刘艺：检察机关促进行政争议实质性化解的必要性与可行性分析

检察机关促进行政争议实质性化解的必要性与可行性分析

——以冒名登记结婚“过期之诉”为切入点

刘艺

（中国政法大学检察公益诉讼研究基地执行主任、教授）

行政争议实质性化解是一项复杂的系统工程。如果说“案结事不了”是相关法律制度误入歧途，那么寻求实质性化解的路径更像是歧路亡羊的探索过程。好在这种探索也并非冥行擿埴，毕竟“案结事不了”现象具有明显的聚类效应。即无法实质解决的案件经常汇集在特定领域或者展现在特定案由中。冒名登记结婚就是凸显行政争议实质性化解短板的类案。此类在常识层面非常容易辨明是非的案件，却时常在经过所有程序后丝毫不能实质性化解争议。分析此类案件，不难看出程序空转是部分行政争议难以实质性化解的重要原因。而片面强调法律的形式性，忽视其实质性，是程序空转的机制根源。在我国宪制框架下，检察机关适度介入行政程序是促进行政争议实质性化解的可行路径。这是因为“法律监督机关”的定位赋予检察机关突破法的形式主义，实质性维护法律秩序的规范基础。然而，在现有立法并无明确规定的情况下，检察机关介入行政程序促进行政争议实质性化解的必要性与可行性仍需审慎分析。

一、程序空转与行政争议实质性化解的迫切性

因冒名婚姻登记引发的民事争议或行政争议多发且易引起民众关注。理论上关于这类争议是通过民事还是行政渠道予以救济存在较多分歧。在婚姻登记法律关系中，存在横向与纵向的双重法律关系。当事人之间自愿结婚的民事法律关系为第一重法律关系，婚姻登记机关与婚姻当事人之间的婚姻登记关系为第二重法律关系。前者是后者的基础，后者是对前者的合法性的肯定和确认。我国实行婚姻自由、一夫一妻的婚姻制度。如果男女双方自愿去婚姻登记机关登记结婚，表明当事人双方的意思表示真实，在充分尊重私权的前提下，婚姻登记机关只需进行形式性审查，就可以确认登记男女有婚姻关系。这也是行政法理上将婚姻登记行为定性为行政确认行为，而非行政许可行为的原因所在。因此，若当事人认为婚姻登记行为违法，法院通常也只对婚姻登记行为进行形式合法性审查，而非实质合法性审查。事实上，受制于部门之间获取信息不畅的现实原因，2013年之前婚姻登记机关并不能通过婚姻登记时提交的材料实质审核婚姻登记双方的真实身份。因此，冒用他人身份骗取婚姻登记的情况十分普遍，当事人一方与不明身份人结婚或者无辜者莫名其妙地“被结婚”等现象频发。然而，私法并未提供健全的救济机制。婚姻法第十条规定，重婚的、有禁止结婚的亲属关系的、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈的、未到法定婚龄的，属于婚姻无效情形。根据2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（已失效）第一条规定，当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，法院应当判决驳回当事人的申请。当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，法院应告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。因此，行政诉讼成为解除冒名婚姻登记和婚姻关系的唯一途径。

2021年1月最高检第七检察厅与中国法学会行政法学研究会共同评选出“2020年度十大行政检察典型案例”。其中福建省检察机关办理的“姚某与福建省某县民政局撤销婚姻登记检察监督案”是一件通过民事诉讼、行政诉讼、行政抗诉救济都未能得到实质解决的冒名结婚登记件。基本案情：2013年12月假冒的“莫某”（女）收取7万元礼金后与姚某登记结婚，一天后失踪。公安机关以结婚证为民政部门颁发的正规结婚证为由未予立案。姚某多次向福建省某县民政局申请撤销结婚证无果。2019年5月和9月，姚某以真正的莫某为被告分别提起离婚诉讼和宣告婚姻无效诉讼。姚某在前案起诉之后，得知真正的莫某已于2010年7月与他人登记结婚并生育小孩属于案外人而撤诉。后案因法院认定姚某与真正的莫某之间不存在婚姻关系而裁定驳回。2020年1月，姚某提起行政诉讼，请求撤销结婚登记。法院以超过5年起诉期限为由，裁定不予立案。姚某不服提起上诉、申请再审，均未获支持。三级法院的理由均是超过起诉期限。综上，姚某通过刑事报案、行政申诉、民事诉讼、行政诉讼（包括行政抗诉）等渠道寻求救济，均未能撤销明显“无效”的婚姻登记行为。

该案中，假冒的“莫某”使用假身份证欺骗姚某与其结婚，不仅影响了姚某的身份权，还骗取姚某7万元彩礼，造成姚某较大的客观损失。该案已达到诈骗罪的立案标准，但姚某并不掌握假莫某的任何真实信息，公安机关即便立案也很难侦查。假莫某故意使用虚假信息（假身份证和户口簿）与姚某结婚系无效民事行为。但法院因姚某提供的结婚证、身份证上的“莫某”并非同一人，故驳回姚某起诉。民政部门错误将真正的莫某与姚某登记为有婚姻关系，本可启动自我纠错程序撤销婚姻登记。但面对姚某的申请，民政部门提出姚某与“假莫某”之间不存在受胁迫情形，拒绝撤销婚姻登记行为。而作为最后救济“稻草”的行政诉讼也以超过诉讼时效为由未实质审查该案，让姚某彻底陷入绝望的境地。因为姚某已与女友同居多年，并生育两个孩子，其与假莫某的婚姻登记一天不被撤销，就无法与女友办理结婚登记，也无法为儿女登记户口、办理入学。

该案是典型的程序空转导致行政争议无法实质性化解的案例。如果没有检察机关的适度介入，这类争议在现有体制下哪怕穷尽所有程序也很难得到实质性化解。这种现象很明显与“案结事了”的政策目标相悖。如果放任此类现象发生和长期存在，不仅可能伤害公民重大权益，更可能影响人民群众对法律公正和司法效率的评价。因此，必须独辟蹊径，尽快推动建立实质性化解此类行政争议的有效机制。

二、行政争议化解程序空转的机制原因

概而言之，法律形式主义是程序空转并导致争议难于实质性化解的主要机制根源。现代法律具有明显的形式理性特征。形式性是法律公正性、体系化和可预见性的重要表征。然而，过度强调形式性可能造成程序空转以及与实质法治的冲突。避实就虚的法律形式主义并不符合人民群众对法律正义的淳朴期待，更可能丧失社会主义法治的公信力。在社会主义法治体系中，各机关的功能定位和行为特征具有明显差异。但不管什么机关，只要忽视法的实质理性，就容易陷入法律形式主义窠臼。从实践情况来看，目前有两种法律形式主义严重制约了行政争议的实质性化解。

（一）回避实质判断的诉讼程序形式主义

法院在适用法律时必须遵循形式逻辑的约束，这是司法正义的基本前提。但与此同时，法官也必须考虑实质法治的维度。否则，很容易形成将诉讼程序作为遁词，回避实质判断的诉讼程序形式主义。近年来，在案多人少的压力下，法官大量裁驳案件似乎成为趋势。但案结事不了的诉讼程序势必引发多方质疑。

以该案为例，姚某曾试图通过多种救济渠道寻求救济，但各种救济渠道都处于空转状态，致使姚某的权益久久得不到维护。该案经两次民事诉讼后，姚某得知假莫某在广西、浙江、山西、福建、安徽五省分获五份婚姻登记。即便婚姻登记机关当时履行了审慎监管义务，但在姚某提起行政诉讼时，法院和县民政局都已知晓姚某与假莫某的婚姻登记行为属无效行政行为。然而三级法院都以超过诉讼时效为由驳回了姚某的撤销婚姻登记请求。原因是行政诉讼法第四十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法院考虑到该案涉及姚某的身份权而没有适用第四十六条第一款规定的六个月期限，而适用了第四十六条第二款，但仍以超过了法定五年的起诉期限驳回。然而，该案涉及无效行政行为起诉期限的特殊规定，2018年2月8日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条对此作出特别规定，公民、法人或者其他组织起诉请求撤销行政行为，法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决。即明确了无效诉讼原则上不适用起诉期限，法院应当直接进入实体审理。同时，考虑到法的安定性，对无效行政行为受理时间也予以切割，在该解释第一百六十二条规定，“公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案”。根据2018年9月10日最高人民法院《对十三届全国人大一次会议第2452号建议的答复》的内容可知：“法院审理行政案件遵循先程序后实体原则。先审查起诉是否符合法定条件，再进行合法性审查。在法院裁判之前，行政行为的效力实际上是待定的。行政相对人针对一个行政行为提起确认无效之诉，法院应当以确认无效之诉不受起诉期限限制为前提，直接进入实体审理，如果出现最终认定行政行为并非无效的情况，不再以超过起诉期限为由裁定驳回当事人的起诉，而应当判决驳回当事人的诉讼请求。”而姚某提起的是撤销之诉，法院在起诉审查时可以不进行实质性审查而以超过起诉期限为由裁定不予立案。笔者以“冒名结婚登记”“行政案件”为检索词在“中国裁判文书网”和“北大法宝”两个案例库中进行检索（检索时间为2021年3月20日），共查询到28件案件，时间跨度为2012年至2020年。法院以超过法定起诉期限为由驳回起诉（上诉）的案件只有三件（时间都是2018年之前），其他案件法院都支持了原告诉求。可见，2018年2月该解释施行之后，法院受理这类诉讼已经有了依据，不再受困于起诉期限了。很明显，法院主动超越形式主义藩篱，推出实质性诉讼规范，有效推动了此类行政争议的实质性化解。这从反向证明了法律形式主义是导致部分行政争议难以实质性化解的主要机制根源。

（二）回避实质作为的行政程序形式主义

行政机关应严格遵从形式法治进行实质性的管理。但实践中有些行政机关以形式主义的程序为借口，行消极行政之实。这种行政程序形式主义导致这些行政机关推诿卸责，致使人民群众权益受损的现象屡见不鲜。根据2003年10月1日实施的民政部《婚姻登记工作暂行规范》（已失效）第四十六条规定，“除受胁迫结婚之外，以任何理由请求登记婚姻无效或散销婚姻的，婚姻登记机关不予受理”。因此姚某向民政部门申请撤销登记时未获受理。由于上述规定，即便姚某提起履职之诉也很难获得法院支持。

其实，行政行为的违法（无论是明显严重违法还是轻微瑕疵）是可以通过行政程序予以撤销或者补正的。我国并未制定统一的“行政程序法典”，但部分省份的行政程序法规或地方规章中有关于行政行为撤销或者补正的程序。该案中，假莫某以非法牟利为目的在五地冒名登记结婚。从结果反推可知，五地婚姻登记机关的行为属于明显重大违法的行政行为。在2013年之前因全国婚姻登记机关未联网，即便婚姻登记机关严格履行了审查义务也很难发现某人冒名或者进行多次婚姻登记的情形。但当查明假莫某的五次结婚登记属于明显重大违法时，行政机关应当主动依据行政程序的规定进行撤销或者补正。《湖南省行政程序规定》第一百六十四条、《山东省行政程序规定》第一百二十九条、《江苏省行政程序规定》第七十五条都规定，存在其他轻微瑕疵或者遗漏，未侵犯公民、法人或其他组织合法权利的行政执法行为应当予以补正或者更正。但姚某案所涉情形不能适用轻微瑕疵的程序补正条款，以上法规和规章所规定的无效情形也与该案不相吻合。该案发生地福建省并没有制定统一的行政程序法规，只出台了《福建省行政执法程序规定》。该规定并未对行政行为的撤销或者补正程序作出规定。2019年1月10日浙江省民政厅发布《妥善处理因当事人以非真实身份进行结婚登记案件的指导意见》。该指导意见规定，针对“当事人以非真实身份办理结婚登记是指进行结婚登记的一方或双方当事人虚构身份、假冒他人身份导致不符合结婚登记实质要件而办理结婚登记，取得结婚证的行为”，婚姻登记机关可以自行撤销结婚登记。但必须符合下列两个条件：一是当事人及利害关系人以非真实身份办理结婚登记为由提起行政诉讼的；二是婚姻登记机关已收到法院出具的关于建议自行纠正结婚登记的函件。该案中，假莫某虽然也在浙江省与他人进行了结婚登记，但与姚某的婚姻关系解除或者登记撤销还需在福建进行。而且该指导意见仍然将行政机关自我纠错程序启动的关键放在诉讼结果和法院身上。相较于其他救济渠道而言，无论是从启动条件还是从运行成本来看，行政程序中行政机关的自我纠错是最经济、最便捷的方式。但这种行政程序自我纠错机制的启动仍然依赖于法院的裁判，行政机关没有自主启动的相应条件和机制。实际上，行政机关本来应当秉承实质法治的立场，充分利用现有机制和手段，在不违反形式法治要求的前提下，主动对相关行政争议进行实质性化解。司法判断前置的处理方法，实际上是另一种层面的法律形式主义。

综上所述，尽管审判机关和行政机关已经作出相应调整，在一定程度上降低了形式主义的消极影响，但行政争议实质性化解的水平仍难令人满意。在此情况下，检察机关可以充分利用法律监督机关内涵的实质性手段，从行政检察的角度有效提升行政争议实质性化解的水准。

三、检察机关介入行政程序促进行政争议实质性化解的必要性

我国已构建了多元的行政纠纷解决机制。区别于其他行政纠纷解决机制，行政抗诉在现有多元行政纠纷解决体系中处于行政诉讼的末端，属于较边缘的化解机制。从实质性化解行政争议的立场出发，行政抗诉可在一定程度上克服作为多元行政纠纷解决体系中心地位的行政诉讼过于形式化的问题。若案结事了，检察机关就无法启动抗诉程序。换句话说，检察机关一旦介入就是基于争议实质性化解的目标，否则抗诉程序仍然是在空转。但是行政诉讼法关于抗诉或提起再审检察建议的规定是强制性拘束规则而非授权性裁量规则，没有赋予检察机关灵活的处置权。在现有行政诉讼规范体系中，实质性化解行政争议的主动权和灵活性都掌握在法院手中，检察机关没有多少作为空间。如“尚某状告江苏如东县民政局案”中，法院灵活适用行政诉讼法第四十八条关于“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”的规定绕过了行政诉讼法第四十六条关于起诉期限的限制，还通过司法建议推动了行政机关自我纠错。对于类似超过起诉期限的裁定驳回案件，检察机关虽然可以依据行政诉讼法第四十八条提出法院适用第四十六条属于适用法律错误而提起实质性抗诉申请。然而，抗诉是否获得立案，还取决于法院的实质判断。若法院不认同适用行政诉讼法第四十八条的理据，检察机关也无法提起抗诉程序。客观上看，形式法的“概念—教义学”理路与人民群众对司法需求之间还存在一定差距。

面对制约行政争议实质性化解的两种形式主义，检察机关应当主动担当责任，探索破解方法。但相比之下，检察机关通过抗诉等手段破除诉讼程序形式主义的拓展空间明显更小。正因如此，检察机关介入行政程序促进行政争议实质性化解就显得更为必要和迫切。相较诉讼程序的规范封闭性，行政管理程序具有较大的开放性。现有法律体系也为检察机关介入行政程序提供了较为广阔的规范空间。而且行政程序往往是行政争议的源头。检察机关介入行政程序能够更直接、更高效地化解实质争议。

四、检察机关介入行政程序促进行政争议实质性化解的路径

检察机关在促进行政争议实质性化解领域已经进行了非常有益的探索与实践。2019年至2020年5月，最高检第七检察厅开展了“加强行政检察监督促进行政争议实质性化解”专项活动，并提出可以积极探索化解“潜在之诉”“过期之诉”和“遗落之诉”。受起诉期限的严格规范，法院以超过起诉期限为由不予实体审理的行政争议被称为“过期之诉”。针对“过期之诉”，最高检倡导基层检察院可以通过建立法检协作机制，对法院不作实体审理的事实争议，继续查明真相，予以调处。实践中，检察机关综合运用公开听证、检察建议、引导和解、司法救助、专家咨询、心理疏导等多种方式推进行政争议实质性化解。总体来说，这些实践虽然包含介入行政程序的成分，但仍以抗诉权和诉讼程序为重心，不利于检察机关介入行政程序功能的充分发挥。因此，亟须对检察机关介入行政程序促进行政争议化解的手段和路径进行专门的分析。在现有制度框架内，检察机关可依据法律中较为宽泛的授权，灵活运用各种手段介入行政程序。检察听证和检察建议是相对柔性的督促性介入机制，但经过完善后也能发挥积极效果。未来可考虑建立检察异议这样的刚性的强制性介入机制。一旦形成检察听证、检察建议和检察异议互相配合的格局，检察机关介入行政程序的效果将会显著提升。

（一）检察听证

立法法规定检察机关可以介入修法程序。我国尚无检察机关介入行政程序的具体规定。当前运行的检察听证具有一定行政性质，但在该制度中检察机关居于主导，行政机关则是听证的参与一方。理想的检察机关介入行政程序，应是行政机关占主导，检察机关则是听证的参与一方。实践中，检察机关依据人民检察院组织法、《人民检察院检察建议工作规定》规定的调查核实权，可以查明案件争议，了解诉讼当事人的实际诉求。当然，检察机关举行专家认证会或者听证会并无直接法定依据。从此角度看，检察听证的形式与效力存在较为明显的不确定性。但检察听证从性质上来说也是合乎社会主义法治和民主精神的机制。在相关规范尚未出台的情况下，各级检察机关可以积极探索检察听证的形式与方法，在实践中检验和推广检察听证的效果和影响。此外，单纯的听证效果有限，检察听证如果能与检察建议或者具有强制力的检察异议相结合，作为后者的前置或构成程序，其规范性和质效势必得到极大加强。

（二）检察建议

目前已有不少通过检察建议介入行政程序的实践。2020年9月1日，闽侯县检察院向县民政局发出检察建议，建议县民政局重新审查姚某与假莫某的婚姻登记程序及《结婚证》的颁发是否符合法律规定。在现有规范体系下，检察建议只能发挥督促作用，无法确保民政局启动相关调查程序并作出撤销姚某婚姻登记的决定。根据2019年2月26日实施的最高检《人民检察院检察建议工作规定》（以下简称《规定》），检察机关的检察建议有五大类，分别是再审检察建议、纠正违法检察建议、公益诉讼检察建议、社会治理检察建议和其他检察建议。姚某案中检察机关对民政部门制发的检察建议不属于再审建议或公益诉讼诉前检察建议，而是社会治理检察建议。社会治理检察建议是由《规定》首创的检察建议类型。但是《规定》并未对社会治理类检察建议进行学理阐释。根据《规定》第十一条可知，检察机关是向涉案相关部门制发的检察建议；具体涉及相关部门不依法及时履行职责，致使个人或者组织合法权益受到损害或者存在损害危险，需要及时整改消除的情形；建议的内容是检察机关在办理案件中发现可以向有关单位和部门提出改进工作、完善治理的建议。检察建议的效力问题比较复杂，在姚某案中，检察机关可制发检察建议督促行政机关纠正，而行政机关受民政部门文件的限制，必须依据法院的裁判或者司法建议进行撤销。由此，相关检察建议并没有强制效力。这说明检察建议的效力往往由相关规范决定。该案检察机关在制发了社会治理类检察建议之后，又向公安机关制发了纠正违法检察建议，督促公安机关立案侦查假莫某诈骗案。但刑事案件侦办并不能直接撤销错误的结婚登记，这也进一步说明，行政争议实质性化解是复杂的系统工程，需要各方面齐头并进，否则，相关措施会受制于短板效应。

（三）检察异议

由于检察听证和检察建议都没有直接的强制效力，未来应当积极探索构建检察异议这类具有强制力的行政程序介入机制。所谓检察机关介入行政程序并提出检察异议机制，是指在穷尽所有行政争议救济程序后仍无法实质性化解行政争议时，由检察机关向行政机关提起启动行政程序的检察异议申请，推动行政机关依职权重启行政程序以纠正原违法或者侵害相对人合法权益的行政行为。

目前波兰已经有类似机制，即“检察官有权要求适当的公共行政机构启动程序，以纠正不符合法律的状况”。1960年制定（2017年修订）的波兰行政程序法规定，检察官启动行政程序以及检察官有权参与诉讼的每个阶段，以确保诉讼和案件的解决符合法律的法定程序。该法在第四部分行政检察官的作用中，明确规定检察官参加有第182条至第184条规定情形的程序时，享有当事人的权利。而且检察官介入行政程序并非单向的，行政机关也可以邀请检察官介入。比如该法第183条第2款规定：“在公共行政机构认为有必要让检察官参与案件的每一个案件中，公共行政机构应通知检察官程序已经开始和正在进行。”该法还专门规定，如果刑事诉讼法或单独条例的条款规定重新启动诉讼程序或宣布一项决定无效、撤销或修正，检察官有权反对最终决定。但如果异议提出的理由违反第145条第1款第4项的规定，必须征得当事人的同意。有关机关对检察官提出的异议应在30天内审查并处理。但是该法对检察官介入行政程序和司法程序进行了区分。该法第189条规定，如检察官就公共行政机构决定向行政法院提出申诉，就不能以同样的理由提出异议。波兰检察官介入行政行为的传统较长。1980年波兰行政诉讼法修改时增加了司法机构对政府行政法令进行监督的条款，从而确定了法院对政府的法令或决定的合法性进行审查的权力。根据波兰1980年1月31日生效的《行政诉讼法典》（修正案）规定，最高行政法院的判决是终审判决，只能通过监督性复查的方式在最高法院受到质疑，而监督性复查是一种特殊的上诉，由最高法院院长、总检察长和司法部长自由裁决酌情处理。作为一般原则，在向最高行政法院起诉之前，必须穷尽一切其他行政救济手段。但此原则仅适用于作为案件的一方当事人或社会组织，而不适用于检察官。而且向最高行政法院提起对某一行政决定申诉的时限为30天，检察官为个6月。波兰的这些规定，让检察官可以全面履行法律监督的职责，影响范围也扩大到行政领域和宪制领域。域外制度虽然未必适用于我国，但确实能提供一些检察机关介入行政程序机制的有益借鉴。

构建行政程序中的检察异议机制契合我国当前法治国家整体运行理念，可以成为检察机关衔接法治实施、法治监督和法治保障三大环节的重要机制，更可以将检察听证、检察建议与行政听证制度连接，最终形成检察机关推进行政争议实质性化解的一个突破口。检察异议能够回归争议源头，用最直接、高效的方式化解行政争议。但检察机关启动行政程序的前提条件是必须穷尽所有救济机制，以免影响法的安定性。因为新时代“人民日益增长的美好生活需要”不仅包含了对公平正义的需要，也包含了对司法质效和社会安定的期待。

争议的发生与解决可谓最具实质性的法律现象之一。不同法律体系对争议的处理与解决具有浓厚的文化差异和显著的制度差别。检察机关的功能定位应当重视法的实质理性。行政检察部门只有坚持实质法治的思维，才可能弥补行政制度、审判制度形式主义的不足，提升行政检察的国家治理功效。行政检察部门借助检察建议、检察听证、司法救助等手段实质性化解行政争议，集中解决了一批人民群众反映强烈且久拖不决的行政争议。需要注意的是，强调实质性化解争议并不是要抛弃法律的形式性特征。相反，只有在充分尊重法的形式性特征的前提下，才可能真正按照实质法治标准化解争议。检察机关介入行政程序促进行政争议实质性化解的实践与制度建构必须在法治原则下审慎推进，务求兼顾法的形式与实质理性。随着相关规范和机制的完善，检察机关介入行政程序促进争议实质性化解发挥重大效果的局面更是计日可期。

注：编辑时隐去了注释。文章来源：2021年《人民检察》第15期。

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