法律不应让婚变中的失德者满载而去「中国法治评论」第167期

编者按

      “婚姻制度”是向往稳定婚姻的人需要捍卫的家园。但人们似乎还未从当初人性解放的狂热中冷静下来。在“解放”和“自由”带来的真空中，受伤者追悔莫及，失德者满载而去。使受伤者得到救济、让失德者付出代价，这是“婚姻制度”最后的门禁。否则，每一个向往稳定婚姻的人将无家可还。

法律不应让婚变中的失德者满载而去

原刊于《法制日报》2016年10月19日第7版

有删改，发表时题目为《法律不应让失德者满载而去》

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前不久，影星王宝强的一篇离婚微博一瞬间占据多家媒体头条，刷屏了微博朋友圈，也在社会上卷起了一场针对婚变中失德者的谴责风暴。数月之后，余音渐远，王马婚变事件也随着北京市朝阳法院的立案受理，由第一季的道德舆论进入了第二季的法律审判。但是，舆论的平静并非因兴趣的三分钟热度；相反，人们正好奇并翘首以待，如果王宝强所言属实，那么一个破坏婚姻和家庭的失德者在法律的审判中究竟会收到什么样的结局？

在古代，两性关系中的失德者会因之付出沉重代价。早在周代，《尚书》中便有“男女不以义交者，其刑宫”。《唐律》不仅规定“和奸者，男女各徒一年半”，就连“谋合奸通之人”也要入罪。在国外，《摩西法典》《摩奴法典》等对通奸女性会处以石刑、兽性等。1871年德国刑法规定“因通奸罪而离婚时，犯罪的配偶与相奸者各处6个月以下轻惩役”。

诚然，其中的男女不平等确实错误，惩罚方式太过野蛮，性禁忌也过于原始。在人类经历过西方中世纪的宗教禁欲和东方“吃人”的封建礼教后，“解放天性”成为了位阶甚高的价值和辩护力极强的论据，“压抑人性”则是极具杀伤力的釜底抽薪。各地兴起的“性解放”“男女平权”等热潮使“通奸”逐渐从各国的刑法中抹去。但是，“男女平权”意味的是“男的要像女的一样受罚”还是“女的要像男的一样不受罚”？通奸不入刑，是否意味通奸不受罚？

如今，人类还未从当初解放时的狂热中冷静下来。社会生活中，婚姻失德的成本已大大降低。道德似乎很难再成为“务实者”的心坎，舆论也很少对寻常百姓构成压力，法律也因底线太低标准太高而难以惩前毖后。就在这一真空当中，婚变中的受害者追悔莫及，而婚变中的失德者却满载而去。

不过，“人是生而自由的,却无往不在枷锁之中”，虽然上帝已经让步，礼教已然退场，但是来自平等的他人、所处的组织和整个社会的规训从来未曾离开也离开不了个人的生活。伤害他人的行为不会为社会上任何潜在的受害者所允许，包括同为潜在受害者的施害者本人。

出轨，只有在不被婚姻另一方认为受伤害、不使一个和睦的家庭分裂、不助长社会问题的社会里或情况下，才有理由不被采取措施遏制。而当这一私人问题成为每个人都可能面对、却不愿遇到、而又无法自力制止的麻烦时，公权力就有责任有必要提供匡范的服务。遏制应是社会规则，而宽恕只是个案选择。

我们面对的是一个复杂社会。摆在面前的难题是，人们的需要相异甚至相悖（有的认可婚姻规范，有的反对婚姻义务），相互矛盾的需要可能同时存在一个人身上（既想限制别人，又想放纵自己），人和人的承受程度也千差万别（有的人认为无所谓的事情对其它人可能非常严重），而且具体情况又错综复杂（家长里短又对错轮回）。那么，如何遏制，又怎么救济？

在社会长时间碰撞摸索中，我们已经形成基本的解决框架。一方面，社会提供了“结婚”和“不婚”两种公共产品，每个人都有选择的自由。它为向往稳定的两性关系的人提供“婚姻制度”，以相应的权利和义务对抗婚姻风险。同时，它给予不认同这种“有限制的关系模式”的人以不选择的自由。另一方面，法律遵守“不告不理”的自诉原则，受侵害的一方如果介意，则可以拿出证据提起诉讼，不介意则可不起诉，法庭只救济自认为需要救济的受害者。此外，法律为这种失德者的侵害行为设定标准，只有几种直接造成婚姻关系破裂的失德行为才应付出代价。

然而，这套解决框架的关键就在于确保婚变中提出救济的受害方得到救济、让婚变中的失德者受到惩罚。否则婚姻制度将失去约束力，“结婚”与“不婚”的二元选择将解构，向往稳定婚姻模式的人将无项可选、重回无保障的风险之中。正如任何人进出不受限制的房间无异于公共场所，如果门禁普遍失效，那所有渴望拥有家的人都将无家可归。

“婚姻制度”是向往稳定婚姻的人需要捍卫的家园，让婚变中的失德者受到惩罚，就是在保护每一个向往稳定婚姻生活的人的权利，就是在维护人性复杂又价值多元的社会的共生之道。王马离婚一案已于10月18日开庭审理。据悉王宝强已针对马蓉的出轨行为要求其支付精神抚慰金。当然，还要看证据如何、全貌怎样。如果王宝强所言属实，那么渴望婚姻保障的人们正翘首以待，自己是否还有家可还。

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