主讲人 | 李昕：科技基本法中的战略考量与制度安排

“蓟门决策”系列讲座第121期

李昕

首都师范大学法律系教授

科技法研究中心主任

缘何是基本法？

我汇报的题目是《科技基本法中的战略考量与制度安排》，首先需要理解为什么《科学技术进步法》应当是一个基本法。

最主要的一个原因，《科学技术进步法》它联动了研发端和产业端。习近平总书记在2014年的中央财经领导小组第七次会议上谈到创新驱动的发展战略，而创新驱动的发展战略就非常明确，要推动以科技创新为核心的全面创新。我们可以从刚修订的《科学技术进步法》看出，这是一部非常积极进取的激励法。那么对于一部激励法来讲，它承载着什么？科技进步需要激励，那么我们如何来进行激励，去保证它的进步性，以及在促进科技发展的过程中间形成良性的创新生态。我们又如何能够去通过一些制度化的建设贯通研发端和产业端，通过一部法律来搭建起以科技创新为核心的全面驱动发展的制度，搭建起创新驱动发展的四梁八柱，这是本次修法的立法目的之一。

但观察立法文本，很多地方仅是宣誓性条款，那么它为何欲言又止，存在着大量的留白？这些留白后续需要通过哪些措施、制度安排来实现。以及作为一部基本法，它与其他哪些部门法之间存在关联？它与政策性工具之间又是如何协调的？一方面它要向上承接着宪法中对于研发自由以及在科技创新方面政府职责定位的规定，同时又要下启各相关部门法，如此才能形成一个有利于创新驱动的制度体系。基于这些立法目的，《科学技术进步法》的定位是一部基本法，这是本法蕴含的一个前提性问题。

如何解读？

我们应当如何解读《科学技术进步法》？在不同的视角之下，《科学技术进步法》呈现出不同的色彩。如果基于历史发展的角度，这段时间刚好是邓小平南巡讲话30周年，在他的南巡讲话中谈到科技是第一生产力，谈到经济建设必须依靠科技进步和劳动者素质的提高，也谈到社会主义的本质是解放和发展生产力。那么在这个过程中，从当时北京中关村的一条街，到现在中关村国家自主创新示范区的先行先试，以及到今天确立的全面创新的最基本的国策，可以看到《科学技术进步法》的前世今生。如果基于国际关系的角度，可以看到我们在基本国策方面的变迁，从最初以市场换技术到今天自主创新的国家发展战略，可以看到这种国家博弈之间的金戈铁马。

最终我们还是要回到法律的角度，那么从法律的角度应当如何来解读《科学技术进步法》？我认为，一方面要看到不同层次不同主体，围绕着科技进步和创新驱动产生的分歧和冲突，也要围绕着科技与法律中的价值选择和利益平衡，也需要回应科技发展所带来的风险，以及在科技进步和产业升级的过程中对于一些社会基本矛盾的回应。需要去解读修法过程可能产生的一些争议和分歧的复杂性与多样性，还需要解读出科技发展过程中政府、市场、社会的关系，同时还应在满篇激励和促进的法律表述中体会到对人的关怀，也就是对不同主体的权益的关怀，只有这样才能在宏大的叙事之下关注个体的利益，通过完善客观制度回应社会转型对于弱势群体的影响。所以在解读过程中需要立足于国计民生，立足于对普罗大众的关怀，同时也要立足于科技法治中我们所珍视的一种价值，在这次修法中是如何体现出来的，以及在后续制度的完善过程中如何进行选择。

我主要讲四大块内容：第一块是当前的形势与法律需要回应的挑战，第二块是创新与政府职能的定位，第三块是几个重要的制度安排，最后一部分是当前制度完善的基本路径。

一

当前的形势与法律需要回应的挑战 

（一）科技创新中的大国博弈

当前的科技创新已经有了非常大的提升，但是我更想谈的是科技创新所面临的挑战。这个挑战首先是建立于大国博弈之下的，这种博弈起源于中美贸易战，这个过程中我们也不断反思，发现我们的科技原创性技术跟美国仍存在着很大差距，而且劳动生产率也不高。换言之，无论是研发端还是产业端都存在着很大的差距。在这种大国博弈情况下，我们也进行了一些紧急立法，比如《人遗条例》、《数据安全法》、《生物安全法》以及2021年的《反外国制裁法》，同时我们也更新了出口管制目录。透过大国博弈可以看到问题的本质在于技术是否具有国家和民族属性，以及如何实现技术的自主可控。

（二）解放与发展生产力：从策略到制度

十四五规划和2030年的远景目标中都把科技自立自强作为国家发展的战略支撑。要发展科技，最根本的目的是要解放和发展生产力，回顾改革开发的历史，一方面要开放，另外一方面又自我改革，在开放与改革的交织中解放和发展生产力。回顾过往可以看出我们是以改革去融入开放的国际大循环，以开放来促进改革。在这个过程中，面对先进技术我们进行弯道超车，通过引进外资来实现自己技术和能力的跨越，形成了一个非常成功的经济发展捷径，但也存在一些问题。

问题在于，经济发展的跨越是否可以替代创新能力的积累，应如何检视我们在弯道超车过程中的得与失，以及面对新的国际形势应如何继往开来。对于中国这样一个发展中国家，要实现自主创新的转型，必须对过往法律制度和政策的调整不断检视。可以说，自1979年之后我们一直采用的都是市场换技术策略。1996年开始进行了相应的反思，反思市场换技术政策的可行性，然后在2000年左右提出了自主创新概念。自主创新概念的提出，一方面基于加入WTO时的承诺，使得原来要求外资企业以技术转让作为进入中国市场的前提条件失去了合法性。所以我们面临的就是自主创新问题，本次修法对此也进行了明确，把科技的自立自强和自主创新道路作为《科学技术进步法》的一个重要战略。

创新是如何实现的？需要考虑的问题就是在创新方面制度建设的需求是什么？那么首先需要回应为什么创新需要用制度来保障？有以下几个方面原因，首先制度本身是创新的原动力，制度旨在解决创新所带来的利益分歧，最后制度能够促进成果的转化，是促进科技成果由研发走向产业的非常必要的媒介。如何将大量的科技成果转化为推动经济发展的关键要素，这依赖于一个有效的制度，同时制度也是形成良性的创新生态的一种保障。因此需要对相关科技创新的法律保障体系给予完善，具体而言亟需解决四大类法律问题：第一类是法律如何促进和规制科技，第二类是法律如何来去应对科技发展所带来的一些新问题，第三类是法律如何促进科技转化成为生产力，第四类是法律如何回应科技发展所带来的社会巨变而引发的一些新型社会冲突与矛盾。

（三）一次寄予厚望的修法

在此背景下，此次《科学进步法》的修订被认为是“一次寄予厚望的修法”，因为修法不仅要促进研发，还要促进创新，这种驱动带动了全面创新，带动了经济的全面提升与转型。本次修法可以说是《科学技术进步法》的第二次重大修改，在内容方面就进行了非常大容量的扩展，而且在体例方面也增加了4个全新的章节，所以新法是在整体的架构、制度逻辑以及新规则方面都发生了深刻的变化。

（四）科技创新的新要求、新使命：四个面向的战略部署

修法中明确科技创新的新要求和新使命，那就是“四个面向”的战略部署，面向世界科技前沿、面向经济主战场、面向国家的重大需求以及面向人民生命健康。对于科技法制，“四个面向”带来了两方面挑战，第一个挑战是激励的法治化和监管职能的补强，我们如何能通过制度化激励措施来促进科技发展。第二个挑战就是需要通过法律制度来实现供给端和需求端的两端激励制度的完善，这考验的是国家的治理能力。

（五）几个需要平衡的关系

作为激励创新的《科学技术进步法》，需要在制度建构的过程中平衡以下几个方面的关系：激励与监管的关系，研发与产业的关系，创新与规制的关系，改革与法治的关系，政府、市场和社会的关系，自主创新和开放合作的关系。

二

创新与政府职能定位

（一）从单一的计划体制到多元体制

改革开放之后，政府社会结构从单一计划体制向多元体制演变。在单一计划体制之下的技术研发采用的是单位制度以及科技成果的公有制。在这种情况下，存在市场机制和转化相对不畅的问题。后来进行改革实现了事业单位的法人化，自主权不断扩大。与此同时，逐步形成了多元的研发体制，一方面的事业单位的独立性逐步的增强了，另一方面社会力量开始进入一些研发的领域，最终形成了政府、市场和社会的关系。

在这种三元关系形成过程中可以看出法律制度也发生了相应的调整。对于研发机构来讲，从过去单纯的事业单位变成了事业单位法人，从《民法通则》到《民法典》，其法律地位都发生了一些变化，这种变化主要就体现为我们现在的多元体制。无论是研发端的多元体制，还是产业端的这种多元体制，形成了不同法律地位的主题。但今天我们又面临一个新的问题，就是《科学技术进步法》中提出的国家实验室的设置，以及新兴研发机构的这种组织形态的出现。对于新兴研发机构而言，强调的是联合研发，既有市场主体，同时还包括事业单位，集政产学研为一体，同时又跨地域，属于典型的公私融合性的组织体。因此，以激励创新为目的的制度需要回应多元主体日益多样化的利益分歧。

（二）新型举国体制需要回应的问题

在社会结构已经发生变化的情况下，本次修法提出了新型的举国体制。目的在于凝聚全国力量，在特定的科技创新领域中集中攻关，这种新型研发体制也取得了一系列的重大成就，如载人航天、探月工程等。《科学技术进步法》中指出新型举国体制是在市场经济条件下的 “集中力量办大事”，即社会主义市场经济条件下新型举国体制，坚持政府引导和市场机制相结合的一种体制。这里强调的是政府的引导作用和市场机制相结合，有别于计划经济时期单一的举国体制，既强调了市场机制，又强调了政府的引导作用。那么如何平衡政府、市场与社会的三元的关系？

一种理想化表述是，在政产学研构成创新生态系统中，以政府为基石，将散落于创新生态系统中其他主体连接在一起，构建一个符合客观规律的良性生态环境。但现状是，在政府与市场之间，我们始终需要选择究竟是市场驱动创新还是政府驱动创新？今天的国际形势可以说是存在共性的发展趋势，都在强调国家在科技创新领域中的作用，例如美国从研发军用技术到推动民用技术到军民融合，投入国家基金带动市场，颁布号称科技成果转化的大宪章：《史蒂文森-威德勒技术创新法》与《拜杜法案》。这此背景下，一方面我国也出台过一系列促进科技进步的产业政策，通过国家指导计划来引导科技成果转化。另一方面，为了激发研发和转化的活力，实行了现在的多元化的分类管理制度，并且通过促进技术的商品化、技术的资本化给予一系列的扶持与权益的保障。可以看到，我们的民营科技企业开始逐步兴起，在创新主体方面呈现出日趋的多样化。

但是市场多元化的主体有着各自不同的利益，并不是像计划经济时期一样可以随时调动的，多元主体与多元利益的调动与平衡，在市场经济条件下，政府与市场的边界在哪里？我们该如何平衡多元主体和多元利益？理想状态是建立一个有效的市场和有为的政府，但是有效的市场和有为的政府是否可以两全？这个是千古难题，无论是有效的市场还是有为的政府，目的都是要通过它来实现产业端和研发端的良性的互动，而我们要实现它的良性的互动的话，两个路径，一个方面是通过技术市场来去促进成果转化。另一方面，运用产业政策来去引导产业升级。

产业政策是一个充满争议，但是各国都不曾放弃的一种手段。它经历过很多的失败，但是目前我们还没有看到过不用产业政策而成功追赶发达国家的发展中国家，也不曾看见过能够不用产业政策保持持续发展的发达国家。产业端的这种激励措施，也经历了一些是是非非，从全球经济发展方面我们也可以看出一种态度的变化，从过去反对到今天对于产业端激励措施的一种暧昧。目前世界银行贸易竞争全球实践局也提出来，面对新技术与全球化新格局的外部性问题，关键要处理好有效市场与更多有地区或领域针对性的产业政策的互补关系，所以也同样的又回到了有效的市场和有为的政府之间的这样的一种关系。对于中国而言，我们也存在理论界的反思：单纯提供资本的激励是否会将创新的竞赛转变为资本的逐利游戏？2017年年末，共享单车摩拜获腾讯领投的6亿美元E轮融资，有评论指出现在的风投只看概念，这种通过资本封锁市场投资方式阻碍竞争，损害的将是产业自身，资本的方向与创新的方向未不完全契合，资本可能在一定意义上能够成为刺激创新的动力，但一定不是全部意义上的。另一个反思就是积极进取的产业激励政策是否是有效的？我们如何来衡量政策文件所提出来的这些指标措施和任务是否是符合市场规律的，怎么来检验它？质疑主要在于创新的过程充满了一系列的不确定，所以在这种情况下无法对新产业做出任何的规划。同时市场派也质疑产业政策会带来一些寻租行为和新的腐败。

无论是产业政策驱动还是市场竞争驱动，本质在于有为有担当的政府同时必须是负责任的政府，为与不为，如何为，行为的边界如何划定，同样依赖于制度的完善。

（三）央地关系、府际关系中责任、合作与博弈

在制度完善的过程中，央地关系和府际关系中的责任、合作与他们相互之间的博弈，也必须予以明确。一方面是要明确央地之间关于科技支出的事权和支出责任的划分，另一方面在产业端需要去实现府际之间博弈与合作的平衡。目前在府际竞争模式方面，主要问题是地方政府的地方保护措施，以及试图将自己的行政区域变成相互分割的地方经济区域，出现地方利益中心化。这种非良性的竞争模式，对于整个创新机制是一种破坏，必须给予回应。同时在分税制改革之后，导致企业利润税收的重要部分流入中央财政，而不是地方财政，形成地方政府与当地企业间的松散关系。土地财政与金融资本的相结合的发展模式，资本的收益高于实体经济的利润率，导致资金和资源向收益率高的地产和金融行业聚拢，使得地方经济的创新源动力不足。法律和产权界定仍不完善，政府通过行政权力将土地要素转化为资本要素，以实现经济发展、财政收入的目标。此外，政策占主导，可预测性弱，资本投机性大，抗风险能力弱；市场分割，限制公平竞争的政策影响区域合作与产业升级；中央各职能部门之间职能交叉，缺乏统一协调性；央地之间事权财权配置的科学化、制度化存在欠缺。

基于上述的弊端，我们进行了一系列改革。在央地、事权方面通过制度化来促进科技进步，特别是地方政府对于科技进步方面的财政投入。同时进行了一系列的与科技创新相对应的机构改革，例如逐步的实现了统一的市场监管，组建了市场监管总局，在反垄断方面实现了三合一。地方层面也进行了一些先行先试，比如在中关村国家自主创新区实现了机构的合署，形成了中关村的创新平台，自主创新自主权是不断扩大，同时实现了跨层级跨部门的集中统筹，可以协同实现协同创新。此外，它在横向和纵向两个层面进行了事权的整合，在2021年北京市的科委与中关村管委会实现了合署办公。在区域科技创新方面，《科学技术进步法》的第七十一条和第七十八条对区域性的科技创新进行了专门规定，促进良性的竞争和合作，避免地方保护、区域分割、各自为政。

（四）创新与监管的关系：放松与补强

在谈及市场与政府关系时，另一个需要讨论的就是创新和监管之间的关系。修法在这方面有两方面主导的思想，一方面是放松，另一方面是监管的补强。为什么需要去放松监管？因为创新是在试错中前行，所以创新能不能成功，取决于一系列的不断试错，需要容忍错误的存在。为了保障科技创新的容错性，《科学技术进步法》完善了创新免责制度，但同时又加强补强了监管，专门设立了监督管理专章。在这一章节中，提到了要完善健全科技法制的建设，决策制度以及财政科技资金的管理、项目管理、资源管理、科技伦理诚信等一系列基本制度。其中首次把科研诚信以及绩效管理和伦理委员会，以及学术不端这些监管规则写入了法律，所以可以看出来在创新和监管这两个关系中，一方面进行放松监管，放松包容审慎，另一方面又加强了一些。在整个监管方面，立足于创新的全生命周期去建构规制制度。针对监管对象的特殊性，在研发端的话，强调科技的禁区、学术秩序的维护，确立了风险科技转化不确定性的容错免责制度，在转化的中枢端，强调勤勉尽责的义务以及监督管理的职责。在产业端，强调了包容审慎的原则，但同时又强调了底线监管和触发式监管这些新的监管原则的使用。法律如何来规制科学研究？2020年中共中央设立了国家科技伦理委员会，同时在《科学技术进步法》中把科技伦理也作为非常重要的监管内容。促进科技为人类社会带来福祉，但科技的不确定性也会带来风险。面对科技的发展所产生的不确定性和风险，法律目的在于求同以及防止最坏的结果，以程序、权利、义务、法律责任等概念弥合伦理的理论漫谈与制度构建之间的鸿沟。

三

几个重要的制度安排

权益的确立。权属不清，构成了技术资本化的一个非常重要障碍。在财政资助体系之下，核心的问题就是要解决职务发明的权属分配问题，权属分配合理才有利于激励研发，有利于激励产业化。在权属分配的过程中，不同国家有不同的价值考量，我国目前采取雇主主义，同时明确了可以对科研人员进行奖励。权益的确立，并不是在于一个宣誓，还必须通过一系列的制度化的方式实现其请求权。《科学技术进步法》在这方面释放出一些新的改革信号，强调以增加知识价值为导向的分配政策，探索赋予科研人员科技成果的所有权和长期使用权相关制度。但同时又面临一些新的问题，就是新型研发机构的组织性质，以及公私嵌合所带来的权益分配的难点，这些都是需要我们去回应的。

技术市场中的治理。在技术市场治理方面，目前的难点其实就是技术作为标的物的特殊性。技术是商品，具有商品属性，但又是非一般的商品。技术具有非标性、慢消性，看不见、摸不着、感不到，链条长、风险大、不确定等特点，从而决定了技术是一种生产难、确权难、交易难的特殊商品。因此，技术市场具有复杂性，是一种建立难、定价难、监管难的特殊市场。

创新的软环境治理。创新的软环境方面，主要是通过自由竞争这种良性环境来去促进创新。具体的措施包括知识产权保护，商业秘密的保护以及反垄断和营商环境的治理方面。

科技与金融要素融合。第四个重要制度安排就是科技加金融，通过科技加金融的方式实现要素融合。目的是为了发挥资本市场对于与技术创新的加速功能。需要解决的问题，就是从规避技术到产业化的过程中存在的失败风险，跨越在成果转化方面所谓的达尔文死海。现在主要有三种创新融资模式，分别为知识产权的质押融资、知识产权的证券化以及知识产权运营基金。

政府采购中博弈与调整。通过政府采购在需求面来进行创新引导，确立了这种扶持政策，出台了一系列的规范性文件，在《科学技术进步法》的第九十一条中也确立了通过的订购的方式在需求端进行相应的扶持。但是政府采购的核心目的和内容与科技创新存在一定冲突，导致采购创新产品意识缺乏、存在劣币驱逐良币现象。此外，新技术、新产品缺乏标准和量化指标，存在合规风险、追责风险。

非类型化的行政扶持。主要有资质认定类、项目资助类、行政奖励类，资助推荐类，这些都是科技创新资源分配的方式。在这种分配方式中，需要平衡公平和效率的关系，这样的一些行为都是属于一些非强制性的授益性行为，都是以公共利益为目的的一种资源分配权，但同时又涉及到了正当、公平以及效率之间的这样的一种平衡。这些扶持行为的裁量空间比较大，以政策为主导，变动性很强，因此都需要在法律制度方面给予相应的回应。

四

当前制度完善的基本路径

制度完善的过程遵循的都是渐进性改革路径。这种渐进性改革就是遵循先行先试，从中关村国家科技创新示范区的发展历程就可以看出，在制度完善的过程中，是如何按照先行先试的路径开始逐步完善。那么到今天的话，中关村科技园区依然承担着先行先试这种功能。那么在这个过程中，不可回避的就是政策与法律之间的关系，我们一直采用政策推动模式，但政策存在过渡性、变动性、差异性等问题。如何处理政策的变动性与法律的安定性之间的关系，回应当下对于政策的正当性、可执行性以及公信力和可预测性的这种期待。科技创新还面临的一些新的问题，即我们当下所谈到的社会分配问题，特别是第三次社会分配。政府在科技创新方面的财政投入的问题，社会分配的时候税收优惠的问题，以及第三次分配建立起来的公益捐赠和非营利性法人的问题，这些也就是社会分配与创新需要给予关注的关系。

总结而言，我认为本次《科学技术进步法》的修订是一次始于问题，但同时又终于问题的一次修法。为什么是始于问题？因为修法是为了解决创新中存在的一些制度性问题，但在修订之后的话，依然有很多悬而未决的问题留给大家，比如说如何配置政府、市场和社会之间的关系，以及对政府采购以及国家资本的依赖会不会限制自主创新能力，我们如何处置高科技产品的研发风险，这些会对我们传统的法律原则和规则带来哪些突破等。

时间是最好的过滤器，岁月是最真的分辨仪，可能很多问题当下无法直接解决，还需要岁月来进行检视，我们未来的创新社会也需要在这种岁月流变中逐步进行制度完善。

编辑：马晶

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