法事业，将在中国特色社会主义的伟大实践中继续发扬光大。

《法学研究》2018年第4期目录及摘要

目            录

·马克思主义法学专论·

新时代中国特色社会主义法治专题

朱孝清：国家监察体制改革后检察制度的巩固与发展（3-19）

马长山：智能互联网时代的法律变革（20-38）

胡玉鸿：新时代推进社会公平正义的法治要义（39-52）

罗欢欣：国家在国际造法进程中的角色与功能——以国际海洋法的形成与运作为例（53-68）

崔建远：先签合同与后续合同的关系及其解释（69-82）

叶名怡：个人信息的侵权法保护（83-102）

姚诗：不真正不作为犯的边界（103-120）

褚福民：电子证据真实性的三个层面——以刑事诉讼为例的分析（121-138）

左卫民：迈向大数据法律研究（139-150）

谭冰霖：环境行政处罚规制功能之补强（151-170）

赖骏楠：清末《新民丛报》与《民报》论战中的“国民”议题（171-187）

刘仁山：我国批准《选择法院协议公约》的问题与对策（188-208）

内容提要

马克思主义法学专论

国家监察体制改革后检察制度的巩固与发展

作者朱孝清，中国法学会副会长

内容提要：在我国，检察机关无权对监督对象直接进行处理，因而其法律监督需要职务犯罪侦查权作为支撑。国家监察体制改革后，检察监督失去了职务犯罪侦查权的支撑，这会导致诉讼监督进一步软化和弱化，致使具有中国特色的检察制度面临严峻挑战。在全面推进依法治国的大背景下，坚持和发展中国特色社会主义检察制度，必须坚持检察机关的宪法定位；通过给检察机关保留在履行职责中发现的职务犯罪的侦查权、赋予检察监督以硬的约束力、赋予监督中的调查核实权以及必要措施，来增强监督刚性；通过提请合宪性审查、拓展司法审查和行政检察，来逐步拓展检察职能，从而使中国特色社会主义检察制度在新时代得到巩固和发展。

智能互联网时代的法律变革

作者马长山，华东政法大学教授

内容提要：智能互联网的迅猛发展产生了很多革命性后果，形成了双层空间-虚实同构、人机共处-智慧互动、算法主导-数字生态的时代特征。这使得既有法律规范对其难以进行有效涵盖和调整，既有规则逻辑的解释力日显困难，既有司法解纷机制也遭遇了明显障碍，因此，必然会引发深度的法律变革。一是在法律价值上，会出现新型的数据正义观、代码正义观和算法正义观；二是在法律关系上，权利与义务关系面临着根本性的重塑，权力与权利的关系发生了结构性转向；三是在法律行为上，形成了立足双重空间、人机混合、行为协同的复杂行为模式、因果关系和社会后果。这样，就需要确立适应智能互联网时代发展要求的时代法律理念，构建一体融合的法律体系，探索新型的代码规制方式，塑造高度自主的精细化治理秩序，促进执法司法的智能化发展，并嵌入风险控制的制度机制，进而推进法律制度和规则秩序的转型升级。

新时代推进社会公平正义的法治要义

作者胡玉鸿，苏州大学王健法学院教授、中国法治现代化研究院特约研究员

内容提要：“社会公平正义”是党的十九大报告中的高频词汇，社会公平正义思想是新时代中国特色社会主义思想的有机组成部分。社会公平正义是人民美好生活的基本需要，决定着人民生活的获得感、幸福感、安全感。民生问题是衡量社会公平正义的标尺，在初始条件上，要保障每一个公民都有提高生活质量、追求美好生活的机会与条件；在补足条件上，国家应积极投入，为公民获取机会和增长能力提供条件；在分配正义层面，要通过国家法律、政策的推行，为社会公平正义的实现提供制度保障。十九大报告就竞争公平、教育公平、司法公正等重点问题进行了阐述，明确了当代中国在推进社会公平正义方面的主要制度着力点。当然，实现社会公平正义并非一蹴可就的事业，要以“尽力而为、量力而行”作为推进社会公平正义的基本步骤。

国家在国际造法进程中的角色与功能——以国际海洋法的形成与运作为例

作者罗欢欣，中国社会科学院国际法研究所助理研究员

内容提要：现代国际秩序建立在以《联合国宪章》为核心的国际法基础上。根据《国际法院规约》第38条，新的国际法规则由国家制定，它们主要通过条约或发展习惯国际法来造法。国家既是国际法规则的缔造者，也是其约束的对象。国际造法是一项综合、立体的过程，除了国际法的技术性内容外，其背后体现了国际关系与政治的复杂博弈。以国际海洋法的形成与运作为例，发展中国家在理论准备、现实介入、政治决策与规则取舍上均与发达国家存在较大差距，这里面有西方发达国家的法律文化具备先天优势的原因，也有发展中国家对自身在国际造法中的角色认识不足、影响力发挥不够的原因。深度参与国际造法，对中国的海洋强国建设意义重大。

先签合同与后续合同的关系及其解释

作者崔建远，清华大学法学院教授

内容提要：先签合同与后续合同之间可能构成狭义的合同变更、合同更改、反对合同、代物清偿、债权让与、债务承担等多种样态的关系。后续合同即使名为“补充协议”，也不可望文生义地理解为变更了先签合同或是二者呈现主从关系。先签合同和后续合同可能仅因缔约行为而单纯外观结合，相互之间不具有依存关系，互不影响各自的权利义务。此种合同联立应分别适用各自的合同规范。先签合同和后续合同可能虽然各自独立、标的物不同，但依当事人的真意二者在实质上互为因果。先签合同与后续合同可能虽然各自独立，但后续合同所生担保权担保先签合同项下债权的实现。后续合同约定的内容还可能是先签合同被违反时如何计算损失或支付违约金，于此场合二者间的关系是后续合同关系为先签合同关系的变形，或是转化关系，或是部分补偿关系。至于阴阳合同现象，则或为合同变更，或依虚伪表示与隐藏行为的模式处理。由上述多样关系决定，合同解释不仅应承继单个合同的体系解释，而且要联系合同周边予以交易的整体解释。

个人信息的侵权法保护

作者叶名怡，上海财经大学教授

内容提要：一切个人信息均属侵权法的保护范围，对非敏感个人信息提供侵权法保护不会阻碍信息流通。侵权法对个人信息提供两种保护路径，即侵权责任法第36条的网络信息侵权条款及其司法解释，以及同法第6条过错侵权条款配合民法总则第111条。个人信息侵权各项构成要件应适当缓和，如承认若干新型损害、建立三元归责原则体系、复数控制人场合设立因果关系推定等。在个人信息侵权救济方面，重视更正、停止处理、删除、数字加密等预防性责任方式的运用。关于金钱赔偿，应在（过失）帮助侵权、不确定因果关系等场合下新增连带责任规定，并将安保义务及其被违反所导致的补充责任予以扩张，以适用于作为虚拟场所管理人的数据存储者。在泛实名制的背景下，我国应选择更接近于欧洲的信息保护模式而非美国模式。

不真正不作为犯的边界

作者姚诗，湖南大学法学院副教授

内容提要：不真正不作为犯在我国的适用虽有不当，但不宜被整体评价为“滥用”。要划定不真正不作为犯的边界，应合理分析其适用的发展方向，从罪名和保证人地位两个维度来探究具体标准。德日两国不真正不作为犯的适用规模迥异，其原因是两国的立法导向和实践倾向不同。以此对比考察我国不真正不作为犯的适用，在罪名上应有所限制，在保证人地位的认定上则应持相对宽松的态度。基于不真正不作为犯与真正不作为犯在适用领域上的“互补”，应将其限制在真正不作为犯所适用罪名的反面，即与个人法益相关的犯罪上。在保证人理论的选择上，结果原因支配说更为合理。先行行为与其他作为义务类型不同，应以刑事政策作为其理论根据，将先行行为排在作为义务体系的最末端，在司法实践中对其做区别对待。

电子证据真实性的三个层面——以刑事诉讼为例的分析

作者褚福民，证据科学教育部重点实验室（中国政法大学）、司法文明协同创新中心副教授

内容提要：电子证据真实性的三个层面是指电子证据载体的真实性、电子数据的真实性和电子证据内容的真实性。从电子证据真实性的三个层面进行分析，可以发现我国法律规定和司法实践中有关电子证据真实性的规则存在四个方面的问题：真实性审查规则没有区分三个层面以及明确三个层面之间的审查顺序；对各个层面的审查规则缺乏系统、明确的规定；对不同层面同类问题的规则没有作出区分；电子证据真实性的保障措施和审查方式亟需完善。未来相关规则的完善，应从以下四个方面进行：区分电子证据真实性的三个层面，并明确审查顺序；针对不同层面建立系统、明确的审查规则；明确区分针对不同层面同类问题的规则；实现技术措施与程序规则的有效配置与衔接，并确保电子证据在庭审中通过直接言词的方式进行质证。

迈向大数据法律研究

作者左卫民，四川大学法学院教授

内容提要：大数据法律研究是实证法律研究的最新发展，将会带来法学研究范式的革命性变化。当前这项研究存在若干误识，如将“大量数据”“结构化数据”等同于大数据；在如何使用大数据展开研究方面，也存在方法的科学性不足等问题。未来的大数据法律研究不仅应思考如何更好地获取法律大数据，还要探讨如何正确认识与适当使用“大量数据”，更要充分利用统计方法展开大数据法律研究，探讨如何科学使用机器学习等新方式分析法律大数据。此外，继续重视对法律“小数据”的挖掘与运用，以及加强复合型研究人才的培养，也同样重要。

环境行政处罚规制功能之补强

作者谭冰霖，中南财经政法大学社会科学研究院副编审

内容提要：行政处罚是环境规制的基础性手段，应注重其规制功能的发挥。环境行政处罚的规制功能包括法律威慑、风险预防和生态恢复三个维度，我国现行法制在这些方面尚存结构性缺陷。补强其规制功能的具体路径是：在法律威慑维度，在环境罚款中引入不法利益追缴制度，不法利益追缴属于法定罚最高幅度以上、不法利益总额以下的加重量罚，其“不法利益”应同时涵盖消极利益和积极利益两个层面。在风险预防维度，应通过不确定法律概念赋予行政机关一定的判断余地，一方面，运用类推、预估和降格证明标准的方式判断事实性风险的不确定概念；另一方面，运用分量公式对价值性风险的不确定法律概念作出妥当的利益衡量。在生态恢复维度，要正确认识行政权在生态恢复中的主导作用，从理论上证成生态恢复责任能够作为行政处罚的法律定位，并从直接性恢复、替代性恢复和恢复性罚款三个方面构建系统化的生态恢复行政处罚责任形式。

清末《新民丛报》与《民报》论战中的“国民”议题

作者赖骏楠，复旦大学法学院讲师

内容提要：在清末变法时期，思想界一度出现“国民程度不足论”，亦即主张当时中国国民的智识、道德和法政知识水平，皆不足以支撑近代宪法的运行。“国民程度”议题，也以“共和国民资格”之争这一形态，出现在1905至1907年间梁启超《新民丛报》与革命派《民报》之大论战中。对本次论战双方言论的系统梳理，能够表明双方虽在各具体问题上一度展开激战，但却共享一个思考上的前提，亦即实行近代宪法要以充足的“国民程度”为前提。“国民程度论”所依赖的思维方式主要源自儒家思想，尤其源自心性儒学。该论调一方面意识到政治领域之外的思想文化因素对于宪法运行质量的间接影响，另一方面也相对忽视了政治领域之内诸因素对于宪法运行的直接影响。

我国批准《选择法院协议公约》的问题与对策

作者刘仁山，中南财经政法大学教授

内容提要：《选择法院协议公约》是不同法系主要国家在协议管辖及与之相关的判决承认与执行问题上妥协的结果，是当今国际民商事规则的重要组成部分和国际民商事秩序的重要内容。我国立法及司法实践与《公约》核心条款尚有差距，虽不构成批准《公约》的根本障碍，但我国批准《公约》所面临的整体性问题、声明问题及具体修法问题，均须妥善解决。虽然批准《公约》有助于促进我国民商事判决的域外承认与执行，并推动我国涉外民事诉讼法制度与体系的完善，但是对于我国批准《公约》的时机，尚需慎重考虑。在我国参与包括《公约》在内的全球国际私法造法活动及国际民商事新秩序的构建过程中，应正确看待国家主权与当事人私人利益之间的关系。

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