司法“21条”：如何预防熟人性侵的“罪恶”？

最近，一位公司高管涉嫌性侵未成年“养女”案件受到社会广泛关注。最初两天，大家表达了很多愤怒，我也在4月10日以《对总裁涉嫌性侵“养女”三年案件的9个疑问》为题在单位微信公号上发表了一篇文章。4月11日，我在单位微信公号上发表了另外一篇文章《一条被遗忘的司法规定：“养父”与年满14岁女孩发生性关系是否构成犯罪？》。

在第二篇文章中，我在最后一段提出，“这条规定专门针对性侵未成年人案件特点而制定，目的在于最大限度保障未成年女孩不要受到性侵，尤其是那些身边熟人的性侵。我曾经多次就上述条款的规定与基层司法人员、教育系统人员讨论，遗憾的是，很多人并不了解这一规定。上述司法政策通过近7年来，我也很少见到司法机关根据上述规定办理案件，这个条款似乎休眠了一样。我希望，这位公司高管涉嫌性侵‘养女’的案件能够激活这个条款，以保护更多未成年女孩可以安全健康成长！”文章发表后，团中央权益部、女童保护、童书妈妈等自媒体平台都转发了该文章，很多媒体也引用了文章中的观点，越来越多的法律专业文章已经在讨论这条规定。

《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条规定，对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。

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司法“21条”的提出

2013年，最高人民法院牵头，就依法惩治性侵害未成年人犯罪问题做了大量调研。在这个意见起草初期我们把相关研究报告提供给了最高人民法院。2013年9月6日上午，最高人民法院刑一庭就《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（内部征求意见稿）召开了专家论证会，时任黄尔梅副院长主持会议。在座谈会上，我提了6条具体意见，其中之一就是“利用特殊身份与14到18岁未成年人发生性关系的，怎样处理？”

我当时提出的建议是，“对未成年人负有监护、教育、培训、救助、看护、医疗等特殊职责的人员或国家工作人员，利用身份或职务便利，与已满14周岁不满18周岁之间未成年女性发生性关系的，以强奸论”。

这个意见受到最高人民法院的重视。2013年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四部门联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，这个司法政策第21条规定，“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”

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 司法“21条”的背景

我为什么当时提出这一建议？其中很重要的一个因素是希望预防熟人尤其是有特殊职责的人对未成年人实施的性侵。父母或其他监护人、学校教职员工等都是对未成年人有特殊职责的人，这些特殊职责既包括积极的作为，比如对未成年人进行管理和教育，父母要保障其衣食住行，要保护其人身安全，也包括特定的禁止行为，比如不能滥用这种地位对未成年人实施强奸、猥亵等任何形式的性侵害。绝大多数父母或其他监护人以及学校教职员工都是好的，都在积极履行职责，这是孩子健康成长以及人类文明的根基，但也有父母或其他监护人、学校教职员工等是“坏”的，他们不仅没有积极保护未成年人的各种权利，而且成为实施侵害的主体。

2009年我们曾经通过对2006年至2008年媒体报道的340个性侵未成年人案件进行统计分析，熟人作案的比例占到了68％，其中39起是监护人作案，50起是校园性侵。我们后来就2009至2014年六年间媒体报道的1065个未成年人遭受性侵害的案件再次进行统计分析，除去被害人和侵害人关系未知的16个案件外，有739个案件是由熟人实施，占全部案件69.39%。

在熟人作案的739个案件中，监护人（父母、养父母、继父母）实施的共66件，其他家庭成员或亲属实施的约32件，主体包括被害人的祖父、外祖父、姑父、姨夫、堂兄、表姐夫等。在监护人实施的66件中，由亲生父母实施的共42件，其中亲生父亲实施侵害的有39件，强奸34件、猥亵2件、强迫卖淫2件，容留女儿卖淫1件;还有亲生母亲实施侵害的3件：强迫女儿卖淫2件、再婚后帮助丈夫强奸女儿的1件。在上述42个案件中，被害人家庭结构发生变化的就有17件，主要是孩子母亲去世、离家出走、外出打工或者父母离异后孩子随父生活。大多数亲生父亲性侵女童的案件，都是因为生活中没有母亲。

学校工作人员（包含学校的校长、教师以及与学校有劳动关系的其他员工）实施的性侵害案件共140件：其中教师实施的108件、校长（园长）实施的20件，侵害大部分发生在教室、教师办公室、宿舍等地；由学校其他工作人员（包括保安、管理人员、校车司机、小店店主等）实施的案件共12件。

为了预防这些熟人尤其是负有特殊职责的人对未成年人实施性侵，我当时提出了要增加这一规定的具体建议。在我当时参加座谈会的发言提纲中，我还专门列出了相关参考的依据，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案中具体应用法律若干问题的解答》提出，“胁迫手段”包括行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的。既然“两高两部”要对办理性侵未成年人案件发布司法政策，那就应该在1984年解答意见的基础上，对这些负有特殊职责的人专门做出规定。

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司法“21条”完善建议（1）

扩大特殊人员范围

这两天，很多媒体在采访中开始关注14岁性自主年龄的问题。我在10多年前就关注这一问题。我赞成提高未成年人性自主年龄。从各国的情况来看，未成年人性自主年龄存在很大区别，有的低于14周岁，有的高于14周岁。但从各种因素来看，短期内似乎很难修改刑法提高未成年人性自主年龄。

我认为比较可行、也非常迫切的就是尽快来完善现有“21条”的规定，其中首先就是要扩大特殊人员的范围。在我们对1065个案件的统计分析中，邻居、村民、同乡等熟人作案的171件，父母的朋友、同事、同乡、酒友、情人等熟人作案的42件。这些熟人现在不属于有“特殊职责的人员”，但其与未成年人熟悉，容易博得未成年人信任，如果滥用这种信任，就非常容易实施侵害。

根据美国刑法典第213.4节规定，男性与妻子以外不满21岁女性进行性交且行为人是其监护人或以其他方式对其福利具有全面监督职责的人，则构成犯罪。欧洲委员会《保护儿童免受性侵犯公约》第18条规定，每一缔约方应采取必要的立法或其他措施，以确保以下各项故意行为被定为犯罪：a. 与根据国家法律规定，尚未达到性承诺年龄的儿童进行性行为；b通过以下方式与儿童进行性行为：使用胁迫，武力或威胁；滥用公认的对儿童信任、权威或有影响的地位，包括家庭内部的；滥用儿童特别脆弱的状态或处境，特别是因为精神或身体上的残疾或依赖关系导致的。

我认为，在当前立法还很难提高性自主年龄的时候，为了更好保护年满14岁未成年女性不受侵害，首先要扩大特定人员的特殊保护义务，不仅要对“有特殊职责人员”与年满14岁未成年女性发生性关系做出规定，还要对那些滥用信任关系以及影响力的人员做出规定。

比如在一起案件中，父母离异。母亲后来重新谈了一个男朋友，对方已经50多岁，有孩子。但这位母亲的男友在与这位14岁多的女孩熟悉后，多次对其猥亵。在这个案件办理过程中，司法机关最初也很有顾虑，其中主要原因是：1、母亲和这位男友只是谈恋爱，没有结婚，也没有共同生活在一起，所以其不应称为“有特殊职责的人”；2、女孩已经14周岁，母亲男友说是女孩自愿。在这起案件中，女孩后来得了严重的抑郁症，女孩自己主动报警。这位女孩母亲的男朋友，显然滥用了女孩对其信任。

从上述案件我们可以看出，不仅父母或其他监护人，凡是对女孩承担监护、照管等特殊职责的人员、共同生活的家庭成员以及其他相对女孩享有信任、权威或影响地位的任何人，滥用这种优势地位与女孩发生性关系的，都应该列入法律特殊规制的范畴。

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司法“21条”完善建议（2）

确立“报案即立案”制度

当前立案难是处理此类案件最突出的问题。我们曾经面对各种类型的立案难现象。其中一起引发受害人母亲长期上访，最后是援助律师帮助受害人母亲在省公安厅长接访时去反映问题，引起公安厅长的重视才立案。法律规定要有基本证据证明犯罪事实成立公安机关才能立案，但未成年人受到性侵的案件，往往都是熟人作案，孩子年龄小，根本不懂什么是证据、如何保存证据。

我十多年都在呼吁改革儿童遭受性侵案件的立案制度。儿童遭受性侵案件，只要接到报案，公安机关就要按刑事案件立案。在公安机关大力推动的打击拐卖妇女儿童案件中，明确规定了凡是接到不满14岁儿童或者年满14周岁未成年人女孩失踪的案件报案，公安机关要立即以刑事案件立案，迅速开展侦查工作，这条规定对推进打拐工作发挥了至关重要的作用。上述关于打拐的规定并不是刑事诉讼法的改革，而只是“两高两部”的司法政策。对于这种具体执行中的改革，当然法律可以做出规定，但在法律没有规定的时候，“两高两部”也完全可以通过司法政策的方式来解决。我一直呼吁，在未成年人受到性侵的问题上，搜集、提供证据的责任应该在国家司法机关，而不应该在受到伤害的孩子。

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司法“21条”完善建议（3）

确立儿童利益最大化原则

针对未成年人性侵案件的举证、证据认定以及定罪，是个复杂的法律问题。在有些案件中，尽管司法人员也认为犯罪嫌疑人实施了犯罪，但由于证据并不确实充分，所以最后也是没有批捕、没有起诉或者判决无罪。那么如何理解性侵案件中的证据确实充分问题？如何确认罪与非罪的界限？

以“有特殊职责的人员”为例，我当时的建议是，只要“有特殊职责的人员”利用身份便利，与已满14岁未成年女孩发生性关系的，就要按强奸罪追究刑事责任。这种规定便于调查取证以及定罪，能够最大限度实现对女性未成年人的特殊保护。

退而求其次，即使根据当前“21条”的规定，只要是“有特殊职责的人员”，显然就具有“优势地位”，只要控告其强奸，就应该马上立案，从儿童利益最大化的视角来看是否滥用了这种优势地位，在违背女孩意志的情况下发生了性关系。

最后，要特别强调的是，即使非要证明是否“迫使未成年人就范”，也要考虑到，这类特殊案件调查取证方向与那种针对成年女性的强奸罪存在本质区别，针对成年女性强奸案件强调是否使用“暴力、胁迫或者其他手段”，而这类特殊人员针对未成年人实施的犯罪，更多要考察的应该是犯罪嫌疑人是否存在这种优势地位以及被害人是否存在孤立无援的现实困境。

最后要说的三点是：

1	司法“21条”并不是仅仅强调监护人侵害，也包括所有履行监护职责的人。不论是其他亲属还是任何人，把一个未成年人从监护人身边带走共同居住或者生活，就要承担部分监护职责，期间与年满14岁未成年女性发生性关系，就应该适用这一规定。
2	每个家庭都有孩子，每个孩子都可能受到侵害。父母不可能时时陪伴在孩子身边，单靠父母是无法保障孩子安全的。从这个角度而言，制定高质量的未成年人保护法律，有助于保护每个孩子的健康成长。所以在关心我们自己孩子的同时，也要关心、关注保护孩子安全的法律政策。
3	绝大多数父母、老师以及亲戚、朋友都是好的，但我们也要意识到确实有“大灰狼”的存在。从这个角度而言，国家也要尽快完善立法政策，以及时发现那些发生在家庭、学校和其他熟人实施的针对未成年人的性侵案件，并对犯罪分子给以严厉打击，以保障孩子成长环境的安全。