律师观点|中国28家企业近期被美国列入实体清单的法律探讨

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作者丨周文  梁爽
来源丨北京市炜衡律师事务所 涉外业务部

正文

一、中国28家机构、企业被列入实体清单概况

2019年10月9日，美国商务部产业安全局（Bureau of Industry and Security, Department of Commerce, BIS）宣布根据《出口管理条例》（Export Administration Regulation, EAR）第744.11（b）条的规定，最终用户审查委员会（The End-usder Review Committee, ERC）将28家中国机构和企业以违反美国国家安全或外交政策利益, 列入实体清单。其中8家中国科技企业分别为：大华科技、海康威视、科大讯飞、旷视科技、商汤科技、美亚柏科、依图科技、颐信科技。实体清单于2019年10月9日生效。

EAR第744.11条章节名称为“适用于违反美国国家安全或外交政策利益的实体的许可证要求”（License requirements that apply to entities acting contrary to the national security or foreign policy interests of the United States），其中的（b）款为修订实体清单的标准（Criteria for revising the Entity List），并列举了以下五种行为：

1. 支持从事恐怖活动的人；

2. 多次提高或支持被美国国务卿指定的国际恐怖主义的国家军事能力的行为；

3. 以违反美国国家安全或外交政策利益的方式转让、发展、维修、修理或生产常规武器，或通过为这种活动提供零件、部件、技术或资金使这种转让、服务、维修、发展或生产成为可能；

4. 拒绝提供资料或谎报拟交易商品的最终用途、或通过拖延、规避的方式，阻止BIS进行最终用途审核；

5. 具有违反EAR的风险，且ERC认为对涉及该方的出口、再出口或境内转让的事先审查，以及可能施加许可证条件或拒绝颁发许可证的情况，可增强BIS预防违反EAR能力的情形。

此前，BIS于2019年5月16日将华为技术有限公司（下称“华为公司”）及其68个附属公司加入限制名单, 理由是“国家安全方面的担忧”。同年6 月，美国又以同样的理由，将另外5家中国企业列入其该名单。此次，BIS将海康威视列入实体清单同样是其商业行为被ERC合理地认为涉及、或构成重大威胁或即将涉及任何有违美国国家安全或外交政策利益的活动。综上，因EAR中744.11（b）是评价标准门槛较低，仅基于“具体而清晰的事实，有合理的理由相信”（reasonable cause to believe, based on specific and articulable facts）即可开展审查，在中国与美国贸易摩擦中很容易演变为经济制裁的方式。

以下是本次新增的全部 28 家机构的名单：

二、实体清单的法律渊源

实体清单，是美国为维护其国家安全利益，作为出口管制的一个重要手段。实体清单于1997年2月由美国商务部首次发布，当时主要针对的是涉及大规模杀伤性武器的出口物品。名单上的实体既包括公司企业，也包括个人、研究机构乃至政府机构。若被认为参与支持恐怖主义活动或有具体和明确的事实表明其违反了美国国家安全或外交政策利益等的主体将被列入清单，以此明确告知美国相关出口商，在未获得许可证的情况下不得与这些实体获取受EAR管辖的任何物项。

实体清单是EAR的附件。EAR的管辖范围较为宽泛：从管辖对象看，既包括实物，也包括技术和软件等。从管辖内容看，既包括实物、技术和软件能否从美国出口，也包括其能否从他国再出口，甚至包含其能否在某个外国境内转移。

实体清单的增加、删除和修改由ERC负责，该委员会由美国商务部牵头成立，成员包括美国国务院、国防部和能源部，有时也包括美国财政部,该委员会以投票方式作出决定。ERC根据EAR的第744条(控制政策:基于最终用户和最终用途)和第746条(禁运和其他特殊控制），将符合审查标准及合理理由的主体增加到实体清单。

三、被列入实体清单的限制范围及影响

一旦被列入实体清单，美国政府即可限制对这些机构出口、再出口或转出口在 EAR第734.3条的管辖物项。其他公司与该实体开展业务之前必须先获得美国政府批准，并且如果有公司未经美国政府许可就同名单中实体开展业务往来，即有遭遇美国政府惩罚的风险。

BIS依据拒绝批准推定政策（“presemption of denial”，推定拒绝，除非有相反证据），对根据744.11(a)节规定，任何别列入实体清单的主体对于出口、再出口或者境内转让任何受EAR管辖的物需要取得许可，除非被条目内允许，上述出口、再出口或者境内转让不适用许可例外，对于许可申请的审查将以找该条目中注明的审查政策或EAR其他相关条款规定的审查政策执行。

EAR关于出口、再出口和境内转让的定义分别是：

1.出口（734.13）包括：以任何方式将物项实际运输或传递到美国境外、将技术或源代码（非目标代码）传送或以其他方式转让给在美国境内的外国人（视同出口）、通过一个或多个国家向EAR中标识的目的地出口的项目将被视为向该目的地的出口。

2.再出口（734.14）包括：以任何方式将物项从一个外国实际转移到另一个外国，以及在一个外国境内将技术或源代码“释放”或以其他方式转让给另一外国主体、通过一个或多个国家转运到EAR中标识的目的地的EAR项目的再出口将被视为到该目的地的再出口。

3.境内转让（734.16）包括：某一物品在同一外国境内改变最终用途或最终使用者。

四、如何取得临时通用许可证或申请删除实体清单条目若企业或机构已被列入实体清单，申请删除或者改变实体清单应参照744.16(e)条，需要按下述内容和程序提交申请：1.将全部要求及理由书面形式提交给ERC主席，邮寄地址为：Chair, End-User Review Committee, Bureau of Industry and Security, U.S. Department of Commerce, 14th Street and Pennsylvania Avenue, NW., Room 3886, Washington, DC 20230.2.ERC将会依据Supplement No. 5审核审核上述申请。Supplement No. 5的主要内容为：由美国商务部主席、国务院、国防部、能源部和财政部的代表组成ERC委员会，除非委员会全体一致同意推迟表决，否则委员会将在主席首先向所有成员机构传阅提案后30天内对提案进行表决，以上部门都会根据各自的职能提出意见。如果一个成员机构对ERC的投票结果不满意，该机构可以将此事提交到出口政策咨询委员会(ACEP)。对ACEP的决定不满意的成员机构可以将此事提交到出口管理审查委员会(EARB)。对EARB的决定不满意的机构可以将此事提交给总统。3.负责出口管理的副助理秘书长将以书面形式向申请人传达有关申请的决定。该决定将是机构对该请求的最后决定，并且不得上诉。值得注意的是表决程序的不同：ERC对于在实体清单中增加主体使用的多数票决定，对于删除或者修改条目应用的是一致投票决定程序。在实际案例中，也有通过与BIS达成和解协议，履行和解条款，删除实体清单的案例，如2017年3月29日，中兴公司和中兴康讯被成功移除实体清单（2016年3月8日被增加到实体清单），ERC的移除原因主要为两点：1. 申请人已经按时向美国政府履行了承诺；2. 保证未来遵守EAR。履行承诺的代价是巨大的，中兴为此支付了巨额罚款，并且由美国商务部派驻特殊履约协调人，监督其日程经营活动。除了移除清单的方式，涉清单实体可以申请临时通用许可证，通过证明列入实体名单的决定损害了美国供应商或者美国客户的利益，要求美国商务部发放“临时性通用许可”（Temporary General License, TGL），或者要求ERC修改管制物项的范围（例如将反对缩小到《商业管制清单》上明确列出的物项，即将EAR99排除在管制范围外）或者许可审查政策（例如将“推定拒绝”改为“逐案审查”）。另外华为的案例值得借鉴：2019年5月15日，华为公司及子公司因被ERC认定参与违背美国国家安全或美国外交政策利益，如《国际紧急经济权利法》，在未获得财政部外国资产控制办公室许可的情况下，故意直接或间接地导致美国向伊朗和伊朗的政府出口、再出口、销售和供应货物、技术和服务(银行和其他金融服务)等原因被列入实体清单。2019年5月20日，华为公司取得了TGL，该许可证有效期为90天，部分恢复了出口管理条例(EAR)规定的对69个实体的出口、再出口和转移(国内)的许可证要求和政策。理由主要如下：1. 有必要维护维护和支持现有运行的网络和设备，包括软件更新和补丁；2. 有必要对于在2019年5月16日之前向公众提供的现有华为手机提供服务和支持，包括软件更新或补丁；3. 有必要网络安全研究和披露漏洞；4. 授权华为参与作为正式认可的国际标准机构进行5G标准开发。结语

在中美关于贸易政策的摩擦与博弈中，中国的企业，甚至政府机构都有可能被美国援引“国家安全、外交政策”被列入实体名单，从而限制较多的经济活动或经济处罚。对于进出口业务较多的企业，一定要注意交易方及最终使用者是否在限制交易名单上或存在关联，并约定相关合同条款、法律合规风险评估、对于申请单企业应准备申请临性通用许可或清单移除等工作。

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作者简介
周文律师，北京市炜衡律师事务所涉外业务部主任，美国华盛顿大学法学院访问学者。中国知识产权发展联盟海外维权专委会主任、北京市律协涉外法律服务研究会副主任。18年执业经验，石化工程师职称，拥有药物学及化工分析专业背景，擅长跨境投资、知识产权保护、企业法律风险管理。入选司法部2018“全国千名涉外律师人才”库。梁爽律师，北京市炜衡律师事务所涉外业务部秘书长，美国波士顿法学硕士，拥有中国律师及美国律师资格。具有10年的公司融资、并购、企业重组经验，致力于为客户提供投资前咨询、收购后整合、企业合规以及商业监管的法律服务，服务领域包括房地产、能源、教育和金融服务等行业。专注于中美跨境投资及知识产权保护领域。
高级顾问国际业务高级顾问Lawrence W. Casey先生，曾在里根、乔治.H.W.布什和乔治.W.布什执政期间历任美国商务部、农业部、劳工部官员，并在美国证券交易委员会担任重要职务。Casey先生目前在佛罗里达州众议员担任立法助理，是佛罗里达州执业律师，也是国际知名投资人和投资顾问，历任佛罗里达棕榈滩州长俱乐部国际委员会主席，具有国际范围内的政治、商业和法律资源。

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