汤啸天：学术抄袭与合理使用的法律界定

作者：汤啸天，上海市法学会副秘书长，教授

来源：学术批评网

我国《著作权法》第46条规定：“剽窃、抄袭他人作品的”是侵权行为。而该法第22条又允许“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。从司法实践看，正确区分合理使用与剽窃抄袭是著作权的保护中的常见难题。显然，知识的传播与著作权的保护是并不矛盾的。在知识经济时代，对合理使用与抄袭剽窃作出准确界定，尤显重要。

一、合理使用的内涵与限制条件

（一）合理使用的基本含义

合理使用是著作权法中具有特定含义的术语，但对于研究什么是合理使用却颇有争论。曾有学者将合理使用与自由使用作为同义术语使用。不过，趋向于共识的观点认为：自由使用未必是合理的。自由使用一词易产生可以不受限制地使用他人著作的误解，是一种不科学的提法。显然，合理使用是对他人著作有条件、循规范的正当使用；否则，“合理”二字便无立足之地。笔者认为，合理使用是在法律允许的范围内，出于正当目的，不经著作权人同意，不向其支付报酬，但不损坏其利益而使用其作品的合法行为。

1.使用他人作品的范围要合法

这主要有二层含义：一是指只允许使用他人已经发表的作品，如果抢在他人作品发表之前复制、传播其内容，就是对作者发表权的侵犯；二是对他人作品的使用必须严格限制在《著作权法》第22条所规定的12种情形之内。

2.使用他人作品的目的要正当

这里所指的目的正当并非最终意义上的对社会有益处，而主要是指是否影响著作权人合法权益的实现。质言之，使用他人作品不得具有商业目的，不得有直接或间接营利的意图。我国《著作权法》第22条用“为个人学习研究或者欣赏”、“为介绍、评论某作品或者说明某一问题”、“为报道时事新闻”、“为学校课堂教学或者科学研究”、“为执行公务”、“为陈列或者保存版本的需要”，以及为适宜少数民族或盲人阅读等提法对使用目的作了明确限制。

3.使用他人作品的手段要磊落

从纯技术的角度说，使用他人作品的具体手段有复制、临摹、摄影、录像等。而从法律角度看，唯有指明作者姓名、作品名称，并且不侵犯作者合法权益的使用手段才是光明磊落的。我们之所以将不注明出处抄录他人成果冒充自己的作品称为抄袭，将充当“挂名”作者，不劳而获的做法称之为剽窃，因为这些手段都是非法的，是故意混淆他人成果与自我作品界限的不义之举。

4.使用他人作品的质与量均要适当

任何科学成果概括表达时，都可以浓缩成为一个公式、配方或观点。而这个公式、配方或观点恰是某篇论文（著作）的灵魂和精华所在，通常我们称之为作品的实质性内容。如果使用了他人作品的实质性内容，而自己只是添附与延伸了某些从属性的见解，这种使用就不在合理范围之列。就使用他人作品的数量而言，原俄罗斯、原南斯拉夫、英国等国家都有明晰的量化规定，我国也有过类似的规定。从实践的角度看，引用他人成果无论在质量还是数量方面都是有限制的，我国的《著作权法实施条例》第27条已明确规定：“所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。”

（二）合理使用的必要限度

有人认为，凡是符合《著作权法》第22条所列的12种情形的使用都是合理使用。其实，这是一种误解。笔者认为，《著作权法》所列的12种情形是划定了允许使用的范围。允许使用与合理使用是不同的概念，在允许使用的范围内仍可能出现不合理的使用。不经著作权人许可，不向其支付报酬是法律赋予使用人的权利；同时，使用人必须履行注明作者姓名、作品名称、不侵犯著作权人权益的义务。换句话说，准确、完整地履行使用义务是对使用权的必要限制。

依照民法原理，使用是指直接按照财产的性能和用途加以利用、运用。使用包括所有人的使用与非所有人的使用两种情况。所有人对自己的财产具有使用权是不言自明的。非所有人对他人财产（包括知识产权）的使用，必须限定在法律规定或合同约定的范围内，必须严格履行相应的义务。著作权人允许他人合理使用自己的作品并不表示著作权的转移或消失。如果使用他人作品已经或足以给公众造成著作权转移的误解，危害或足以危害著作权人合法权益的获取，非所有人的使用行为即构成侵犯。由此可见，引用他人成果时凡注明作者姓名、作品名称的（习惯上称之为“注明出处”）是明确表示了该知识产权的归属。而使用他人成果不注明出处的，无论因故意或过失，在客观上都会造成该知识产权转移的公众错觉。如果虽已采用注明出处的方式，但因大量抄用他人成果，有碍原作的再版或再次印刷，也应视为侵犯了著作权人的合法权益。

二、学术抄袭的法律界定

江建名先生认为：“剽窃与抄袭义在微殊，但一般理解为：以多少改变形式或内容的方法，将他人作品的全部或部分作为自己的作品加以发表的行为。而抄袭则是剽窃的一种直接手段。”江先生还一针见血地指出：剽窃、抄袭侵权行为的本质是将他人的作品据为己有 。笔者认为，剽窃是侵权的实质——将他人的成果窃为已有，抄袭是剽窃的主要手段——将他人成果直接抄用或略加改头换面后充当本人之作。剽窃还有一种常见的手段是非法署名，即不付出应有的劳动便在他人成果上署名。由于非法署名的争议焦点是某人是否具有署名权，故本文从略不作讨论。

在著作权纠纷中最为棘手、最难正确判断的是抄袭与合理使用的界限。有的法官甚至将此类纠纷的判决责任完全推给鉴定人，采取“鉴定书怎么写我就怎么判“的态度。其实，我国的《著作权法实施条例》第27条已经就区分适当引用与抄袭作了原则的规定，即引用目的仅限于介绍、评论某作品或者说明某一问题；所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或实质部分；不得损害被引用作品著作权人的利益。在审判实践中，一般均为原告认为被告抄袭，被告辩称系合理使用，如能依据上列三项规定，从以下方面进行认真审查，就能对案情作出准确的判断。

（一）时间性审查——查明原、被告作品形成谁在先或另有第三方作品在先

时光不能倒流，抄袭之作总是形成于被抄原作以后这是不言而喻的。如果原告能够举证说明被抄袭的原作形成、发表于抄袭之作以前的，法庭应询问被告有无相反的证据，若无相反的证据，则可认定被抄的原作在先。如果争议双方所指向的内容另有第三方作品在先，则应考察原、被告之作与第三方作品间的先后关系以及相似程度。在特定情况下，也会出现A作形成在先，B抄袭A作而A不知晓，C从B作中转抄后被A发现提起诉讼的局面。特别应注意在高等教育与科研领域，有的先创作完成的成果最初以“内部资料“的形式少量印发，某些所谓的“快手”会迅即抄袭抢先公开发表，故必要时可要求原、被告提供原始手稿或原始资料。

（二）内容性审查——查明被告作品是否独立于原告之作

非演绎类的学术作品之间不应当存在隶属、重复、缩简、扩张关系，原因在于不同作品是不同人的研究成果。就像世界上没有两个完全相同的人一样，不同主体在不同时间、空间条件下的研究成果不可能完全相同。在科学研究中出现殊途同归现象是合理的，这里所说的“殊途“实际上是从不同起点或角度出发而目标相一致的曲线，各曲线除可能出现交叉与少量重叠之外，各自的实际形成是不一致的。这一观点无论在自然科学或社会科学领域均概莫能外。一般地，越是高起点、高水平的作品，与他人作品在构思、主题、内容和表述上出现偶合的概率越小。但由于抄袭者的目光总是盯住佳作，故必须对争议之作的独立性进行审查。

1. 内容独立否

学术成果的内容是指其所表达的实质性信息及其意义。非抄袭作品在内容上的独立性显而易见，尤其是自成一说的作品，尽管研究范围可能与他人相同，甚至连论文标题均相同或相似，但细看其内容即可见到彼与此的实质性差别。这就是说，在同一研究范围内，可以出现研究对象一致或大体一致的论著，但只要不是抄袭，各成果彼此独立，各有不同的依据和见解，在表达方式上也是个性多于共性。

有的“文抄公”特别善于做改头换面的“整容术”，审查时应特别过细。形式与内容是对立的统一，内容决定形式，形式依赖于内容；有什么样的内容，就有什么样的与之相适应的形式。凡从他人成果中“拷贝”或“翻版”而成的作品，只能作文字的移位、修饰、增删及改变次要的提法等修补之术。

2. 论据相似否

任何一部学术论著都有论点、论据、论证三要素。论点是作者的主张和观点，在同一学术领域中出现近似或相同的论点不足为奇，除了从大论点到小观点都通盘抄袭之外，应着重考查论据是否相同或相似。有的抄袭者凭借其“小聪明”会搞移花接木式的“挪用”。在同一研究领域内，当甲作品中的材料证明的均是观点A，乙就可能将观点A的论据分解为a1、a2……an，然后将甲作品中的材料分别列为证实观点B的论据。这种抄袭方法会造成表面上论点不同的假象，但只要对论据进行核查即可真相大白。请看一例：

原告作品（发表在先） 被告作品（发表在后）

论点：巡逻中的观察与识别（A）论点：对盘查对象嫌疑的认定（B）

对携带可疑工具之物者的识别 携带可疑工具之物品者

对面有惊恐失常之态者的识别 面有惊恐失常之态者

对衣着染有血精之斑者的识别 衣着染有血迹者

对身带大量不明之钱者的识别 身带大量不明之钱者

对持有不符身份之证者的识别 持有不符身份之证件者

对身负不明原因之伤者的识别 身负不明原因之伤者

对体貌类似通缉之犯者的识别 类似通缉之犯者

对诱逼劫持女性者的识别 诱逼劫持女性者

3. 论证有别否

论证是具体解决论点和论据之间逻辑关系的过程。抄袭者毫不费力从甲作之中剽取或“翻版”处某一论点，又从乙、丙等多人处“拷贝”到了论据，在使用时往往照搬照抄或之添加了一些起连接性作用的话。故此，争议之作论证方法往往与被抄袭之作如出一辙。需要强调的是，论证方法上的区别应当具有本质意义，诸如隐去或改换例证中的人名、地名、时间，将他人之作中的一、二、三等序号改成首先、其次、再次等“加工”，均不能视抄袭者付出了自己的劳动。至于整页整段地将他人成果挪用到自己的论点之下的，只要不注明出处则属抄袭无疑。

（二）程度性审查——查明被告使用原告文字的性质和数量

程度性审查主要解决争议之作抄用了他人之作哪些内容及抄用的数量如何。认定抄袭必须从质与量两个方面进行核查。当然，抄用的量过多则无可逃遁地构成侵权。如暨南大学某教授发表的一篇论文共4334字，其中，几乎只字不漏地抄袭了他人论文2024字，抄袭量占46.7%，已被取消教授任职资格 。如果抄袭数量并不是很多，但指向著作权作品的核心，同样仍构成侵权。有专家认为：“作品的实质部分应是整个作品的灵魂和精华所在。”“在科学作品中，则表现为作者独立性和创造性的思想阐发和理论说明。上述内容及其表述在整个作品中具有核心地位和重要价值。因此过“量”损“质”的使用，都不符合“合理性”要求 。”笔者认为，在制裁抄袭行为时必须防止“唯数量论”。一部专著可以浓缩为一篇论文，一篇论文可以压缩成二、三百字的要点。抄袭者如果仅剽窃了数百字，而这数百字恰是该著作的要点，那么这本专著的著作权已在实际上被侵害。在沈阳某高校，《杀人案件的侦破方法》一书的作者彭某被黑龙江省的李某指控抄袭。彭某答辩称：“《杀人案件的侦破方法》全书341页，20多万字，而原告著作中此部分内容仅仅61页，3万字。如此这般竟告本人侵权，岂不是无理取闹。”按照彭先生的观点，其作品为“株”，好似一颗独立的大树，被其抄来的他人作品中的内容充其量只能称之为“枝”，只要“株大于枝”，就可以否定抄袭的存在，这显然是形而上学的观点。认定抄袭的标准是非法使用他人成果的质与量，而不是他人成果的质与量。文字量大并不一定表明信息量大。“株”与“枝”之间的大小与是否抄袭无关，即便是“大部头”抄袭了“小册子”也应认定抄袭。如果一部作品的主题或主要观点（此处亦借用“株”喻之）十分单薄，某一个分论点（此处借用“枝”喻之）却精彩异常，就会出现“枝大于株”或“枝秀于株”的局面。一般来说，此种情况认定抄袭的难道相对较低，故不再赘述。

对于抄袭既要查明数量，更要注重质的分析。有一种俗称的“兑水抄袭法”就是将他人成果的核心内容窃取后，再“稀释”成自己的长篇之作。这类抄袭者在学术上并非一无是处，否则的话，他会连“兑水”的本事也没有。由于贪图功名利益和投机取巧心里作祟，同行间特别容易出现“兑水抄袭”。在进行程度性审查时，必须查明核心内容来自何处，而不能机械地查对抄袭了多大的文字量。特定的质是特定事物存在的本身，质和事物的存在是直接同一的。从著作权的角度说，独创性与可复制性是受保护作品的本质存在，作品的独创性主要体现在作者将其作品的思想内容用一定的形式表现出来。抄袭者如将载有核心内容的表现形式窃为己有，就是在本质上、整体上的侵权。由于“兑水抄袭”非法使用的是他人成果的精华，故抄袭之作中出现“枝秀于株”的现象也就不足为怪。

三、认定学术抄袭的主要方法

认定学术抄袭是一项严肃而又颇具难度的任务。按照民法的基本原则，首先应当请原告与被告提出各自的证据，必要时应聘请专家进行鉴定。鉴于法官在审理著作权纠纷中处于主导地位，除必须掌握认定学术剽窃的主要方法外，还应根据案情的不同，不断探索新的方法。

（一）比较法

所谓比较法是将原、被告提供的事实逐项加以对照，以查明以下“四个是否”：

1.作品的论题与基本结构是否相同或相似；

2.主要论点是否相同或系衍生而成；

3.主要论据（尤其是数据与例证）是否相同或相似；

4.论证方法与文字表述是否一致或基本一致。

（二）查源法

所谓查源法是要求原告、被告均提供争议之作形成的原始根据，以判明何为长期酝酿、精心构思所得，何为信手移植、拼装组合而成。一般而言，创作者能够提供最初原始稿、中间修改稿、数据采集及处理记录等证据，而抄袭者大多谎称原始资料已散失或未加保留。

（三）剔除法

所谓剔除法适用于局部抄袭的著作权纠纷案。主要方法是将双方有征集的文字用颜料遮盖，然后看残留的部分是否仍能表达处明晰、确定的含义。凡有整段、整页抄袭之嫌的，应审查经剔除后争议之作的论点是否完整，论证是否出现“空缺”现象。如果经过剔除，残留部分的内容已模糊不清，表达已残缺不全，则应认定抄袭。

（四）水平测定法

对于“枝秀于株”的抄袭纠纷或翻译、古籍整理等演绎作品发生的纠纷，可邀请有关方面的专家对原、被告的实际水平进行当场测试，以判明何者并不具备创作、演绎的能力。专家组的测试结论可以作为著作权纠纷的判决依据之一。

四、认定抄袭中的几个疑难问题

由于抄袭的手段复杂多样，抄袭又是在故意心里支配下实施的，故实践中时常会遇到似是而非的说法，把本来已经明朗的案情“搅”得难以下判。

（一）共识与己见

一般而言，学术成果的价值在于具有正确而又独到的见解，能够给实践以强有力的指导。勿庸讳言的是，当前低水平重复的论文并不罕见，只不过多数作者是努力用自己的语言表述早已形成共识的观点，故其作品尽管无甚价值，但并不涉及侵权。这就是说，在同一学科的研究中，同行间对诸多问题均有共识是正常的，但任何共识都不能代替、也不可能排斥己见。用自己的语言表述共识是允许的，法律所禁止的是抄录他人的文字时不注明出处，事后又以“此系共识”作辩解。著作权法并不要作品具有首创性，而只要求“具有独创性并能以某种有形形式复制”。首创是指前所未有的创造，独创指不依赖于他作的独立构思和创作。既然是表述共识就谈不上首创，但在独立构思前提下所表述的必然是属于作者自己的思想和情感，必然无须依赖他人的作品。譬如，对流行性感冒的症状医学界早已达成共识，但是，因研究者的角度及自身水平的差别，形成的文字表达表述必然各有区别。如果以“同行共识”为借口抄录他人文字且不注明出处，则应视为抄袭。

(二) 区别与巧合

任何事物皆有共性与个性，越是优秀的成果个性越强，无论在结构、内容及表达上与他人之作雷同的概率都越小。同一领域的学术成果的部分内容出现交叉性的重复，甚至在个别表达形式上相似或相近，都可能系巧合所致；但是，学术成果必须有独特的个性特征，以显示出“这个”与“那个”的区别。可以说，真正独创的成果与他人之作的区别是绝对的、本质意义上的。如果某一作品虽从总体上具有自身的风格，但部分内容却与他人之作完全一致，甚至连文字都相一致，则应承担局部抄袭的责任。认定抄袭的最有力的证据是将他人笔误、失校等差错也当做正确的内容照搬到自己的“作品”中。这除了证明抄袭属实之外，还可以佐证抄袭者的水平低于被抄袭者。有的被告在法庭上一再用“巧合”为自己辩解，其实是徒劳的。如果同行间对某一问题的表述逐字、逐句甚至逐段、逐页都相同或只有改头换面的差异，形成在后的作品的独立性便不复存在。

（三）教材与讲稿

讲稿是否具有著作权是一个复杂的问题。一般而言，为建立一门新的学科或课程而不依赖于他人作品，由主讲教师直接创作完成的讲稿应视为编著作品，笔者称之为原创性讲稿。为诠释某本教材的内容，经搜集资料整理加工而成的讲稿应视为演绎作品，笔者称之为演绎教材讲稿。有些教学内容已比较稳定的课程，同类教材有多个版本，当教师缺乏创造性精神时，就会为完成教学任务在多本教材中选取相关内容照本宣科，对此笔者称之为多本教材拼凑的讲稿。多本教材拼凑的讲稿的致命弱点是没有创造性，除略加取舍外，基本内容是对他人作品的摘抄与连缀。在教学活动中，我们没有必要苛求教师一一声明讲授内容的出处，但如果将由多本教材拼凑成的讲稿作为教材出版，就难以逃避抄袭的责任。如欲将演绎教材的讲稿交付出版，也应采取格外谨慎的态度，对并非作者原创的内容一一注明出处。

我国目前的教材出版尚欠规范，有些自称为“某某学”的教材，其实是东拼西抄的大家烩。在法学界也有相当一部分教材是在对现行法律作解释，故稍微多翻几个版本就会发现内容惊人地相似。结构大同小异，不少文字亦如出一辙。有的教师写稿时依赖“剪刀与胶水”，很少注入创造性的劳动，当其草率地将讲稿略作整理出版后，一连串的著作权官司就会接连而来。

（四）直接营利与间接营利

随着复制技术的普及和复制费用的低廉化，复制文字或视听材料已成举手之劳。为此，各国著作权法都明确规定禁止出于商业目的的复制。有的人认为，只要是为了教学或科学研究就可以不受限制地复制他人作品。这是一种十分危险的误解。在市场经济条件下，学校教学与科学研究并不一定是非营利性的，如举办各种类型的函授、刊授、培训班、研修班都与“创收”有直接或间接联系，义务教育知识对未成年人与成年文盲而言。笔者赞同江建名先生的观点，《著作权法》中所说的“学校课堂教学”当指全日制学校的课堂 。其他凡有直接或间接营利目的的复制他人已发表作品的活动均属禁止之列。为课堂教学、科学研究及公益、公务需要有复制已发表作品时，数量必须限制在少量范围内。

近年来，我国的评定技术职称时对科研成果要求较严，各学术刊物时常收到水准一般但又急需发表的“职称稿”，有的则采取收“版面费”或单独出版专题性论文集的办法予以发表。在多数情况下，发表“职称稿”者不仅稿酬分文不得，反而要合理使用范围的著作权纠纷，作者皆不得以未得稿酬解脱侵权责任。这是因为，引用是复制的一种形式，未获得稿酬只能排除直接营利、名誉等非物质利益的获得是典型的间接营利，亦属禁止之列。