【法治前沿】张力丨婴幼儿照护服务立法：目标定位、问题与路径

婴幼儿照护服务立法：目标定位、

问题与路径

作者简介：张力，法学博士，中国政法大学法学院副院长、副教授。

文章来源：《求索》2021年第4期。

摘  要  3岁以下婴幼儿照护服务领域的法律规范较为不足，对婴幼儿照护服务的概念内涵仍需进一步澄清。从历史发展来看，婴幼儿照护服务立法涉及三类目标：福利促进、人口素质和服务供给。其中，福利促进又包含儿童福利促进和家庭福利促进。不同目标定位的叠加在相当程度上阻碍了立法的推进，当前婴幼儿照护服务立法存在的现实问题包括体系缺失导致法律依据不明、属性含糊导致权责划分不清、对象多样导致立法统合困难、许可难设导致监管模式摇摆。因此，在推进婴幼儿照护服务立法时，需要重新审视相关宪法依据，逐步迈向体系化构建，采取集中与分散相结合的权责配置，在分类基础上确立监管规则，并审慎确立监管工具箱。

关键词  婴幼儿照护服务；托育机构；体系化；监管工具箱

      婴幼儿照护服务涉及儿童福利、家庭发展、人口素质等多个领域，意指国家、社会、市场主体为3岁以下婴幼儿的健康成长提供关照保育、养护培养的服务活动。党的十九大报告提出“在幼有所育、学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居、弱有所扶上不断取得新进展”，为婴幼儿照护服务发展确定了宏观要求。2019年，国务院办公厅颁布《关于促进3岁以下婴幼儿照护服务发展的指导意见》（以下简称《指导意见》），确立了构建政策法规体系、标准规范体系和服务供给体系的发展任务。党的十九届四中全会决定更是明确将“幼有所育”与健全国家基本公共服务制度体系结合起来。婴幼儿照护服务的发展进入新的机遇期，在全面依法治国战略的引领下，与之相关的立法需求也得以日益凸显。然而，由于“婴幼儿照护服务”概念直至2019年才在国家层面的正式文件中出现，聚焦于此的研究并不多见，尤其是立法论视角的研究更为稀少。本文将在概念澄清和政策探寻的基础上，以立法论视角探讨婴幼儿照护服务的目标定位，在准确把握立法独特问题的基础上，探寻构建相应体系的基本路径。

一、婴幼儿照护服务立法的目标定位

      （一）概念范畴的界定

当前，婴幼儿照护服务立法涉及多个目标定位，不同目标定位之间呈现出交叠态势，在准确梳理之前，应当先对关键概念予以澄清。1.婴幼儿照护服务与托育服务

在理论研究和政策实践中，婴幼儿照护服务与托育服务存在交叉和错位。交叉体现在有些文本同时使用这两个概念，如《大连市人民政府办公室关于促进3岁以下婴幼儿照护服务发展的实施意见》在规定严格备案管理时，表示“婴幼儿照护服务机构核准登记后，应及时登录托育机构信息管理系统向所在地的县级卫生健康部门备案”，此处便将婴幼儿照护服务与托育服务混同，进而交叉使用了婴幼儿照护服务机构和托育机构的提法。错位则指理论研究与政策实践的错位。在理论研究中，多数情况下使用的是托育服务或其近似概念，如以“托育服务”为篇名关键词在“中国知网”检索，约有110余篇文献，时间分布跨度在2019年前后且较为均衡；若以“婴幼儿照护服务”为篇名关键词检索，仅有20余篇文献，时间均在2019年《指导意见》颁布之后。而在政策实践中，显然是受到国家层面《指导意见》的影响，绝大多数地方的政策性文件均使用“婴幼儿照护服务”。由此引发思考的问题便是，婴幼儿照护服务与托育服务之间是何关系？婴幼儿照护服务立法应当聚焦于何者？

对此，虽然现有文献并未直接给予区分，但从研究者对托育服务或托育机构的正面界定中可以发现一些端倪。有论者指出，托育服务是相对于家庭抚育而言的社会托幼服务；也有论者将托育界定为托管和照护；更有论者指明目前学界普遍接受的托育服务定义是指“家庭正常的婴幼儿照顾功能不足或者婴幼儿的家庭照顾功能遭到破坏，婴幼儿必须在一天当中的某个时间段离开父母，通过其他人或者机构进行替代性照料或照看的机制或制度。”据此可见，托育服务最核心的概念要素在于婴幼儿暂时完全脱离父母或说家庭的照护。与婴幼儿照护服务相比，其内涵较为狭窄，涵盖的服务类型也有限，有些社会化的照护类型如保姆照护等是否可以被涵盖其中难免也有模糊之处。

婴幼儿照护服务的概念内涵更加具有包容性，它与托育服务的共同之处在于均未将婴幼儿的安全健康成长视作完全属于家庭内部的职责，而是希望通过一定的社会化机制予以支持，这直接表现为某些照护活动是可以被替代的。不同之处则在于婴幼儿照护服务不仅可以涵盖托育服务的内容，还包括在婴幼儿未脱离家庭环境的情况下，为照护活动提供辅助和支持，如保姆照护、喘息式服务、养育指导等。

2.婴幼儿照护服务与婴幼儿照护服务监管

单从概念来看，婴幼儿照护服务指向的是对家庭照护婴幼儿的辅助和支持，婴幼儿照护服务监管则是对各类辅助和支持的规范、约束。但就立法推进而论，婴幼儿照护服务与婴幼儿照护服务监管的区分具有先决意义，二者的不同体现在两个方面。

一是主体不同。婴幼儿照护服务的提供者既有国家，也有社会和市场主体，不同国家或是同一国家在不同时期对三方主体的责任配置存在不同。如我国在经历国家完全承担服务供给和政府基本缺位的两个阶段后，婴幼儿照护服务的公共服务属性再次苏醒，国家开始与社会、市场力量重建科学合理的责任关系。婴幼儿照护服务监管的主体主要是作为国家代表的行政机关，即便是将社会组织、企业自身纳入监管结构的回应性监管理论，也不曾否认政府在监管中的必要地位。

二是内容不同。婴幼儿照护服务的核心内容落在服务上，无论是从公共服务还是市场角度来看，所涉问题主要是照护服务的类型、标准、质量等。婴幼儿照护服务监管内容的本质依然是行政机关对行业的监督管理，涉及的典型问题如监管目标、手段、效率等，通常表现为一个监管措施的“工具箱”，以应对行业活动过程中出现的不同状况。

二者之间的前述差异意味着婴幼儿照护服务立法应着力于婴幼儿照护服务监管，即将对服务供给的监管活动作为法律调整和规范的对象，而非陷入对服务供给本身的描述。否则，将使得立法沦为一种行业指南和操作说明，失去应有的规范功能。同时，也容易忽略婴幼儿照护服务问题丛生背后的政府监管因素。

（二）梳理目标

婴幼儿照护服务立法意在通过规定政府监管措施及其责任内容来作用于服务活动，由此形成立法——监管——服务的制度逻辑。纵观婴幼儿照护服务的发展历程，其立法至少将涉及三个层面的目标，即福利促进、人口素质和服务供给。

1.福利促进

在福利促进语境中讨论婴幼儿照护服务立法有两个指向：儿童福利促进和家庭福利促进。二者出现的历史阶段不同，但却在当前婴幼儿照护服务立法中相汇集，并对具体制度设计产生影响。

广义的儿童福利是指所有能够促进儿童安全和健康的福利服务。有研究者援引1959年联合国《儿童权利宣言》指出，国际上对儿童福利的通常定义是“所有以促进儿童身心健康全面发展与正常生活为目的的各种努力、事业及制度”，目的是“实现儿童的全面发展”，具体供给方式表现为教育、卫生保健、家庭和社区服务等。狭义的儿童福利则是针对生活无所依靠的特殊儿童提供的安置、养护措施。婴幼儿照护服务与儿童福利促进的关联性可以追溯到前者诞生的初期，在欧美社会，早期的照护服务组织多数有着明显的慈善济贫色彩。随着经济和社会的发展，尤其是经济生产水平的显著提升，以公共托育为主体的婴幼儿照护服务开始普遍化，对儿童福利的促进也不再集中表现为对特殊儿童群体的“托底”，而是体现为对适龄婴幼儿的早期介入和照顾，以安全健康为前提的促进婴幼儿发展成为核心理念。在该演变趋势下，以独立式托育机构为例，场所、设备、食品安全势必成为婴幼儿照护服务立法关注的底线要求，根据婴幼儿发展特点规定师幼比等也应当成为立法内容，如此才能促进儿童福利的普遍提升。

婴幼儿照护服务立法的第二个目标指向是促进家庭福利，就历史来看，通常表现为对女性劳动或职业发展的支持保障。新中国成立初期，托儿所的迅速发展正是国家干预儿童照顾，希望解放妇女、保障妇女劳动力供应和促进儿童社会化发展的结果。由此很快形成国家支持工作组织或社会组织提供集体福利的照护体格局。同样是在20世纪中期，欧美一些国家，如法国通过确定家庭政策的方式来缓和家庭生活和职业生活的冲突，其政策本质是重新调配家庭与国家的婴幼儿照护服务责任，帮助提升家庭能力，“促进父母尤其是母亲的劳动参与率”。我国在“全面二孩”政策推行后，促进家庭福利的目标导向需求更为强烈。无论是基于历史逻辑，还是当前需求，婴幼儿照护服务立法都无法与促进家庭福利，尤其是借此支持家庭中的女性职业发展割裂。

需要看到的是，儿童福利和家庭福利二者之间可能存在一定的内在冲突，如要在最大程度上促进家庭福利，实现婴幼儿照护服务的普遍覆盖，为家庭发展提供充分支持，在一定程度上难免需要降低相应质量标准。反之，对儿童福利促进目标的侧重要求提高准入门槛等，有可能使得部分家庭无法实际享有婴幼儿照护服务。

2.人口素质

提高人口素质同样也在婴幼儿照护服务立法的目标指向范围内，人口素质不仅包括与优生优育直接关联的健康素质，还包括人力资本素质等。如果说前者属于人口素质中的“硬件”，那么，后者则属于“软件”。有学者在概述新中国人口素质变迁时，将其拆分为国民健康水平和科学文化素质的提升，实际上就是从“软硬件”相结合的角度来理解的。婴幼儿照护服务不仅包含卫生健康的要求，在更为长远深刻的层面上，更是直接关系到未来科学文化素质的提升。特别是在20世纪70年代末计划生育逐渐成为基本国策后，包括公共托育在内的婴幼儿照护服务逐渐被视作是对未来高质量人口素质的保障，政府对此的投入也被视作对未来人力资本的投资，也正是在这个目标导向下，婴幼儿照护服务愈渐沾染上学前教育的色彩，并与教育问题缠绕在一起。

二者的缠绕在国家和地方层面的制度表达中均有体现。2011年，国务院颁布《中国儿童发展纲要（2011-2020年）》，该纲要在“儿童与教育”而非“儿童与健康”部分中明确提出促进0-3岁儿童早期综合发展，其对应的措施是“积极发展公益性普惠性的儿童综合发展指导机构，以幼儿园和社区为依托，为0-3岁儿童及其家庭提供早期保育和教育指导。加快培养0-3岁儿童早期教育专业化人才”。此外，也有一些地方在学前教育立法中以明示或参照适用的暗示方式点出了婴幼儿照护服务与教育的关系。如《北京市学前教育条例》第3条规定“本市倡导和支持开展3周岁以下婴幼儿的早期教育”，《辽宁省学前教育条例》第49条规定，“对三周岁以下幼儿实施保育教育，参照本条例执行”。可见，在婴幼儿照护服务立法过程中，难免会涉及教育问题，提高人口素质的目标设定强化了这一趋势，也增加了立法制度设计的复杂性。

3.服务供给

婴幼儿照护服务立法是针对公共服务活动的立法，但它与市政公用设施、政府部门服务等公共服务的立法又有所不同，即具有更为浓厚的社会化、市场化色彩。究其原因，一是在于公共服务供给形式的多样化，无论是从责任机制还是效率效用角度出发，政府都无须是公共服务的唯一提供者，而是可以通过购买服务、税费减免甚至是监管介入等方式扮演“责任保障”角色，不必亲自提供服务；二是在于我国婴幼儿照护服务供给与需求之间存在较大程度的不均衡，服务供给远不能满足民众的需求，完全由国家提供此类公共服务并不现实。对此，党的十九届四中全会决定显然有着精准的认识，在提及“幼有所育”等时，便指出要“尽力而为，量力而行”，同时还要“创新公共服务提供方式，鼓励支持社会力量兴办公益事业”。

在需求一端，从“全面二孩”政策的推进，再到2021年决定实施三孩生育政策，民众对婴幼儿照护服务的需求在持续增加。有研究者在抽样调研后发现，七成以上的青年家庭有托育需求，尤其是对全日制托育的需求最为强烈。2016年，根据权威部门统计，我国3岁以下婴幼儿入托率极低，2岁婴幼儿当中只有14.4%入托。可以想见，2岁以下婴幼儿入托率更低，其主要根源正是服务供给的不足。与之相比，2019年的报告显示，OECD国家3岁以下婴幼儿的平均入托率为32%。在当前阶段，我国婴幼儿照护服务立法最为直接迫近的目标就是通过制度设计以有针对性地增加服务供给，尤其是以社会化、市场化方式提供婴幼儿照护服务，使更多的社会组织、企业加入供给一端。

二、婴幼儿照护服务立法的现实问题

     （一）体系缺失导致法律依据不明

当前，婴幼儿照护服务立法距离形成一个较为全面、稳固的体系还需要做不少工作，不仅以之为主题的专门性立法在各个位阶上均缺位，而且对现有法律法规相关条款的梳理进而援用还不够细致充分，这便使得下位法在《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）等法律拘束下，在监管手段、责任设置等事项上面临法律依据不明的难题。1.体系缺失的表现2019年颁布的《指导意见》明确提出要在2020年初步建立婴幼儿照护服务的政策法规体系，随后，国家卫生健康委员会陆续制定了《托育机构设置标准（试行）》、《托育机构管理规范（试行）》，国家卫生健康委办公厅、中央编办综合局、民政部办公厅、国家市场监管总局办公厅联合制定了《托育机构登记和备案办法（试行）》，住房和城乡建设部也组织修订了《托儿所、幼儿园建筑设计规范》。在地方层面，省级、设区的市级层面都紧锣密鼓地围绕着促进婴幼儿照护服务发展出台了本地区的“指导意见”，甚至是更为具体和可操作的管理办法。此外，个别地方如南京还制定了《南京市婴幼儿托育机构管理办法》。然而，若以《立法法》有关法律法规的标准来看，除了作为地方政府规章的《南京市婴幼儿托育机构管理办法》，截至目前所形成的“体系”并非真正意义上的法律法规体系。可资对比的是与幼儿园相关的法律法规体系已经基本完备。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）明确规定国家“发展学前教育”。全国人大及其常委会制定的法律层面的有《中华人民共和国教育法》，该法第18条规定，“国家制定学前教育标准，加快普及学前教育，构建覆盖城乡，特别是农村的学前教育公共服务体系。各级人民政府应当采取措施，为适龄儿童接受学前教育提供条件和支持”。行政法规位阶的有《幼儿园管理条例》，规定举办幼儿园采取行政许可制度。教育部则制定了《幼儿园工作规程》，对上位法规定的标准、条件等予以了细化。由此形成从宪法到部门规章的完整法律法规体系。婴幼儿照护服务立法中的体系缺位背后固然有立法程序较多、流程复杂等形式上的原因，但同样不可忽视的还有立法思路未充分厘清、问题未全面梳理等实质性问题。2.法律依据难寻体系的缺位势必导致法律依据的缺失。有研究者主张根据《宪法》第46条、第49条确定儿童照顾的主体和内容，但前者是从受教育的权利和义务，以及从国家对儿童保护和发展的宽泛角度切入的，后者涉及的是家庭的抚养教育，共性在于教育的视角，而非专门的照护服务内容。因此，从国家对儿童的保护到为婴幼儿照护服务立法提供宪法支持，尚缺少一个有效的中介。在法律层面，虽然《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）、《中华人民共和国母婴保健法》为婴幼儿照护服务立法提供了一些支撑，尤其是《未成年人保护法》有7处提及“婴幼儿照护服务机构”，对其安全制度、活动规范等有所规定，亦有些规范性文件在制定时明确表示以该法为依据之一，但其出发点毕竟仍是未成年人合法权益保护，因而对婴幼儿照护服务活动无法予以全面系统的规定，对机构准入条件这样的核心问题也无法考虑。行政法规、部门规章当中有关婴幼儿照护服务的专门规定更是付之阙如。从宪法有关条款到法律、行政法规的欠缺，使得婴幼儿照护服务立法在权限划分、准入设置、责任设定等关键环节上遭遇限制。（二）属性含糊导致权责划分不清1.属性含糊婴幼儿照护服务立法牵扯强化福利促进、提升人口素质、增加服务供给等多个目标，每个目标还可以进一步细化，涉及性别平等、劳动力供给、儿童贫困等更为宽广的议题。在不同历史时期，婴幼儿照护服务的政策设计和实际运作也呈现出不同的目标偏好，这些来自不同时空背景的偏好内容叠加在当前立法选择中，自然会模糊婴幼儿照护服务的属性，学前教育向0-3岁婴幼儿阶段的延展加剧了这一现象。诚然，从婴幼儿早期发展来看，照护与教育未必能够截然分开，如OECD关注该问题的系列报告均是将儿童早期教育和照护作为统一主题，但我国当前婴幼儿照护服务立法所面临的紧要问题并非二者充分发展基础上的制度整合，而是前者能否真正明确自身的属性，确定其内容都包括哪些，从而摆脱“过度教育化”。正如有研究者明确指出的，“3岁前婴幼儿淹没在学前儿童群体中，他们的早期教育受到重视，但社会化的日常照料却被忽视”。由此导致的结果就是该领域的权责划分不清，并集中表现为过去相当长时间内的主管部门难以真正确定。2.主管部门不明新中国成立不久，以3岁为界分点将学龄前儿童照顾机构分为托儿所和幼儿园，并分别由卫生部门和教育部门主管的思路便被确立，但在后来的演变过程中，卫生部门逐渐聚焦在卫生保健这一事项，如原卫生部和教育部共同制定的《托儿所幼儿园卫生保健管理办法》，其弊端在于仅通过卫生保健无法统合婴幼儿照护服务的整个内容。教育部门则借助“早期教育”事项对有关机构实施监管，虽然个别地区如上海市明确规定由教育部门作为婴幼儿托育服务的牵头部门，但在国家层面对婴幼儿的早期教育事项仍然没有统一的制度设计，更没有借助“早期教育”来确立自身在婴幼儿照护服务领域的主管部门地位。对此，有研究者明确指出，主管部门不明导致我国托育事业发展缓慢。也有研究者更进一步概括为“缺乏统一、权威的主管部门”，进而呼吁确立一个机构来统合包括卫生健康、教育等在内的各类资源，具体来说就是由地方基层政府作为“行动者和责任方”。（三）对象多样导致立法统合困难《指导意见》明确提出要“规范发展多种形式的婴幼儿照护服务机构”，实践中，根据划分依据的不同，婴幼儿照护服务机构可能呈现出多种类型并进发展的态势。以是否营利为标准区分，婴幼儿照护服务机构可以分为营利性与非营利性。以是否具有福利属性为标准区分，可以分为福利性与非福利性，前者往往表现为用人单位为本单位职工提供照护服务，因此同时兼具婴幼儿照护服务机构色彩。以提供服务的时间为标准区分，可以分为全日托、半日托、计时托、临时托等。以提供服务的形态为标准区分，可以分为咨询类、辅助类和托育类，其中，托育类又可以进一步区分为机构托育和家庭托育。不同类型的婴幼儿照护服务机构通常需要对应不同的监管规范，立法统合的困难主要表现为监管体制的设置难统合。《指导意见》采取登记机关和备案机关分置的方式来构筑监管体制的基础，即有关机构要开展婴幼儿照护服务，应当先根据自身类型寻找对应的登记机关，如非营利性机构应向机构编制部门或民政部门办理注册登记，营利性机构向应向市场监管部门办理注册登记，而后到卫生健康部门办理备案。该分置逻辑其实是以独立式公共托育机构为对象模型所搭建起来的，典型体现在《托育机构登记和备案办法（试行）》当中。该办法的制定主体包括国家卫生健康委办公厅、中央编办综合局、民政部办公厅、国家市场监管总局办公厅四家。其第3条规定，“举办托育机构的，应当按照本办法规定办理登记和备案”，这表明要提供公共托育服务，应先完成登记再办理备案。但问题在于，有些类型的婴幼儿照护服务机构可能并不适合该监管逻辑，如用人单位为其职工提供福利性的婴幼儿照护服务，不应要求其先向某个部门登记再向卫生健康部门备案。即便这些用人单位向附近居民开放服务，要求其先登记后备案的监管体制仍然显得叠床架屋，徒增成本。再如家庭托育，虽然同属于托育类婴幼儿照护服务，但是，其服务组织形态却有着较大不同，通常表现为一名从业人员在自己家中照护少量婴幼儿。因此，要求其先以机构形式登记随后再备案也不现实。（四）许可难设导致监管模式摇摆1.许可难设及其原因从政策导向来看，为激发社会和市场主体的活力，继续推动服务型政府建设和“放管服”改革，国家层面不断地在减少行政许可项目数量，甚至是采取部门竞争的“锦标赛”方式严格控制各个领域的许可数量。从2002年至今，国家层面已经取消2000余项许可，2013年以来更是有深化和常规化趋势。在该导向下，婴幼儿照护服务立法要选择许可这一监管工具来建立更为严格的监管模式，难以找到合适的政策出发点，这在一定程度上也体现了政策理性对公众风险认知的克制。《立法法》、《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）对许可设定权也采取了严格规范的立场。根据《立法法》的规定，没有上位法的依据，部门规章“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。在婴幼儿照护服务领域设定许可意味着对公民、法人和其他组织从事相关服务行为的约束和限制，属于减损其权利，同时也是在增加本部门的权力，因此需要法律、行政法规等上位法的依据。此外，《行政许可法》在明确剥夺国务院各部门以规章形式设定许可权力的同时，也对作为上位法的法律法规设定许可的标准予以约束，与主张监管强度逐级上升的回应性监管理论相暗合。换言之，许可工具只有在市场竞争机制失效、政府事中事后监管失灵等情况下才应当被选用。2.许可难设情境下的监管动力许可难设使得婴幼儿照护服务领域的事前准入机制呈现出两股并行的监管动力。一种动力是将对许可工具的需求“嫁接”到学前教育领域，借助该领域较为完整的法律规范体系，由教育主管部门依法实施许可，以此来满足对婴幼儿照护服务机构施以严格监管的需求。如《北京市学前教育条例》便明确规定，“本条例所称学前教育机构是指幼儿园、托儿所以及其他对学龄前儿童实施教育的机构”，并要求其在符合条件的情况下，“应当到所在区教育行政部门办理登记注册”。另一种动力则是尝试使用行政备案作为替代性的准入手段，行政备案的制度内核是为了帮助主管部门尽可能全面地掌握监管对象的各类信息，以便于开展后续的事中事后监管。随着信息技术推进和信息监管理念的拓展，行政备案也附加了相关功能。主管部门可以在备案基础上建立信息公示和质量评估制度，为民众提供服务主体的信息，使信息流动起来，促使企业等有关主体注重自身声誉，以起到引导和规范其行为的效果。可见，以其为核心的监管模式相比于许可模式，政府干预色彩更为淡薄。在婴幼儿照护服务领域，卫生部门在选取行政备案作为监管工作时，一方面小心地避免其蜕变为许可式备案，另一方面又希望不仅利用其信息监管功能，而且还充分发挥其把控准入的作用，即要求有关机构在备案时提交场地证明、工作人员专业资格证明、卫生评价报告等材料，以确保其符合基本的场地、人员、卫生等条件。两种监管动力的交织叠加揭示了婴幼儿照护服务立法在监管模式选定上的摇摆立场，对许可工具的渴望和对其替代性监管工具如备案效用的期待是并存的，甚至是并行不悖的。

三、婴幼儿照护服务立法的基本路径

      （一）迈向体系化的依据和步骤

1.重新审视《宪法》第46条和第49条如前所述，从《宪法》第46条和第49条推导其作为儿童早期教育的依据有较为明确的概念指向，两个条款都有对“教育”的表达，但要以其为依据，构筑婴幼儿照护服务的法律体系，则需要寻找更为坚实的规范路径。《宪法》第46条规定，国家培养儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。第49条规定，儿童受国家的保护，禁止虐待儿童。前者可以被称为全面发展条款，后者属于儿童保护条款。若要以这两个条款为底座搭建婴幼儿照护服务法律体系，需要在内涵和规范上予以考量。就内涵而论，婴幼儿照护服务立法主要是为了促进婴幼儿的安全和健康，《指导意见》也要求其“促进婴幼儿在身体发育、动作、语言、认知、情感与社会性等方面的全面发展”，这表明其绝非教育主导。全面发展条款中的品德、智力、体质的发展在婴幼儿阶段即表现为社会性、语言认知和身体的发展，婴幼儿照护服务立法中对安全和健康的关注也与儿童保护条款有紧密联系，即通过法律体系的建立健全可以为婴幼儿提供更为充分的安全保护。从规范考量，一个较为棘手的问题是，如何理解《宪法》第46条和第49条的规范对象？如何推导出立法机关针对婴幼儿照护服务的立法义务？对此，如果单纯从消极防御权来理解此处儿童的权利，恐怕并不准确。因为从条文来看，这里的培养和保护主体是国家，即便是禁止虐待儿童，在相当程度上也并非指向禁止有权机关虐待儿童。更为准确的理解是这两个条款设置了基本权利的保护义务，即国家有义务积极主动地首先采取立法形式保护儿童的基本权利，防止其受到来自第三方的侵害，这里的第三方可以是提供婴幼儿照护服务的机构或个人。2020年修订后的《未成年人保护法》第3条第1款规定，“国家保障未成年人的生存权、发展权、受保护权、参与权等权利”。相比于旧法表述，这更加凸显了国家保护义务，承接了《宪法》第46条和第49条的要求。同时，立法机关还有义务根据情况的发展变化，不断改进和完善与之相关的法律体系。也有学者称之为宪法委托，即宪法仅规定原则性内容，但委托其他国家机关尤其是立法机关以更为具体特定的行为来实现自身内容，立法机关等国家机关并不享有无拘束的权力。遵循该理解，尤其是从不足禁止原则出发，在民众对婴幼儿照护服务需求迫切，而婴幼儿照护服务有关法律法规完全缺位的情况下，《宪法》第46条和第49条实际上意味着立法机关等公权力机关有义务建立一个适合当前需要的婴幼儿照护服务法律体系。《未成年人保护法》第41条规定婴幼儿照护服务机构应当参照“学校保护”一章中的要求保护未成年人，这可构成一个有力的立法起点。2.体系化的步骤体系化的步骤与内容息息相关，若以幼儿园相关立法为参照，以宪法为依据，在婴幼儿照护服务法律规范体系当中势必需要一部综合性的法律或行政法规。在国家层面，在绝大多数情况下，唯有法律或行政法规才能为公民、法人或其他组织设定权利义务关系，设置包括许可在内的监管工具，也唯有法律或行政法规才能在横向上统合多个部门，在纵向上推动地方政府履行法定职责。若缺少一部综合性法律或行政法规作为婴幼儿照护服务领域的“小基本法”，仅靠部门规章在有些监管事项上难免显得乏力，也难以真正实现《指导意见》所说的“属地管理”。以综合性法律或行政法规为依据，可以根据规范调整对象的不同，如针对咨询类、辅助类和托育类婴幼儿照护服务机构，分别制定部门规章；也可以分别针对机构和人员制定相应的部门规章。各省级地方也可以据此制定适合本地区情况的地方性法规或地方政府规章，由此形成一个从中央到地方、分类规范的婴幼儿照护服务法律规范体系。考虑法律或行政法规的制定一时难以提上日程，在体系化过程中，可以秉持如下两个步骤设计思路。一是从部门性立法到整全性立法，即在国家层面先以《未成年人保护法》、《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》等法律为依据，通过制定部门规章的方式进行探索，但该规章应当定位于对整个婴幼儿照护服务活动的规范，以便于进行经验积累，为将来采用法律或行政法规进行整全性立法做准备。二是从地方立法到中央立法，即参考借鉴南京市推动地方立法先行的做法，鼓励地方先行制定地方性法规或地方政府规章，将本地区原有的促进发展和监管服务的经验做法，尤其是对监管主体的组织形式、各类监管工具的配套使用等经验措施及时转化为立法，从而为将来国家层面的立法提供更为稳定的经验参考。（二）集中与分散相结合的权责配置婴幼儿照护服务领域的权责分散性是一个普遍性问题，我国婴幼儿照护服务的立法在权责配置上的完全集中统一恐怕并不现实。1.集中的内涵基于现实考虑，在权责配置上，我国婴幼儿照护服务立法应当采取集中与分散相结合的基本思路。这里的集中包括两层含义。一是将统筹促进婴幼儿照护服务发展的权责集中在一级政府，由其负责制定当地的统一政策，协调提供场地、减免租金等，将有关机构和设施需要使用的土地纳入规划和用地计划。同时，也由其负责制定服务促进和监督管理所需的制度细则，为各部门的执法活动提供指南。二是将实施监管的权责集中在卫生健康部门，一级政府本身并不适合实施监管活动。婴幼儿照护服务同时涵盖儿童福利、家庭发展、人口素质等多方面内容要素，具有独立属性，并且与健康概念更具亲缘性。因此，在婴幼儿照护服务领域，卫生健康部门较之教育部门，更有综合性优势，从健康角度着力能够更好地统合婴幼儿早期发展乃至人口素质提升目标，也能够避免对“教育过早过重”的担忧。2.分散状况下的协调婴幼儿照护服务领域不可避免地也会涉及包括教育、安全、税收等在内的其它事项，这表明权责的分散在所难免，需要教育部门、市场监管部门、公安部门、税收部门等诸多部门的参与。面对该分散局面，为更好地强化各个部门之间的协同，可以在未来可能制定的法律或行政法规中明确规定设立相应的议事协调机构，也可以在暂时没有专门法律或行政法规授权的情况，根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》的规定，由各级人民政府设立，并由卫生健康部门作为具体办事部门。常规化议事协调机构的优势在于能够有效降低部门沟通的交易成本，并能够稳定获得更高层级组织权威性的支持。（三）在分类基础上确立监管规则监管规则是婴幼儿照护服务法律体系中必不可少的内容，鉴于婴幼儿照护服务的多样化以及民众对服务的多元化需求，应在分类基础上针对不同机构和从业人员确立相应的监管规则。1.监管强度的确定对监管强度的测量和确定是一个有待进一步讨论的问题。从现有研究中可以看到，被监管对象运营活动成本的增加与监管强度之间具有紧密联系，而其成本至少涉及事前达到准入条件的成本和接受主管机关事中事后监管的成本。据此，在确定监管强度时，托育类照护服务由于服务类型多、涉及人数多，风险相对较大，对其的监管强度也应当相对上升，其运营活动时的成本也更大。2.监管规则的分化对不同类型婴幼儿照护服务机构的监管强度不同，监管规则自然也会出现分化。与较高强度监管相对应的是事前和事中事后监管更为齐备严密的监管规则，反之，监管规则在内容上便主要倾向事中事后监管。如前所述，托育类婴幼儿照护服务应接受较高强度监管，因此在监管规则上需要兼顾事前的准入措施和事中事后的处罚、信息公示等。在准入上，目前采取的先注册登记后备案监管体制强度较大，实际上应适用于规模化的公共托育机构。对于此类机构的事前准入，以比例原则为标尺，在充分整合学前教育许可的情况下，可以考虑以法律或行政法规的形式设置专属许可。而对于同属托育服务的家庭托育，要求其先以机构形式进行注册登记而后再备案，则有违比例原则，而应借鉴英国、丹麦、日本等国经验，围绕从业人员设计准入制度，如可采取针对服务者个人的直接备案机制，同时考虑设置专属许可。对于用人单位举办的托育点，也可以遵循该思路。在事中事后监管上，对于托育类婴幼儿照护服务，应当统一采取包括信息公示、信用管理在内的规则，建立日常性现场检查机制乃至督导制度，及时适用包括市场禁入在内的不利决定。辅助类和咨询类婴幼儿照护服务在机构准入上无须设置专属许可，前者可以采取任意性备案机制，后者无需备案；在从业人员准入上，均可以采取任意性备案机制。在事中事后监管上，同样应当充分采取信息公示、信用管理等规则，建立对从业人员的“投诉——约谈”规则。（四）审慎确立监管工具箱在婴幼儿照护服务立法中，以审慎原则确立监管工具箱便是在不危害婴幼儿人身安全和基本健康的前提下，为正处于探索、恢复的婴幼儿照护服务活动设计一套从间接到直接的监管工具。对婴幼儿照护服务活动的监管应优先选用间接监管工具，此类工具通常表现为一种“三方关系”，即作为主管部门的卫生健康部门不直接作用于服务提供者，而是通过特定措施使得第三方如服务使用者以其行动对服务提供者产生影响。这里的特定措施既可能表现为指向特定对象的公共警告，也可能只是日常性的信息公示和披露，如以备案手段使用平台系统来收集并披露婴幼儿照护服务机构和从业人员的特定信息，为家庭在选择相应服务时提供参考信息。为确保间接监管工具的有效性，应同步明确规定不同类型的婴幼儿照护服务的信息采集类型，如对公共托育机构，相关信息应包括静态方面的场地面积、设施种类、从业人员专业情况等，以及动态方面的日常检查信息、等级评定信息、违法记录等。对用人单位提供的托育服务，则应当包括有关负责人情况、从业人员与专业相关的信息等。在信息公示和披露上以必要性为准则，与服务内容和质量无关的信息不纳入其中，以免造成“信息过载”，使接受服务者因为信息过量而无法充分理解和作出准确判断。在间接监管不能独力发挥作用时，再转向寻求合适的直接监管工具。如增加日常检查频次、约谈、实施处罚、暂停补助资格、纳入“黑名单”进行联合惩戒乃至实施市场禁入等。需要注意的是，在评估和选用直接监管工具时，也应当秉持审慎原则，尤其是运用比例原则，优先选择干预程度较低的措施，根据监管目标的达成情况，直至采用市场禁入、处罚等措施。

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编辑：刘文浩

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