评论 | 罗翔：今人有过——谈谈沉重的犯罪标签

罗翔

中国政法大学教授

文章来源：澎湃新闻“澎湃研究所”之“法治的细节”专栏。

发布时间：2022年2月8日。

版权信息：本推送已获作者授权，如需转载，请与作者本人联系。

一直以来，关于醉酒危险驾驶是否应该除罪化都有争论，赞同派和反对派莫衷一是，各不相让。

然而，法律问题往往不能非此即彼，非黑即白，有很多复杂的情况需要考量。一元化的思维经常会因为观点问题指责对方的动机和智商。多元主义则大都认可对立观点具有相对的合理性。人类事务太复杂，很多时候不能简单的选边站。所以必须承认在法律问题上，多元主义具有相对的合理性。

除罪化一个重要的理由是，犯罪标签的连带后果太重，不仅会让犯罪人付出惨痛的代价，还会连累家人。对此，赞同入刑的也并不反对。换言之，刑罚连带后果过重基本已经成为学界共识。

我时常会接到一些法律案件的咨询，当事人最大的担心往往不是自己坐牢，而是连累家人。多年前，我在某地上课。前排有一个学生，我觉得很眼熟。后来才发现，他追了我多个地方，想寻求法律上的帮助。当时，他涉及一桩经济罪案，正处于取保候审期间，每日惴惴不安，害怕被起诉定罪。我听了他对案情介绍，觉得构成犯罪非常牵强，但如果机械适用法律，似乎也有构罪可能。他非常害怕贴上犯罪的标签，理由是孩子当年高考，想报考警校，他怕影响孩子的前途。他不停地问我：如果他被判有罪，会牵连孩子吗？

我没有正面回答这个问题。我知道，当他问我这个问题的时候，他其实已经知道答案。按照该省当年公安机关录用人民警察考察和政审工作实施细则的规定：考察和政审中查实有下列情形之一者，不宜录用为人民警察，配偶、直系亲属和近亲属中有犯罪嫌疑正被政法机关侦查、控制的。

这个案件的结果还比较理想。检察机关严格把关，对他做出了酌定不起诉决定。当他在电话中激动地告诉我这一结果，我也非常高兴，但也有一些隐忧。

虽然检察机关做出了不起诉决定。但是，如果他去派出所开具无犯罪记录证明，还是可能会遇到障碍。按照当年该省的规定，对于酌定不起诉的当事人，公安机关是不予出具无犯罪记录证明的。

法律在进步，虽然每个语词的变化，背后都有无数沉甸甸的故事。2021年12月3日公安部发布了《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》（以下简称《犯罪记录查询工作规定》），各省不再各自为政，自行规定犯罪记录查询的规定。

这个工作规定明确了犯罪记录的定义——犯罪记录，是指我国国家专门机关对犯罪人员的客观记载。除人民法院生效裁判文书确认有罪外，其他情况均应当视为无罪。

这就意味着，检察机关的不起诉决定，无论是相对不起诉还是绝对不起诉，既然没有法院裁判文书确认有罪，那就都算无罪，公安机关都应该出具《无犯罪记录证明》。

同时，违法行为也不能记录在无犯罪记录证明中。以往有些省份出具的是无违法犯罪记录证明，对于有过违法行为的，比如说赌博、嫖娼，也不予出具无违法犯罪记录证明。但是，《犯罪记录查询工作规定》明确规定，对于个人查询，未发现申请人有犯罪记录的，应当出具《无犯罪记录证明》。换言之，只要没有犯罪记录，即便有过100次嫖娼记录，那也只是违法记录，非犯罪记录，公安机关必须出具《无犯罪记录证明》。

然而，对于受刑人员的犯罪标签，无论轻罪还是重罪，依然有着巨大的连累后果。

首先，犯罪标签会对个人的职业带来重大影响。按照现行法律规定，受过刑事处罚的人不能担任法官、公务员等二十多种职业；律师、医师将被吊销资格证书，法官、检察官、公职人员会被开除党籍、开除公职，连出国申请签证、自己开公司申请营业执照都会受到影响。

同时，刑法第100条规定了前科报告义务——“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。也就是说，不管多么轻微的犯罪，在找工作和参军时都要承担 “前科”报告义务。无论送外卖、开出租、应聘餐厅服务员等，你都需要向雇主报告自己曾经受过刑事处罚。虽然法律没有禁止雇主雇佣服刑人员。但你想一想，当你提交受过刑事处罚的记录，雇主难道不会因此歧视你吗？

其次，犯罪标签还会连累亲人。有的地方甚至孩子上小学都要家长提供 “无犯罪记录证明”。在法律中，如果近亲属或者直系亲属有过犯罪，如果想当警察、参军或者报考提前批的院校，比如军校、警校、司法院校，甚至当飞行员、船员都可能会受影响。

这种前科制度让我想到了中国古代的两种刑罚：一是墨刑，二是株连。

墨刑又称黥面、黔面，是在人身体上（主要是脸上）刺字，然后涂上墨汁等颜料，待墨汁浸入血肉，皮肤变色，伤口愈合之后所刺之字也就成为永久的耻辱记号。

在旧五刑中，墨刑属于最轻微的刑罚，但是它的残忍之处在于不可逆，给人留下终生无法抹去的耻辱痕迹，一辈子抬不起头。

由于墨刑的不可逆转性，一旦受刑，终身难以为人，不符合儒家教化为先的原则，公元前167年，汉文帝刘恒下诏废除肉刑，墨刑首当其冲，黥面之刑被改为“髡钳为城旦舂”。受刑之人不再刺字，改为男子剔去头发胡须并以锁束项，去做为期五年的“城旦”苦役，女子则做五年的舂米的苦役。此后直至汉末，墨刑都没再实行。

文帝废肉刑和一位伟大的女性有关，她就是缇萦，虽然她当时只是一个年幼的小女孩。

班固有诗赞曰：“百男何愦愦，不如一缇萦”，说的就是此人。据《汉书·刑法志》记载：当时，齐国的太仓令淳于意有罪应受刑，被押往长安。他有五个女儿，但却没有儿子，伤心之余不禁骂道“生子不生男，缓急非有益”，没有儿子，碰到急事真是一点办法也没有啊！他最小的女儿缇萦听后非常伤心，就陪同父亲到长安向皇帝上书说：“我父亲当官，临淄城的人都称赞他廉洁公平，现犯法要受刑。人死不能复活，受肉刑后，残缺的身体也无法恢复，就是以后想改过自新也不可能了。为此，我愿意到官府为奴，换得父亲不受刑，使他以后有自新的机会。”

文帝读到这篇上书，非常感动，立即下诏：“现今法令规定肉刑，但奸邪之事仍久禁不绝，这是为什么呢？这是因为教育不得法啊！朕非常惭愧……由于教育不得法，导致很多人犯罪，并被施加刑罚，其中有的想改恶为善，但却没有机会了。朕很同情他们。肉刑断肢体，刻肌肤，终身不能再生。这种刑罚使人何等痛苦而违背道德！难道符合为民父母的本意吗？”

在废肉刑诏书中，文帝认为刑罚的一个重要作用是教育，要让人改过自新，不能把这条道路给堵死。

今天当然不再有身体上的肉刑，但是前科制度何尝不是一种精神上的肉刑。尤其在信息化的时代，这种标签可能会伴随人一辈子，甚至连累家人。这确实太过于严厉，与刑罚的教育功能相去甚远。

想想看，如果犯罪人出狱，没有回归社会的可能，找不到工作，到处被人嫌弃，那么他们是不是有可能再次犯罪。

至于株连制度，也在中国有着悠久的历史。将连坐制度化的是商鞅变法。《史记•商鞅传》记载：“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌同赏，匿奸者与降敌同罚。”因为犯罪而连累家人，法家的这种做法与法治理念相去甚远。对于无辜的人施加惩罚，无论能够达到何种积极效果，都是错误的。人是目的，不是纯粹的手段。

张三被父亲虐待，父亲坐牢。张三发奋图强考上大学，找工作要受到父亲罪行的牵连，这怎么说都是不合理的。

曾经有个学生找我，她身怀六甲，丈夫却涉了案。那个案子在我看来根本就是一个无罪的案件。她先是自学法律，挺着大肚子为丈夫奔走，申请了取保。在等待开庭期间，她和丈夫找到我，那男人声泪俱下。他的律师建议认罪认罚，理由是能换定罪免刑，实在不济也是缓刑，不用坐牢。他问我：这种处理结果是否有犯罪记录，会不会连累即将出世的孩子？

而我只能对他说：如果把你的案件放在学校的期末考试试卷中，答案一定是无罪。但是，理论和现实也许是有差距的。

每一个案件，都是他人的人生，甚至可以改变他人的整个家庭。

印象中，这个案件在开庭前，检察机关撤回了起诉。

法治的确在进步。在我成长的年代，高考前需要填写《高中毕业生家庭情况调查表》，父母以及其他近亲属、家庭成员、主要社会关系成员的犯罪记录需要在调查表中如实填写，并记入档案，这必然会对就业升学产生影响。现在有些省份已经取消了这种填报规定，但是，还有相当多的考试需要填写近亲属、和主要社会关系成员的犯罪记录，这种现象需要引起足够的重视。

法律在慢慢地调整。

2011《刑法修正案（八）》对于前科报告义务进行了修改，免除了未成年人的前科报告义务，犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，在入伍、就业时免除前科报告义务。

这是一个非常重要的步骤，对于未成年人还是应该贯彻改造教育的刑事政策。修正案虽然免除了报告义务，但是犯罪的未成年服刑结束后，如果考上大学，毕业后能够当公务员、警察、法官、检察官吗？法律语焉不详。

《犯罪记录查询工作规定》虽然也规定如果申请人有犯罪记录，但犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，受理单位应当出具《无犯罪记录证明》。但这是否意味着犯罪记录归零，这还是有争议的。我个人的建议是既然都可以开出无犯罪记录证明了，那犯罪记录就应该抹掉，这样也有助于未成年人回归社会。

其次，对于成年人，现在学界有一种看法，就是对于像危险驾驶罪这种判处拘役刑的轻罪，可以搞一个附条件的记录清除制度，比如出狱后五年没有再犯罪的，记录可以消除，让刑罚发挥最后的教育功能，让他们可以回归社会。

按照苏格拉底的观点，任何惩罚都应该是教育性的。只有当某种刑罚是为了改进某个人的灵魂，才有正当性。如果一种惩罚只是为了单纯的报复，那么，惩罚的后果是使受惩罚者的道德水平更加低下。对此，一个绝佳的注释就是文帝的废肉刑诏书，值得再次重温——“今人有过,教未施而刑加焉，或欲改行为善，而道毋由也。朕甚怜之。夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息，何其楚痛而不德也，岂称为民父母之意哉！其除肉刑。”

编辑：王一然

欢迎文末分享、点赞、在看三连！

往期推荐

关注我们，获取更多决策资讯！

微信公众号

新浪微博

蓟门决策

微信号 : jimenjuece

新浪微博：@蓟门决策