学术综述 | 钱端升法学讲座：张明楷教授谈防卫过当的认定

来源：清华大学法学院微信公众号

2018年11月23日，由清华大学法学院举办的「钱端升法学讲座」在明理楼模拟法庭举行。本次讲座主讲人为教育部长江学者特聘教授、博士生导师、清华大学法学院张明楷教授，主持人为清华大学法学院院长申卫星教授。本场讲座支持单位为北京市盛廷律师事务所。

讲座开始前，法学院院长申卫星教授阐明「钱端升法学讲座」的缘起与秉持的学术精神，并在简要介绍主讲人张明楷教授之后，热烈欢迎张教授正式开讲。

主讲人：张明楷教授

本次讲座主题为：防卫过当的认定。作为刑法学今年最热门的话题，张明楷教授深入浅出简述理论，信手拈来穿插实案，从三个部分对防卫过当进行评介。

第一部分，关于《刑法》第20条第3款规定的性质。结合新、旧刑法修订的内容，以及“于欢案”引发的思考，张老师认为，该款在性质上为注意规定，是提示性的规定，而不是对正当防卫的特别规定，亦即，说该款规定的并不是特殊正当防卫。针对该款的定性，张老师分别从理论与司法实务，阐述区分特殊正当防卫与一般正当防卫可能的缺陷及问题。理论层面的缺陷为两种防卫情形均适用同样的理论根据，没有进行区分的理论根基。文义逻辑上的问题在于，将正当防卫区分为一般正当防卫与特殊正当防卫，实际上意味着第3款规定的情形原本属于防卫过当，但刑法将其拟制为正当防卫，可是这种拟制没有任何根据。事实上，第3款规定的情形原本就是典型的正当防卫。将第3款规定的情形理解为特殊的正当防卫，导致司法机关严格限制第3款的适用，并且不利于对第20条第1款的合理适用，于是将正当防卫行为错误认定为防卫过当的现象相当普遍。在否定了第20条第3款的规定属于特别规定之后，张老师简要从文义理解上的合理性等四个方面，说明了将该款理解为注意规定的理由。

第二部分，关于《刑法》第20条第2款的理解。

张老师分从以下几个方面进行评析：

其一，结合「一体说」与「二分说」，阐明「明显超过必要限度」与「造成重大损害」之间的关系。认为将限度条件区分为行为限度条件与结果限度条件，不利于正确处理正当防卫案件。

其二，对明显超过必要限度造成重大损害的判断，不可能创设机械的规则，只能进行综合判断。

其三，对于被侵害人利益的优越程度，应当根据第20条第3款的提示性规定得出结论：

（1）不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，法定最高刑为10年有期徒刑的，造成不法侵害人死亡的防卫行为没有过当；

（2）不法侵害属于其他普通犯罪行为，即使法定刑为3年以下有期徒刑，防卫行为造成不法侵害人重伤的，一般也不属于防卫过当；

（3）防卫行为对违反治安管理处罚法的不法侵害人造成轻伤的，不可能属于防卫过当。

其四，在「明显与否」的认定上，张老师从「明显」文义上给人「清楚明了」的含义出发，着重从珍惜朴素正义感、司法动态过程等角度阐述了听取一般人意见的妥当性。（注：在《正当防卫和防卫过当的司法适用》一文中，张老师认为，“什么叫明显超过？对此审委会可以采取「少数服从多数」的做法”。即只有多数人认为超过了，才叫「明显」）

第三部分，结合《刑法》第20条三款规定进行分析。以德、日质与量的防卫过当在类型上的区分为引子，张老师重点展开对量的防卫过当是否适用防卫过当的论说。简评德、日刑法理论界的处理方案，结合司法实务的案件，反思归纳我国理论与实务界否认量的防卫过当的原因后，张老师通过对条款的文义解读，认为量的防卫过当在法条规定的适用上不存在障碍，并简要评述承认量的防卫过当，在适用上均契合责任减少、违法减少以及刑事政策三个层面的减免处罚根据。明晰量的过当适用防卫过当规定的理据后，张老师指出德、日在该问题处理上与我国语境不同。回归到我国的具体立法与司法环境，结合「昆山案」等鲜活案例，认为对量的防卫过当的具体认定，应区分不同情形进行分别判断。

提问环节中，听众们踊跃的提出了问题，张老师一一进行了耐心地解答。

申卫星教授主持提问环节

张明楷教授答疑

提问者一

问题一：正当防卫的认定涉及到对双方利益自行对应地缩小或扩大评价，可否在双方利益内容对等扩张或缩小到相同的情况下来理解防卫？

张老师：利益不是可以随意自行扩大的，而是根据法律规定、法秩序具体认定的。不法侵害人处于被防卫的地位时，其利益在防卫限度内被否定，但防卫人的利益并没有被否定，而非利益扩大。当然，日本有学者认为，在正当防卫的场合，被侵害人或者防卫人可能增加了「在场权」这一利益。

提问者二

问题二：在事前防卫的认定上，如果受到了杀害的具体威胁，是否就不能进行正当防卫？如果防卫导致对方死亡，是否就会被评价为故意杀人罪？

张老师：普遍承认事前防卫过当，会存在太多的问题。事前防卫在时间范围界定上不清晰，承认事前防卫容易导致法秩序的混乱。德、日有恐吓罪、胁迫罪，可以通过告发恐吓、威胁者保障自己安全，而不是通过正当防卫来解决。中国虽然没有这样的犯罪，但也不宜通过承认事前防卫过当来处理这样的问题。事后防卫过当则不一样，因为事后防卫过当并不是指不法侵害结束后才开始进行防卫，而是对正在进行的不法侵害进行防卫时超过了时间限度条件，但可以通过时间、场合的紧密性因素将这种防卫行为评价为一体化的防卫行为，进而认定为防卫过当，这显然限定了防卫过当的范围。

提问者三

问题三：长期遭受家暴，在没有其他救济途径的情况下杀夫的案件，司法实务界通常认为缺少紧迫性要件，而仅作为量刑情节加以考虑，而学界则是从期待可能性的角度进行分析。陈璇老师有观点认为，通过建立防御性紧急避险，来处理类似家暴杀夫案。向老师请教正当防卫与紧急避险的限度认定问题。

张老师：德国通常将紧急避险分为攻击性紧急避险与防御性紧急避险。由于德国刑法对防卫限度没有要求，导致正当防卫过于凌厉，所以，一方面对正当防卫进行一些伦理限制，另一方面将一些在我们看来是正当防卫的行为归入到防御型紧急避险中去。攻击性紧急避险针对的是无辜的第三人，在认定上要求补充性以及保护较大利益。而防御性紧急避险则是针对侵害者，例如，在精神病人实施侵害行为时，德国刑法理论大多要求先实施防御性紧急避险，如果不能排除侵害则允许进行正当防卫。

如果要像德国刑法理论那样区分两种紧急避险，在我国刑法规定上也没有障碍。但在我国，没有必要将正当防卫的行为纳入到紧急避险中去，否则反而不利于处理正当防卫的案件。家暴杀夫案可以考虑家暴次数、程度等因素一体化评价丈夫的虐待行为，也就是说，家暴行为一直在持续中，与“于欢案”中整体评价不法侵害的认定逻辑相似，未必就一定是防卫过当。即便防卫过当，也完全可能通过期待可能性等方式考虑其他出罪的理由。

提问者四

问题四：按照一些学者的观点，认为对于防卫过当应该认定为过失。关于第2款，在行为过当结果不过当的情况下，按照二分说成立未遂的防卫过当，您承认既遂故意是未遂犯的主观超过要素。按照这个理解，对防卫过当所造成的结果是不是也应该认定为故意？而关于第3款，有学者认为行为过当与结果过当是并列关系，或者阶层关系，在严重不法侵害情状下，采取何种手段都不为过，因此可以不考虑结果评价手段。对此，老师您有什么看法？

张老师：通常的防卫过当案件认定为过失，是没有问题的，但不能因此就否定防卫过当可能存在故意，例如枪击偷盗财物者案，防卫人对于过当的杀害结果当然持故意。学者们提到独立评价行为过当，举的例子都是典型案子，但非典型、通常的案件则没有办法进行独立认定，还是必须联系结果评价行为。司法实践中的案件情形复杂，并非简单根据防卫工具、手段等就可以评价是否过当，打几枪也可能打不死人，一拳也可能打死人，必需结合防卫导致的结果去分析行为的强度、次数等问题，再认定防卫行为是否过当。

提问者五

问题五：妻子长期遭受家暴，某一天丈夫醉酒，妻子根据经验认为可能进行家暴而危及生命危险，妻子用刀防卫杀害丈夫。从道德观点看，对于弱势一方误判进行防卫，往往被认定为故意杀人罪，老师您认为这种情形存否出罪的可能？

张老师：你提供的案件事实太过抽象，我只能抽象地回答。如果说要寻找出罪的路径的话，一方面可以考虑整体评价丈夫的家暴行为，另一方面通过假想防卫进行处理，如果妻子没有过失，就按意外事件处理；如果有过失也只能按过失犯处理，不应当认定为故意杀人罪。

提问者六

问题六：老师在讲座中提到，司法机关对正当防卫认定得太窄，希冀能矫枉过正，那矫枉过正后，会不会出现很多人利用正当防卫制度进行不法侵害呢？

张老师：我并不认为我对正当防卫的防卫限度的理解是过正了，所以并不是矫枉过正。利用正当的制度做什么当然是正当的，没有担忧的必要。如果没有不法侵害怎么可能利用正当防卫制度侵害他人呢？如果存在不法侵害当然可以进行正当防卫。观念很重要，你们司法机关要避免「滑坡论证」的方法，就算真的有人利用放宽认定正当防卫的规则，但实际上没有多少人想卷入正当防卫案件中。

申卫星院长为张明楷教授送上讲座纪念碑

学生代表陈斯洁博士为张明楷教授献花

讲座最后，与会老师、同学们为张明楷教授的精彩讲座报以热烈的掌声，本次讲座圆满落幕。■

讲座合影

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清华大学法学院 第 56 期

综述 | 法学院2018级刑法博士研究生 陈斯洁

摄影 | 法学院2017级法律硕士研究生 张婉蓉

编辑｜范慧慧

责任编辑 | 马海晶