【司法精粹】张冬阳：陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案
文章来源
罗智敏主编：《行政法案例研习(第一辑)》，中国政法大学出版社2020年版。
陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案
张冬阳
（中国政法大学法学院讲师、行政法研究所副所长）
案号：山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01行行终103号判决关键词：共享经济；网约车；客运经营；行政处罚；比例原则裁判要旨
随着“互联网+”与传统行业的融合发展，客运市场上出现了“网约车”现象，该形式在很多城市和部分人群中确有实际需求且已客观存在。但这种客运行为与传统出租汽车客运经营一样，同样关系到公民生命财产的安全，关系到政府对公共服务领域的有序管理，应当在法律、法规的框架内依法、有序进行。对于此类问题形成的诉讼，法院应当坚持以事实为根据，以法律为准绳，结合涉案行为的社会危害性、行政处罚程序的正当性和行政处罚的比例原则等问题进行综合考量判断。[1]
案情
山东省济南市市中区人民法院一审查明的事实如下：2015年1月7日，两名乘客通过网络召车软件与原告陈超取得联系，约定陈超驾车将乘客从济南市八一立交桥附近送至济南西站，由乘客支付车费。当日11时许，陈超驾驶私人小汽车行至济南西站送客平台时，被告济南客运管理服务中心的工作人员对其进行调查，查明陈超未取得出租汽车客运资格证，驾驶的车辆未取得车辆运营证。济南客运管理服务中心认为陈超涉嫌未经许可擅自从事出租汽车客运经营，对其下达《行政强制措施决定书》，暂扣其车辆。济南客运管理服务中心于2015年1月26日向陈超送达鲁济交(01)违通(2015)8716号《违法行为通知书》，认为其未经许可擅自从事出租汽车客运经营，拟处2万元罚款，没收违法所得。陈超其后要求听证。在听证过程中，济南客运管理服务中心办案人员陈述了陈超的违法事实、有关证据、处理意见等，陈超对事实认定、法律适用和执法程序均提出质疑。2015年2月13日，济南客运管理服务中心作出鲁济交(01)罚(2015)8716号《行政处罚决定书》并送达陈超，以其非法经营客运出租汽车，违反《山东省道路运输条例》第69条第2款之规定为由，责令停止违法行为，处2万元罚款并没收非法所得。陈超不服，在法定期限内提起行政诉讼。
另查明：根据济南市政府办公厅文件，济南客运管理服务中心为自收自支事业单位，协助有关部门制定公共交通、客运出租服务标准，并承担监督检查职责。2010年济南市机构职能调整时，其划归济南市交通运输局，现为济南市交通运输局下属具有独立法人资格的事业单位。
一审法院经审理后认为，该案是针对网约车运输经营行为予以行政处罚的案件，争议焦点集中于两个方面：首先，原告陈超的行为是否构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营；其次，被诉行政处罚决定的处罚幅度是否畸重。
法院结合《山东省道路运输条例》第8条和《济南市城市客运出租汽车管理条例》第16条规定认为，陈超行为违反现行法律规定，构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营；但鉴于其作为共享经济新形态，该违法行为的社会危害性较小。
在“处罚幅度是否畸重”的问题上，法院结合比例原则认为现有证据并不足以支撑被告将本案行政处罚所针对的违法行为及其后果全部归责于原告，故该行政处罚决定在幅度和数额上畸重，存在明显不当。此外，被告作出的行政处罚决定书缺乏对具体违法情节的记载，据此也应当予以撤销。
据此，一审法院依照《行政诉讼法》第70条第6项的规定，判决撤销被告济南市城市公共客运管理服务中心所作《行政处罚决定书》。被告不服，提起上诉，认为陈超的非法经营行为在社会危险性上并非“较小”，自身所作出决定不存在畸重问题；行政处罚决定书载明事项亦符合法律规定。
本案涉及的法律条款有：
《山东省道路运输条例》（2010）第8条规定：
“从事道路运输经营的，应当具备法律、法规规定的条件，依法取得相应的经营许可，并办理工商营业登记和税务登记。从事道路运输经营的车辆应当依法取得车辆营运证。
客运经营企业不得实行挂靠经营。”
《济南市城市客运出租汽车管理条例》第16条规定：
“未取得出租汽车车辆运营证的车辆不得从事出租汽车运营活动。未取得道路运输证的出租汽车不得在公路上运营。
非本市出租汽车不得用于起点和终点均在本市的运营活动。”
《山东省道路运输条例》（2010）第69条第2款规定：
“违反本条例规定，未经许可擅自从事机动车综合性能检测、出租汽车客运或者汽车租赁经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止违法行为，处5000元以上3万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。”
裁判理由与论证
山东省济南市中级人民法院经二审，不仅确认了一审法院所查明的事实，还认为原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持。
在判决理由部分，济南市中级人民法院对上诉人的两点上诉理由进行一一回应，即本案被诉行政处罚决定是否构成明显不当和行政处罚决定书所记载事项是否符合法律规定。
一、被诉行政处罚决定是否构成明显不当
（一）社会危害程度的认定
济南市中级人民法院认为，比例性原则是行政法的重要原则，行政处罚也应当遵循该原则。这也就意味着，对当事人实施行政处罚必须与其违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当。
在适用比例原则审查行政行为时，二审法院沿用了一审法院的论据，认为：“网约车作为客运服务的新业态和分享经济的产物，有助于缓解客运服务的供需矛盾，满足公众多样化出行需求，符合社会发展趋势和创新需求，对其应当保持适度宽容。另一方面，这种新业态又给既有客运管理秩序带来负面影响，甚至存有安全隐患等问题，确需加强规范引导。”不过，“当一种新生事物在满足社会需求、促进创新创业方面起到积极推动作用时，对其所带来的社会危害的评判不仅要遵从现行法律法规的规定，亦应充分考虑是否符合社会公众感受。本案被上诉人陈超通过网络约车软件进行道路运输经营的行为，社会危害性较小符合一般社会认知。”为了实现行政管理目标和保护新生事物之间的平衡，行政机关在依据现行法律法规对其进行处罚时，应当尽可能将对当事人的不利影响控制在最小范围和限度之内。
（二）处罚所依据事实的明确程度
济南市中级人民法院还认为，陈超非法营运行为中，“有几方主体受益、最终产生的车费是否已经实际支付或结算完毕，上诉人济南客运管理中心未提供证据予以证明”。“在上述事实尚不明确以及该行为社会危害性较小的情况下，将该行为的后果全部归于被上诉人，并对其个人作出较重处罚，有违比例原则，构成明显不当。”故原审法院认为处罚幅度和数额畸重，撤销被诉行政处罚符合法律规定。
二、行政处罚决定书记载事项是否符合法律规定
《行政处罚法》第39条第1款第2句写明了行政处罚决定书应当载明的事项，其中的第2项为“违反法律、法规或者规章的事实和证据”。虽然该规定没有对行政机关在制作行政处罚决定书时载明“事实”程度作出细致规定，济南市中级人民法院认为，“行政处罚决定书作为行政机关对当事人作出处罚的书面证明，记载的事实应当明确具体，包含认定的违法事实的时间、地点、经过、情节等事项，让当事人清楚知晓被处罚的事实依据，以达到警示违法行为再次发生的目的”。
该案中，济南市城市公共客运管理服务中心载明的事实仅为“非法经营客运出租汽车”，没有载明具体违法事实，“即：违法事实的时间、地点、经过以及相关运输经营行为的具体情节等事项。上述记载事项没有达到明确具体的要求，原审法院认为上诉人济南客运管理中心作出的行政处罚决定书记载事项不符合法律规定，应予撤销，并无不当。”而且，“行政处罚决定书中记载的事实是行政机关最终认定的违法事实，其他法律文书中对具体违法事实的记载不能代替行政处罚决定书中对事实的记载。”
综上，济南市中级人民法院认定上诉人的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。
涉及的重要理论问题
网约车又被称为专车，这种所谓的共享经济模式自从诞生以来就引起许多法律争议，“陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案”更被媒体称之为“全国专车第一案”。[2] 行为人利用专车服务软件从事客运行为应当如何定性，是审理网约车行政案件的核心问题，也是判断行政机关行政处罚是否合法的实质基础。2016年7月27日交通运输部等七部委共同发布的《网络预约出租车经营管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）首次从部门规章的层面对网约车的运营进行规制。对此，山东省济南市中级人民法院在审理该案时也给予了关注。
在本案中，一审法院和二审法院首先承确认陈超未经许可擅自从事出租汽车客运经营违反了现行法律的规定，但认为这种行为的社会危害性较小，陈超从事该行为所受的行政处罚与社会危害程度之间不成比例。此外，法院还认为行政处罚决定书所记载的事项不够明确具体，不符合法律规定，应予撤销。对该案所涉及的重要理论问题也就主要从这三方面着手。
一、专车服务的合法性界定
专车服务可以按其车辆来源划分为两类：第一类是打车软件将乘客介绍给拥有小型客车的个人，这以“人民优步”为代表；第二类是汽车租赁公司提供小型客车，劳务公司派遣驾驶员，打车软件提供信息配对服务，以“滴滴专车”为代表。[3]
首先要考虑的是，这些专车服务是否构成合乘行为，从而无需行政监管？按照北京市交通委员会2013年发布的《关于北京市小客车合乘出行的意见》，出行线路相同的人共同搭乘其中一人小客车的出行方式才能构成小客车合乘，[4] 上述两种模式的专车服务并不符合该“合乘”的定义，尤其是“出行线路相同”的构成要件。因此专车服务应当属于客运经营，接受行政监管。[5]
（一）适用法律的选择
我国客运方面的法规较为分散，[6]《道路运输条例》第82条把出租车和城市公共汽车排除出该条例所规定的客运范围，采用特别法规定。《道路旅客运输及客运站管理规定》第3条又将客运经营分为班车客运、包车客运和旅游客运。那么所谓的专车服务有可能是上述的客运种类之一吗？
首先应当排除的是班车客运和城市公共汽车客运；其次，包车客运和旅游性客运在各地的客运管理办法中都要求是中型客车，小型客车无法从事。[7] 最后，专车服务和出租车客运服务相似度最高，但按照《城市出租汽车管理办法》、《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》和《出租汽车经营服务管理规定》，出租车驾驶员必须取得从业资格证，出租车安装计价器和喷涂标识，专车服务并不具备这些特点，故专车服务作为客运经营应当适用客运总则性、具有更高效力等级的法律，即国务院颁布的《道路运输条例》。
1.“人民优步”模式
我国道路运输法律不仅实行行政许可制度，还对从事客运经营的车辆和驾驶人员提出了特殊要求：《道路运输条例》第10条和《山东省道路运输条例》（2010）第8条都明确客运经营者应当持有行政许可；申请人有着与其经营业务相适应并经检测合格的车辆，并取得车辆营运证。2007年施行的《道路运输从业人员管理规定》第9条规定，从事客运服务的驾驶员除了取得相应的机动车驾驶证1年以上、年龄不超过60周岁、3年内无重大以上交通责任事故外，还应当掌握相关客运法规等基本知识并且经考试合格，取得相应的从业资格证件。“人民优步”专车服务并不符合《道路运输条例》中的客运经营许可条件：个人小型客车没有经过行政机关的检测并取得车辆营运证，个人车主也没有参加考试取得营运从业资格证；道路运输经营许可证更是无从谈起。对于这种“三无”车辆，尤其是考虑到其给道路交通和乘客带来的安全隐患，按照《道路运输条例》第63条的规定，行政机关有权责令小型客车的车主停止经营。[8]
2.“滴滴专车”模式
根据媒体报道，第二种模式的专车服务较为广泛，同时拥有较多的支持者，即主张专车平台上的汽车租赁公司只提供车辆租赁服务，司机则是第三方劳务公司派遣，这是利用科技将独立服务融合而成的“商业合同”，是合法的。[9] 该观点无法成立：首先，专车服务作为客运经营的一种必须符合客运市场管理法律，特别是《道路运输条例》第1条的立法目的——确保道路运输市场秩序、安全和有关各方当事人的合法权益。这意味着任何市场创新行为都必须以此为准绳，不能以所谓的“创新”而牺牲客运市场秩序和安全。其次，汽车租赁公司所提供的车辆是否符合《道路运输条例》对营运车辆所要求的安全标准，是否进行了检测都是未知数；劳务公司派遣的代驾司机更是法律盲区，代驾司机是只需要取得一般驾照就可以还是需要特殊的从业资格？62周岁成年人也可以从事代驾？再次，专车服务涉及到四方民事主体，将租赁服务与代驾服务结合起来可能造成原本的“乘客”变成了汽车承租人，代驾司机成为其雇佣对象。根据《侵权责任法》第49条规定，租赁机动车交易中，所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后机动车使用人承担赔偿责任，也就是说“乘客”负有赔偿责任。加之雇佣合同和租赁合同，乘客承担着诸多不确定的法律风险。[10] 更为严峻的是，专车服务所提供保险不能满足乘客人身财产安全的需求，保险业目前没有相匹配的业务。[11] 最后，该专车服务是明显的法律规避行为（Gesetzesumgehung），专车服务公司借助多方法律关系规避客运经营的审批义务，那种“之所以规避法律通常是因为某些强行法规与现实脱节，限制了人们的正当需求，故避法行为有其正当性”的观点在这里无法适用，设定客运经营审批义务是为了保证公共交通安全和秩序，这是正当的立法目的。借助审批义务，行政机关可以对客运服务企业进行各方面监管，在其缺乏可信赖性、资本和专业资质时不予发放许可；在其严重违反客运安全和秩序等条款时撤回许可。
至于专车服务公司所主张的“自我审核”，即培训、考核以及每个月实行末位淘汰制，理由并不充分：国家对公民的人身财产安全有着不可推卸的保护义务；客运服务提供者与乘客在客运服务关系中普遍存在着信息不对称的现象，乘客基于时间机会成本很可能接受对方的不合理主张，所以各国法律都要求从事客运经营的驾驶员和车辆符合特定标准。[12] 德国柏林行政法院认为民营企业的审查并不能取代国家审批机关较高要求的审批程序。[13] 专车服务公司的“自我审核”亦不符合西方为了激活社会力量而产生的管制的自我规制（regulierte Selbstregulierung）理论。管制的自我规制是指国家首先让民事主体自我规制，但是给出了一定的管制范围，民事主体在这个范围内选择具体活动方式。[14] 管制的自我管制可分为规范制定和规范执行，前者一般是由行业协会来实现，后者则是由国家认证的自我监控机构（如环境审核）来监督法律规范的执行。[15] 专车服务公司并不符合上述情形，且实践中私家车挂靠汽车租赁公司从事专车服务从侧面表明这种专车服务模式存在着众多法律漏洞和法律风险，损害了客运市场秩序和安全，与法治精神背离。学者主张的政府与专车服务企业的“合作治理”[16]也可能构成对出租车行业的不平等对待（平等权约束）：专车服务和出租车行业同为使用小型客车提供驾驶劳务，出租车行业在车辆和从业人员上却接受更为苛刻的监管。[17]
和德国一样，专车服务公司的法律地位在我国也存在着较大的争议。有的认为打车软件只是提供信息配对服务，不掌握车辆和驾驶员，是一个信息平台；[18] 但有学者认为其掌握了交易综合定价的权利，如果不将其定位为承运人，逻辑上难以自洽。[19] 从德国法的分析可以看出，对专车服务公司法律定位的分歧并不影响对其法律责任的认定。鉴于许多专车服务公司声称对服务车辆和人员进行了审核，那么其理应尽到谨慎注意义务和承担起监督驾驶员的责任；[20] 且专车服务公司向乘客“出租”驾驶员和车辆的行为在有意规避行政审批义务，[21] 这些都影响到了公共交通的安全和秩序。《道路运输条例》所保护的“道路运输市场秩序”构成了《行政处罚法》第3条的“行政管理秩序”，专车服务公司参加和积极促成了车辆持有人违反行政管理秩序，应当接受行政处罚。
（二）共享经济的界限
专车服务是利用手机全球定位系统，经智能手机应用程序的介绍而自发形成乘车群体的服务。[22] 这种点对点的精确化服务使得客运资源得到充分利用，被认为是共享经济的一种；[23] 但和传统的共享经济形式不同，专车服务的手机应用程序商自身并不掌握资源，只是试图将私人领域的“不效率”商业化，即个人空闲的车辆和时间。[24] 法律原则上区分私人自由和经济管制：如果一个人在家中烹饪宴请客人，这是其自由；但若开办（农家乐）餐馆，就要接受行政监管，如申请卫生许可证。专车服务有意地利用了立法者尊重私人自由未进行管制的空间，提供和受经济管制市场所相同的产品服务。
同样，一审法院在判决中认为，“网约车这种客运行为与传统传统出租汽车客运经营一样，同样关系到公众的生命财产安全，关系到政府对公共服务领域的有序管理，应当在法律、法规的框架内依法、有序进行。只要是有效的法律、法规，就应当得到普遍的尊重和执行，这是法治精神的基本要求、法治社会的重要体现”。二审法院也明确，“这种新业态又给既有客运管理秩序带来负面影响，甚至存有安全隐患等问题，确需加强规范引导”。由此表明，专车服务对私人自由的利用已经触及到法律的界限，从而进入到经济管制的范围内，在未取得许可就从事客运经营业务时，即“违反了现行法律的规定”。行政机关也就有权根据《山东省道路运输条例》（2010）第69条第2款的规定，责令停止违法行为，处以5000元以上3万元以下的罚款。行政规制固然应当保持适度谦抑态度，[25] 但公众的生命财产安全和公共服务领域的有序管理不容许行政机关放弃监管职责。
二、行政处罚的合乎比例性
一审法院和二审法院在判决理由中都对济南市公共客运管理服务中心所作行政处罚是否合乎比例原则提出了质疑，强调网约车作为共享经济的产物，社会危害性较小。
（一）比例原则概述
滥觞于德国“药店案”的比例原则如今已成为行政法学的帝王条款和皇冠原则。[26] 作为一项法治原则衍生的原则，它不仅约束行政，也约束着立法。比例原则的具体适用上：首先要审查该行政行为所欲实现的目的在本质和法律上是正当的。只有在肯定目的正当的前提下，才进行严格意义上的比例性审查，即适当性、必要性和均衡性。[27]
比例原则在我国的立法和司法中均有体现，如《行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”在“哈尔滨市汇丰实业有限责任公司诉哈尔滨市规划局案”中，汇丰公司未全部取得建设工程规划许可证即在哈尔滨市中央大街建成一幢九层的商业服务用楼，受到哈尔滨市规划局的处罚，从而产生争议。最高人民法院在该案的上诉审判决中指出：“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。”[28] 在第19号中国行政审判指导案例“陈宁诉辽宁省庄河市公安局不予行政赔偿决定案”中，该案的裁判要旨为：“人民法院不仅应当对行政行为的合法性进行审查，而且应当用比例原则等规则对行政裁量的适当性予以审查。”[29] 这些裁判都标志着比例原则在我国司法审查时得到明确的运用。[30]
“陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案”中法院明确道：“比例原则是行政法的重要原则，行政处罚应当遵循比例原则。对当事人实施行政处罚必须与其违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当。”行政机关作出行政处罚的目的是维护客运管理秩序和保护公众安全，这个目的无疑具有正当性的。
至于该行政处罚是否符合适合性、必要性和均衡性，二审法院主张，“本案被上诉人陈超通过网络约车软件进行道路运输经营的行为，社会危害性较小符合一般社会认知”，故“行政机关在依据现行法律法规对其进行处罚时，应当尽可能将对当事人的不利影响控制在最小范围和限度内，以达到实现行政管理目标和保护新生事物之间的平衡。”法院认为，在违法行为社会危害性较小的情况下，行政机关对陈超作出了2万元罚款，超出必要的限度，违反了比例原则。
（二）行政处罚的社会危害性考量
《行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”从这些条文规定均可以看出，社会危害性是行政处罚时应予考量的重要因素。
二审法院在运用比例原则审查行政处罚决定时，所进行的一项重要论证步骤就是判断被上诉人陈超的违法客运的行为所产生的社会危害性大小，并继而得出“社会危害性较小”的结论。二审法院得出此结论的论据在于：“网约车作为客运服务的新业态和分享经济的产物，有助于缓解客运服务的供需矛盾，满足公众多样化出行需求，符合社会发展趋势和创新需求，对其应当保持适度宽容”；“当一种新生事物在满足社会需求、促进创新创业方面起到积极推动作用时，对其所带来的社会危害的评判不仅要遵从现行法律法规的规定，亦应充分考虑是否符合社会公众感受”，故此行为的“社会危害性较小符合一般社会认知。”
法院仅凭上述论据就得出违法客运行为“社会危害性较小”的结论，论据稍微单薄。满足公众出行需求的客运方式多种多样，并不意味着其社会危害性就小：在大型城市，过多车辆行使在路上很可能造成“道路严重超负荷、空气和噪声严重、‘脏、乱、差’、‘挤、堵、窄’等问题”；[31] 还要考虑的是类似违法客运行为的示范作用，如果任何小汽车司机都能随意载客，道路运输法律法规中的行政许可制度只会被“挖空”，立法目的也会随之落空。
即使网约车能够促进创新就业，但不可否认的是网约车平台和私家车司机之间的关系仍然处于争议之中：“我国的互联网专车运营在用工方面存在用人单位、用工单位、用工关系的性质难以认定、专车司机的劳动权益易受侵害、用工风险的责任承担不明确等问题。”[32] 对此，《暂行办法》也没有提供更好的解决办法，只是在第18条规定：“网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。网约车平台公司应当维护和保障驾驶员合法权益，开展有关法律法规、职业道德、服务规范、安全运营等方面的岗前培训和日常教育，保证线上提供服务的驾驶员与线下实际提供服务的驾驶员一致，并将驾驶员相关信息向服务所在地出租汽车行政主管部门报备。”这样的规定使得专车软件运营商和专车司机之间的关系依然得不到明确，互联网专车运营中的混乱用工继续存在，这会影响专车司机的权益保护和社会秩序的稳定，广东等地甚至出现大规模的罢运情形。[33]
至于“符合社会发展趋势和创新需求”的论点又过于模糊，对于何种新出现的事物符合社会发展趋势和创新需求，没有一个确切的判断标准，难免夹杂判断者的主观意识成分，甚至法律目的之外的考量因素。试想，在“互联网+”风潮之下，如果一个没有取得食品卫生许可证的饭馆通过互联网从事外卖业务，其社会危害性并不因为通过手机应用程序提供服务而变小。
二审法院在判断社会危害性时要求充分考虑社会公众的感受。不可否认，社会公众对行政决定的接受（Akzeptanz）是一项积极的价值，它超出行政活动合法性，成为行政活动“正确性”的重要组成部分。[34] 那么，如果社会公众的接受和行政活动的合法性之间出现背离，应当如何处理二者之间的冲突呢？德国行政法学家施密特·阿斯曼认为，即使缺乏社会公众的接受，也不能剥夺一个合法行政决定的约束力，也即合法性优先；相应的，一个被公众广泛接受的违法行政决定也不能由此被转换为合法。[35] 虽然在开放性的裁量和权衡关系中，社会公众的接受有着自身的分量，但同时也要区分行政决定是社会公众接受度的缺乏还是社会公众对行政决定的不满意。显然，本案中法院缺乏更多论述。
广州铁路运输第一法院在审理滴滴网约车案件时也采用了类似论据：“网约车是伴随科技进步与市场经济发展而出现的被广大百姓普遍接受且没有社会危害性的新型行业，应给予适度的理解和宽容。即使网约车的经营者有非法营运行为，但该行为的社会危害性较小。”[36] 法院一方面认为网约车被社会公众接受且没有社会危害性，另一方面又认为即使构成非法运营，但社会危害性较小；仅仅以社会公众接受度就认定网约车社会危害程度，论证逻辑上存在着一定的缺陷。
（三）事实明确性
二审法院并没有将违法客运行为的社会危害性作为撤销行政处罚的唯一论据，与此同时还认为：“另外，该行为中有几方主体受益、最终产生的车费是否已经实际支付或结算完毕，上诉人济南客运管理中心未提供证据予以证明。在上述事实尚不明确以及该行为社会危害性较小的情况下，将该行为的后果全部归于被上诉人，并对其个人作出较重处罚，有违比例原则，构成明显不当。”
《行政处罚法》第30条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”这一规定表明，“任何行政处罚决定的作出，都必须以查明事实为前提；事实未查明的，不得给予行政处罚”。[37] 行政机关在个案中的事实调查在何种程度上才能算是“明确”，要看行政实体法律规范的具体规定。《山东省道路运输条例》（2010）第69条第2款规定：“违反本条例规定，未经许可擅自从事机动车综合性能检测、出租汽车客运或者汽车租赁经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止违法行为，处5000元以上3万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。”被上诉人陈超违反《山东省道路运输条例》（2010）第8条的规定，未经许可从事了与出租车客运相似的道路运输行为，即符合该条例第69条第2款的构成要件，应当接受处罚。
在罚款数额的确定上，由于违法情形情节的多种多样，立法无法对罚款作出统一性的规定，只是规定了最高额度和最低额度。行政机关可以根据个案来决定罚款数额，其中应当考量的因素有违法行为的严重程度、违反秩序的意义、再次发生的危险、主观故意程度和经济上获取的利益。[38] 本案中，法院因此确认，“该行为中有几方主体受益、最终产生的车费是否已经实际支付或结算完毕”是行政机关在确定罚款数额时要考虑到的重要因素。如果行政机关不能提供被上诉人通过违法行为所获取经济利益的证据，那么过高的行政处罚违反比例原则。
广州铁路运输第一法院在审理行政机关对司机的行政处罚时认为，“在处罚时应综合考虑其从事该行业的背景、时间、订单数、总金额等因素。在网约车市场占有率、获利情况、对传统巡游出租车的影响等因素均不明朗的情形下”，对司机进行处罚明显不当。[39] 法院审查行政处罚时考虑到违法行为人的经济获利因素，这种做法更为妥当。
三、行政处罚决定书对具体违法事实的记载
二审法院认为，《行政处罚法》第39条第1款第2项虽然没有对行政处罚决定书中的“事实”记载应当达到何种程度作出明确规定，但作为行政机关对当事人作出处罚的书面证明，其“记载的事实应当明确具体，包含认定的违法事实的时间、地点、经过、情节等事项，让当事人清楚知晓被处罚的事实依据”。本案中，“行政处罚决定书载明的被上诉人陈超违法事实为‘非法经营客运出租汽车’，但未载明被上诉人的具体违法事实”。由于济南市城市客运管理服务中心所作行政处罚决定书“记载事项没有达到明确具体的要求，原审法院认为上诉人济南客运管理中心作出的行政处罚决定书记载事项不符合法律规定，应予撤销”。
结合《行政处罚法》第31条的“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据”来看，我国立法上是区分“事实”、“（法律）依据”和“理由”的。王贵松教授认为，将上述三者区分开来，有助于突出各自的独立价值：“如果是事实的问题，那就以‘主要证据不足’或‘事实不清’为标准来审查；如果是法律依据的问题，那就以‘适用法律、法规错误’为标准来审查”；“对于不说明理由或说明理由不充分，虽然实践中多适用前两种标准进行审查，但理论上而言，则还可采用‘滥用职权’标准进行审查”。[40]
但实际上，三者又是紧密联系在一起的。章剑生教授就认为，行政主体在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，“必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素”，这构成行政行为说明理由。[41]《德国行政程序法》第39条“行政行为的理由”第1款第2句规定：“行政机关在理由中应当告知作出该决定时所考虑的重要事实和法律原因。”因此，有学者断言：“事实认定是理由说明的基础部分”。[42]
具体到本案，法院认为行政机关所作行政处罚决定书载明事项没有达到明确具体的要求，不符合法律规定，应予撤销。如上所述，如果将事实认定视为行政行为理由说明的基础部分，那么行政机关在行政处罚决定中的理由说明义务没有得到满足。行政行为的理由说明是行政程序法中的重要组成部分，是保障程序理性和实现正义的必要条件，已为各国作为一项重要的法律制度予以确立。[43]
行政机关的理由说明义务固然能够促使行政权自我约束、为行政相对人权利救济提供基础条件和方便司法审查，但要注意的是，这种理由说明义务只是形式上的，仅构成行政行为在形式上合法的要件之一。[44] 在履行该义务时，行政机关虽无需事无巨细地陈述细节，但必须让行政相对人对行政决定所依据的事实和法律着眼点中的必要信息有所掌握。如果行政机关只是使用些套话，没有对所确定的事实如何具体判断作出说明，即不满足理由说明义务。[45]
行政机关对行政行为的理由说明义务并不是在任何情形下都必须履行的。《德国行政程序法》第39条第2款专门规定了五种无需说明行政行为理由的情形。如行政相对人已经知悉了行政机关在事实和法律基础之上的观点，从而无需理由（第2项）；法律有着特别规定的情形（第5项）。而且作为行政行为形式合法性要件之一，即使行政机关在作出行政行为时没有说明理由，只要在行政诉讼程序终结之前追加说明理由，即可补正该形式要件瑕疵。[46]
相对于德国法，“我国实定法上对行政程序的要求渐趋严格”。[47]《行政复议法》第28条第1款第3项规定，违反法定程序的，可决定撤销或者或者确认违法；《行政诉讼法》第74条第1款第2项亦规定，“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，法院判决确认违法。
本案中，行政机关没有在行政处罚决定书中对具体违法事实作出说明，这违背了行政行为理由说明义务。不过，上诉人主张“在其他法律文书中已经将陈超行为的性质、情节程度以及拟处罚的理由和依据告知了陈超”。法院对此则不予认可，认为“其他法律文书中对具体违法事实的记载不能代替行政处罚决定书中对事实的记载”。笔者认为，依法行政原则固然应当得到遵守，但行政机关若通过其方式已经告知或者事后追加理由时，出于程序经济（Verfahrensökonomie）的考虑，应当承认程序瑕疵得到补正，不再判决撤销。[48]
后续影响及借鉴意义
“陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案”被公布在2018年第2期《最高人民法院公报》上，虽然《最高人民法院公报》不像其发布的指导性案例那样具有参照效力，[49] 但由于涉及到共享经济下的网约车规制问题，在学者对相关议题的热烈讨论中，该裁判会产生一定的影响力。[50]
与本裁判相对的则是广州铁路运输中级法院在审理滴滴网约车案件时观点：终审法院首先认为，私家车司机使用滴滴软件从事客运被直接定性为非法营运并适用《道路运输条例》予以处罚，“不符合法治的基本原理和精神”；其次认为行政机关没有对网络平台运营商予以处理，“是典型的选择性执法”。总而言之，应当撤销行政机关的处罚决定。[51] 该裁判的思路被学者总结为“法无禁止即可为”，[52]甚至被盛赞“彰显了司法深度参与社会治理的积极态度”。[53] 本文对此则持保留态度，网约车客运行为的合法性问题上文已经进行了分析；[54] 在选择性执法上，通说认为，平等原则并没有要求行政机关必须“全面地”对所有违法行为采取措施，只要具备实质理由，它就可以将处理行为限制在个案上。基于行政成本等客观因素限制，选择性执法有着正当性，并非都是违法行为。[55] 而广州铁路运输中级法院在这里的论证过于单薄。德国学者认为，为了让法律更具有威慑力，不仅可以对司机，还可以对乘坐人也可以进行处罚，因为是其促使了具体客运服务的进行。[56]
2016年11月1日起施行的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》对网约车平台公司、网约车驾驶员和车辆、网约车经营行为、网约车监督检查及法律责任都做出了相关规定，各地在执行时采取了更加严格的态度，使得网约车面临更加严格的监管。[57] 公共客运服务承担着满足多数民众出行需求的职责，国家对新兴市场的监管必须要考虑到方便民众安全出行和客运市场的公平竞争。
引注
[1]《最高人民法院公报》2018年第2期（总第256期），第45页~第48页。
[2] 王羽：“全国‘专车第一案’开庭将择日宣判”，载《上海企业》2015年第9期，第90页。
[3] 尹欣等：“专车服务于出租汽车市场的法律规制”，载《城市交通》2015年第4期，第4页。
[4] 《关于北京市小客车合乘出行的意见》京交法发〔2013〕290号。
[5] 黄少卿：“专车兴起下出租车监管改革的思路与建议”，载《东方早报》2015年6月23日，第004版。
[6] 应当注意的是，汽车租赁业务并不属于客运经营。按照2012年施行的《北京市汽车租赁管理办法》第2条，汽车租赁是经营者在约定时间内将汽车交付给承租人使用，收取租赁费用，不配备驾驶人员的经营活动。客运经营则是配备驾驶人员从事旅客运输服务，二者不能混为一谈。
[7] 如2013年的《广州市包车客运管理办法》和2012年海南省《海南省经济特区道路旅游客运管理若干规定》。
[8] 张冬阳：“专车服务：制度创新抑或违法行为”，载《清华法学》2016年第2期，第161页。
[9] 唐清利：“专车类共享经济的规制路径”，载《中国法学》2015年第4期，第297页。
[10] 吴成臣：“专车服务的法律风险并非一步之遥”，载《人民法院报》2015年1月13日，第2版。
[11] 但目前保险业也没有提供专车保险业务，参见陈植：“互联网+催生专车保险，两张保单的尴尬尚待破题？”，载《21世纪经济报道》2015年5月1日，第011版。
[12] Adolf Rebler, Unmoderne Regelungswut oder berechtigte Kontrolle: Genehmigungspflicht nach PBefG in Zeiten von Uber und WunderCar, RdTW 2014, 461, 462.即使是英国的约租车也不例外：1998年的《约租车法案（伦敦）》（Private Hire Vehicles London Act 1998）第2条规定了约租车平台许可；第13条规定司机必须取得约租车客运驾照。
[13] VG Berlin, MMR 2015, 117, Rn. 51.
[14] Thorsten Attendorn, Regulierte Selbstregulierung: Gibt es das in der telekommunikationsrechtlichen Zugangsregulierung?, DÖV 2008, 715, 718.
[15] Anselm Christian Thoma, Regulierte Selbstregulierung im Ordnungsverwaltungsrecht, 2008, S. 65.
[16] 唐清利：“专车类共享经济的规制路径”，载《中国法学》2015年第4期，第298页。
[17] 合作治理的最大问题在于对公共利益关注不够；法律规定相对化或者根本没有得到遵守；合作过程不透明以及长期谈判协商；损害第三人基本权且缺乏清晰的归责。参见Hans- Heinrich Trute, Vom Obrigkeitsstaat zur Kooperation, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder(Hrsg.), Rückzug des Ordnungsrechts im Umweltschutz, 1999, S. 25.
[18] 廖明松：“私家车提供专车服务的合法性考量”，载《中国律师》2015年第8期，第58页。
[19] 黄少卿：“专车兴起下出租车监管改革的思路与建议”，载《东方早报》2015年6月23日，第4版。
[20] 营运从业资格证的取得虽然是司机的义务，但企业承担监督责任，这构成审批条件中的“健全的安全管理制度”。
[21] 彭岳：“共享经济的法律规制问题——以互联网专车为例”，载《行政法学研究》2016年第1期，第123页。
[22] Albert Ingold, Gelegenheitsverkehr oder neue Verkehrsgelegenheiten? Taxi-Apps und Ridesharing als Herausforderung für das Personenebeförderungsrecht, NJW 2014, 3334.
[23] Rupprecht Podszum, Uber-A Pan-European Regulatory Challenge, EuCML 2015, 59.
[24] Meinhard Schröder, Ridesharing- Angebote als Herausforderung für das Personenbeförderungs- und das Ordnungsrecht, DVBl 2015, 143, 144.
[25] 贺伟：“对网约车营运行政处罚的审查”，载《人民司法·案例》2018年第2期，第17页。
[26] 黄学贤：“行政法中的比例原则研究”，载《法律科学》2001年第1期，第72页。
[27] Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, § 10 Rn. 17.
[28] 最高人民法院（1999）行终字第20号行政判决书。
[29] 最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》第1卷，中国政法大学出版社2010年版，第94页。
[30] 李洪雷：“行政法释义学：行政法学理的更新”，中国人民大学出版社2014年版，第85页。
[31] 在指导案例88号“张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权案”（（2016）最高法行再81号）中，最高人民法院肯定了客运人力三轮车经营权收费和设定经营期限的正当性。
[32] 张素凤：“‘专车’运营中的非典型用工问题及其规范”，载《华东政法大学学报》2016年第6期，第75页。
[33] 张素凤：“‘专车’运营中的非典型用工问题及其规范”，载《华东政法大学学报》2016年第6期，第87页。
[34] Thomas Würtenberger, Akzeptanz durch Verwaltungsverfahren, NJW 1991, 257, 263.
[35] Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2, Aufl. 2004, 2. Kapitel Rn. 105.
[36] 广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1979号行政判决书。
[37] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第239页。
[38] Peter Schwacke, Recht der Ordnungswidrigkeiten, 4. Aufl. 2006, S. 61.
[39] 广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1979号行政判决书。
[40] 王贵松：“论行政裁量理由的说明”，载《现代法学》2016年第5期，第39页。
[41] 章剑生：“论行政行为说明理由”，载《法学研究》1998年第3期，第121页。
[42] 赵银翠：“论行政行为说明理由”，载《法学杂志》2010年第1期，第130页。
[43] 宋华琳：“英国行政决定说明理由研究”，载《行政法学研究》2010年第2期，第103页。
[44] Friedrich Schoch, Begründung von Verwaltungsakten, JURA 2005, 757.
[45] Friedrich Schoch, Begründung von Verwaltungsakten, JURA 2005, 757, 758.
[46] Hermann Pünder, Verwaltungsverfahren, in: Hans-Uwe Erichsen/Dirk Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2010, § 14 Rn. 53.此时行政机关则必须承担诉讼费用。
[47] 王贵松：“论行政裁量理由的说明”，载《现代法学》2016年第5期，第44页。
[48] Guy Beaucamp, Heilung und Unbeachtlichkeit von formellen Fehlern im Verwaltungsverfahren, JA 2007, 117.
[49] “黄木兴与四川中南明大置业投资有限公司等借款合同纠纷申请案”最高人民法院（2014）民申字第441号民事裁定书。
[50] 本案在行政诉讼被告上的认定也存在着问题，即在没有法律、法规、规章授权情况下，行政机关下属的事业单位能否作为行政诉讼的被告，相关分析和建议见王青斌：“行政诉讼被告人定标准的反思与重构”，载《法商研究》2018年第5期，第76~77页。
[51] 广州铁路运输中级法院（2017）粤71行终786号行政判决书。
[52] 董研：“基本原则在行政裁判中的适用：以网约车行政诉讼为视角”，载《人民司法·案例》2018年第2期，第21页。
[53] 贺伟：“对网约车营运行政处罚的审查”，载《人民司法·案例》2018年第2期，第17页。
[54] 上海市第二中级人民法院在私家车司机使用嘀嗒平台提供客运服务的案件中认为，行为人构成擅自从事非法客运活动，行政机关给予的3万元罚款决定量罚适当，见上海市第二中级人民法院（2017）沪02行终29号行政判决书。
[55] 章剑生：“‘选择性执法’与平等原则的可适用性”，载《苏州大学学报》（法学版）2014年第4期，第121页。
[56] Meinhard Schröder, Ridesharing- Angebote als Herausforderung für das Personenbeförderungs- und das Ordnungsrecht, DVBl 2015, 143, 148.
[57] 徐天柱：“创新与管制：互联网约租车管制制度研究”，载《江淮论坛》2017年第2期，第68页。
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