[德]斯特凡·科里奥特 | 对法律的合宪性解释
作者：[德] 斯特凡• 科里奥特（Stefan Korioth），德国慕尼黑大学法学院公法与教会法教席教授，法学博士。
译者：田伟，中国人民大学法学院、慕尼黑大学法学院博士研究生。
对法律的合宪性解释：
正当的解释规则抑或对立法者的不当监护？
[德]斯特凡·科里奥特 著 田 伟 译
早在最初期的判决中，德国联邦宪法法院就已经确立了“对法律的合宪性解释原则”（Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen），就其表述的方式来看，宪法法院似乎将此作为不证自明的当然之理：“如果一部法律的某一种解释符合基本法，而且在这种解释下，该法律仍有意义，那么它就并不违宪。” 在65年后的今天可以发现，一方面，合宪性解释已经被确定无疑地适用于各级法院的审判实践中。 在德国之外，这一原则也被视为德国宪法学的一项创造，而就其向其他法秩序的移植引发讨论。 但另一方面，基于解释方法以及立法与司法机关之间职能分工的理由，合宪性解释在德国法中的正当性又一直受到质疑。这一原则到底意味着什么？它在方法论和宪法上是如何被证成的？其界限何在？又存在哪些替代性方案？ 这些问题将在下文予以探讨。但在此之前，应首先澄清一些宪法和方法论上的基础问题，对法律的合宪性解释原则正立基于这些前提之上。
对于理解德国法中的这一解释原则具有重要意义的，首先是法律与宪法的关系。在这里，绝对地适用《基本法》第20条第3款的宪法优先原则，所有三种国家权力都受宪法约束，行政权和司法权同时还受法律约束（法律优先）。这样就形成了一种金字塔式的法规范的位阶关系，这一位阶关系同时也与民主原则相联结，并体现了权力分立原则和法秩序统一原则的影响。 在国内法中，宪法是位阶最高的法律渊源，约束所有国家权力。从宪法优先出发，就很容易得出，所有低位阶的法规范都应依据宪法进行解释。 在存疑时，所有法规范都应依照符合宪法优先原则的方式来理解。
同时，这里也涉及方法论的问题。所有的法律都有待解释。使用了不确定法律概念的法律当然需要解释，但其他法律亦是如此。在一个宪法优先的法秩序中，确立所有法律都必须解释为与宪法一致的准则，显然是一个合理的方法论原则。这有助于维护法秩序的统一，并可以通过避免确认法律违宪来维护立法者。
此外，尽管常常对此缺乏认知或思考，合宪性解释原则还涉及国家和宪法观念的基础。这一点亦在联邦宪法法院最初期的判决中即有所体现。宪法法院确立了法律合乎宪法的“推定”。 换言之，在一个贯彻了宪法优先的法秩序中，应当推定立法者遵守了宪法。 进而，宪法法院由此推导出了一种“对现行法的倾向性”（favor legis）。在存疑时倾向法律，这意味着，当一部法律存在多种解释可能性时，必须推定，立法者的意图一定指向合宪的那种解释；这一推定还意味着一种保全规范的利益。 只有在穷尽所有公认的解释原则仍无法为该法律确定合乎宪法的内容时，才能确认立法者违反了宪法。在宪法法院看来，对议会立法者的尊重要求：凡根据宪法可以保留的，均应尽可能保留。 尽管这一观点具有基础性，但却自始即存在异议，这些异议进而又会出现在对合宪性解释的具体批评中。这一“对现行法的倾向性”同时也与同样具有基础性的“对民主的不信任” 相冲突：对法律进行合宪性审查的可能性本身，既立基于同时也证明了立法者实际上是非常有可能违反宪法的。以“法律”（Gesetz）的形式制定法规范（Recht）并通过制度性的宪法法院审判权来审查法律的权力分立体系，正说明了这一对于立法者行为合宪性的推定是站不住脚的。立法者也许是宪法的第一解释者（Erstinterpret）， 宪法法院却是强有力的第二解释者。
以上所述的三个方面——法秩序严格的位阶关系、所有法律的有待解释性以及对现行法的倾向性——共同构成了对合宪性解释的证成和批评。这里还涉及其他一些问题，例如，宪法法院与其他法院的分工关系、法律适用的实用主义考量、通过由各级法院进行合宪性解释替代宪法法院对法律的撤销来维护立法者。
合宪性解释的概念仅适用于“法律”（Gesetz），而不包括国家的其他法律行为。如果认真审视，我们可以发现，合宪性解释本身并不是一种独立的解释方法，也不是目的解释的一种类型。 它毋宁是要求，对法律解释的多种可能结果进行相互比较，并排除其中与宪法和宪法的基础决定不符的部分。进而，合宪性解释就是对法律——而非对宪法——的解释。 联邦宪法法院向来认为：“如果一个规范可以容纳多种解释，其中部分会导致合宪、而部分会导致违宪的结果，那么这一规范即是合宪的，而且必须对其进行合宪性解释。” 在另一份判决中，宪法法院要求，宣告法律无效或者普通法院依据《基本法》第100条第1款第1句将某项法律提请宪法法院审查，*只有在“根据公认的解释原则无法得出任何正当且与宪法相符的解释时”才被允许。“如果该法律的文义、发生史、其与相关规范的整体关联以及其意义和目的能够容纳多种解释，而其中只有一种能够达致合宪的结果，那么就必须选择这种解释。” 这实际上是要求在多种解释可能的框架中优先选择合宪的解释，最终体现了体系解释的规范保全功能。
宪法法院的一项最新裁判清晰地阐明了对合宪性解释的这种理解。 在宪法诉愿程序中，宪法法院就北莱茵—威斯特法伦州（以下简称“北威州”）两位穆斯林公职教育工作者所受到的劳动法上的处分进行了合宪性审查。这两位教育工作者拒绝服从在公立学校履行教育职责期间不得佩戴穆斯林头巾或其他类似棉帽的要求，这被认为违反了《北威州教育法》第57条第4款。该法律规定，教师（根据该法第58条第2句，该条亦适用于其他教育工作者）在学校中不得做出有可能危害或干扰国家相对于学生及家长的中立性或学校的政治、宗教及世界观安宁的政治性、宗教性、世界观或其他类似性质的公开表达行为。
在初始程序中，劳工法院认为，教育工作者佩戴头巾的行为，一般性地危害了国家的中立性以及学校在宗教上的安宁，就此不需要对所涉及学校的具体情况进行讨论。联邦宪法法院则认为，基于这一观点做出的裁判是违宪的。穆斯林佩戴头巾的行为具有宗教动机，而对此的禁止构成了对诉愿人信仰及宗教表达自由的干预，这一干预无法仅通过一个抽象的权衡来正当化。只有当根据个案情形，确认存在某种对国家相对学生及家长的中立性或学校的宗教安宁的具体危害时，对教育工作者采取类似措施才可被准许。
由此出发，宪法法院判定宪法诉愿得以证立。但支持诉愿人的请求，并不必然意味着要宣告系争规范无效。该法条的表述，“有可能对国家的中立性或学校的政治、宗教和世界观安宁造成危害或干扰”，实际上并没有限定，此处的“危害”是可以抽象地判断抑或必须在个案中根据具体情况来确认。无论我们是否支持宪法法院关于个人宗教自由射程的宪法判断， 是否认同就对学校安宁的危害作抽象与具体的区分， 在方法论上，宪法法院的这一裁判是无可指摘的。在此存在两种解释可能，宪法法院认为其中只有一种是合宪的。
据此，宪法法院即可在裁判主文中判定：“《北威州教育法》第57条第4款第1句和第2句以及第58条第2句，在涉及通过外在表征进行宗教性表达的情形下，依据裁判理由中的标准，是符合基本法的。”并在裁判理由部分进一步指出：“在宗教上开放的公立学校中，教育工作者信仰和宗教表达自由的重要性要求，至少在本案涉及的情形下，只要其禁止公开的宗教性表达，即应对《北威州教育法》第57条第4款第1句做合宪性限缩解释。此处的要件‘有可能导致’对学校安宁和国家中立性的危害或干扰，必须限缩为，公开的宗教性表达，将对《北威州教育法》第57条第4款第1句所列举的保护利益构成足够具体的——而不仅仅是抽象的——危害。这一具体危害的存在必须予以证明和证立。一般情况下，佩戴穆斯林头巾不会构成此种足够具体的危害。”
但此处展现的将合宪性解释作为一种保全规范的体系解释方法的见解，亦会导致合宪性解释的适用范围从一开始就是开放的，其边界也并不十分清晰。如此一来，当某个法院依循宪法的精神——例如，纳入比例原则或者《基本法》第3条第1款平等原则的考量——对某个不确定法律概念（类似此处的“有可能导致”）进行解释时， 也会被称作合宪性解释，而非宪法所要求的对不确定法律概念的具体化。在术语的使用上，宪法法院的裁判也并不确定，有时会简单地称为“解释”，在另外一些地方又会明确地使用“合宪性解释”。然而，上文所援引的宪法法院裁判还明确了其他问题：宪法法院认为，合宪性解释并非宪法法院特有的职能，相反，所有法院都有权进行合宪性解释。根据宪法法院的见解，合宪性解释这项方法论上的优先规则甚至具有减轻宪法法院案件负担的功能。只有在对法律进行合宪性解释的可能被排除的情况下，普通法院才能根据《基本法》第100条第1款第1句启动法官提请审查程序。
当联邦宪法法院做出合宪性解释时，首先涉及一些程序上的特殊之处。在宪法诉讼法上，合宪性解释可以被理解为规范审查程序中裁判形式的一种特殊变种。在规范审查程序中，无论个案程序是抽象规范审查（《基本法》第93条第1款第2项）、具体规范审查（《基本法》第100条第1款第1句）抑或宪法诉愿（《基本法》第93条第1款第4a项），如果宪法法院在该案件中确认规范违宪，原则上都会宣告该条款自始无效（ex tunc Nichtigkeit）。但逐渐地，宪法法院总是发展出关于裁判主文形式的各种不同变种，合宪性解释即属于其中的一种。*进行合宪性解释之后，即不需要对法律进行正式的无效宣告或者更为常见的部分无效宣告。 如果宪法法院不遵循“对现行法的倾向性”，那么就意味着，只要某部法律的某项条文至少有一种解释方案违反宪法，该条文都可能被撤销。但这种情况恰恰是宪法法院所不愿看到的，其原因在于应尽可能保护立法者的成果免受指摘。合宪性解释即是实现这一目的的途径之一。
在规范审查程序中（不包括其中亦涉及对规范的附带审查的“针对判决的宪法诉愿”），宪法法院会将合宪性解释写入裁判主文中。 典型的表述例如：“X法的Y条文在裁判理由部分给出的解释下是符合基本法的。” 将合宪性解释写入裁判主文，就意味着，根据《宪法法院法》第31条第1款，宪法法院的这项合宪性解释以及其对某项解释方案的优先选择，对所有其他法院和公权机关都具有拘束力。根据《宪法法院法》第31条第2款第3句，该裁判主文将在《联邦法律公报》上公布。为了使合宪性解释在程序上更为完善，宪法法院还在此类推适用了《宪法法院法》第79条第2款：在宪法诉愿程序中，如果宪法法院认为某个普通法院判决所依据的对相关法律的解释方案违宪，进而在此进行合宪性解释并撤销该判决，则此前其他普通法院依据这一被认定违宪的法律解释方案作出的判决，除非其他法律有特殊规定，效力均不受影响。
在实际结果上，合宪性解释的适用也被理解为一种“不正式缩减规范文本的对法律的部分无效宣告”。同样可能的是在裁判主文中对某种解释方案做出违宪宣告，但出于“对现行法的倾向性”这一理由，宪法法院并未采取这种做法。宪法法院始终倾向于对可能的解释方案进行正面确认，并借此积极地维护立法者。下文将展示这种做法并非没有问题。
从对合宪性解释的这一理解出发，宪法法院也对其与所谓的“基于宪法的解释”（verfassungsorientierte Auslegung）进行了明确区分。基于宪法的解释的目的在于，在解释法律时引入宪法的基础决定。这里涉及的是宪法尤其是基本权利对普通法秩序的辐射效力这一长久以来已获承认的概念。 基于宪法的解释只是在一般意义上涉及通过法解释和法适用来实现的“法秩序的宪法化”（Konstitutionalisierung der Rechtsordnung）。
正如接受合宪性解释原则一样，宪法法院也一贯承认合宪性解释的界限问题。关键之处在于，司法是一种审查，而不能成为积极的立法行为或者对立法者的监护（Bevormundung）。所有法院，包括宪法法院在内，都不得通过对规范的改动来入侵立法者的决定领域或功能。 宪法法院正是基于这一点指出：“合宪性解释的界限在于，不得违反规范的文义或者立法者明确的意图。” 据此，合宪性解释就有两条边界。毋庸置疑的是，合宪性解释只能在立法者做出的基础决定的框架内进行。 相较于立法者原本所设想的法律内容，合宪性解释只能限缩（minus），而不得变更（aliud），后者明显属于对立法者权限的侵犯。但这一界限的可操作性却建立在一个前提之上——立法者的基础决定能够从法律中被足够清晰确信地识别出来。然而，很多案件所涉及的法律本身往往就存在多种解释可能，进而识别立法者的基础决定就将会非常困难。在此类案件中，合宪性解释也就变得尤其不确定。 乍看之下也许令人感到惊讶的是，宪法法院就合宪性解释所设置的另一个界限——文义界限——也充满了争议。这一点在宪法法院的裁判中亦有所体现，在多个判决中，都可以发现，宪法法院所做的合宪性解释突破或者违反了法律明确的文义。
联邦宪法法院2004年3月30日作出的“洗钱罪”判决（BVerfGE 110, 226）即为典型例证。这一判决涉及刑法洗钱罪的构成要件，具体的争点是，在刑事辩护律师接受通过洗钱得来的资金作为报酬的情形中，在何种条件下构成洗钱罪。与《德国刑法典》第261条明确的文义相反，宪法法院判决应对该条款做如下合宪性解释：关于辩护律师收取报酬的问题，只有在其收取报酬时对该项资金的洗钱交易污点来源有明确认知的情况下，才应受刑事处罚。*宪法法院通过以下四个步骤对这一案件进行了分析。 在第一步，宪法法院确认，如果在解释时不对宪法的影响加以考量，则刑事辩护律师接受报酬的行为的确可以满足《德国刑法典》第261条第2款第1项的构成要件。在第二步，宪法法院探讨了《德国刑法典》第261条对于《基本法》第12条第1款职业自由，即刑事辩护律师职业活动的干预强度。紧接着，宪法法院在第三步确认，如果坚持对《德国刑法典》第261条第2款第1项进行宽泛解释，就将不可避免地对从事职业的自由造成侵害。进而，在最后的第四步，宪法法院判决，为了使这一条款与刑事辩护律师的基本权利相符，必须对该条款做合宪性限缩解释：只有在接受报酬的时间点，明确知悉该项资金来源于《德国刑法典》第261条所列举的违法行为，刑事辩护人接受报酬的行为才符合洗钱罪的构成要件。 除此以外的所有其他解释，都属于对从事职业自由的不合比例的限制。在论证的最后，宪法法院还作出了一个实际上已经与合宪性解释原则不相符合的决定：“据此，刑法第261条第5款——该款要求在主观方面仅仅‘轻率过失’（Leichtfertigkeit）即已足够——不适用于刑事辩护律师收取报酬的行为。” 换言之，宪法法院要求一个完整的条款不再适用。而当某个条款被径直宣布不予适用时，确定无疑的是，其文义已不再被维持，而毋宁是被逾越。 从这个判决中可以看出，宪法法院并非总是遵守其自身划定的合宪性解释的界限准则。
以上援引的判决也表明，与宪法法院自己所订立的目标相反，立法者的形成自由并非总是被维护。宪法法院基于宪法上的理由，宣布某个法规范的整个条款不再适用，或者至少在某种特定的情形下或针对某个特定的人群不予适用，这难道真的称得上是对立法者的维护吗？在这里，对立法者活动领域的侵犯是显而易见的。 可以设想，如果宪法法院宣布相关条款部分无效，甚至宣布其全部无效，也许是一种更为清晰的解决方案。
在这种情形下，合宪性解释中蕴含的根本性危险是非常明显的，亦即宪法法院将其认为的宪法上正当的见解宣告为立法者的真实意图。 在这里，宪法法院并未对立法者制定的违宪法律加以撤销，而是直接以解释的方式进行了立法。 而宣告（部分）无效这一严厉的制裁，原本可以促使立法者自行对刑法罪名的构成要件做出一种与刑事辩护律师的基本权利相适应的、符合宪法的表述。这就进一步暴露出了合宪性解释的“内在教导缺陷” ：如果合宪性解释被普遍适用，那么在较为棘手的问题上，立法者就不愿意或者不需要去学习其自身应如何严格地与宪法保持一致。
至此我们讨论的都是由宪法法院进行的合宪性解释。宪法明确赋予宪法法院就法律的合宪性作出有拘束力的裁判的权限（《基本法》第93条第1款第2项，第100条第1款）。就宪法法院而言，其进行合宪性解释被视为一种相比无效宣告更为缓和的替代方案，因而是正当的，有争议的仅仅是合宪性解释的界限问题。当我们讨论合宪性解释原则在其他法秩序中的可移植性时，不能忽视这一背景。而在那些不存在一个与联邦宪法法院类似的法院的国家， 关于不具有废止规范权限的法院是否有权对法律进行合宪性解释的问题，就会非常引人关注。
从德国法中宪法法院与其他法院的分工出发，联邦宪法法院认为，合宪性解释是每个法院的职责。 根据《基本法》第100条第1款，普通法院仅在其确信系争规范违宪的情况下，方可通过具体规范审查程序将该法律提请联邦宪法法院审查。与此相对，合宪性解释恰恰避免了对违宪的确认。但宪法法院之外的其他法院所做的合宪性解释，就只是单纯的解释；鉴于法院在德国司法体系中的一般性地位（在德国不存在先例约束，也不存在作为法源的法官法），普通法院做出的合宪性解释并不具有超越具体案件的拘束力。
然而，宪法法院关于普通法院亦有义务进行合宪性解释的观点，受到了越来越多的批评。 有学者认为，合宪性解释这一机制——如果其还应当被准许的话——必须仅仅保留给宪法法院。 这种批评意见主要是基于合宪性解释与规范审查程序中其他裁判主文形式的相近性。在普通法院手中，合宪性解释就尤其会成为一种空白授权，法院借此得以入侵立法者的权限。 进而，当先于合宪性解释进行的宪法解释由多个不同的法院做出并导致不同的结果时，就存在一种宪法权威流失的危险。
但这些对合宪性解释的批评实际上有些过头。在德国法下毫无疑问的首先是，根据《基本法》第1条第3款和第20条第3款，所有法院均受宪法约束。而法院适用宪法最终有两种途径。第一种，当宪法规范对裁决争议具有重要意义时，所有法院都应适用宪法，尤其是基本权利，对这一点并无疑问和争议。 第二种是宪法的辐射效力，法规范应当总是被解释为与宪法相符，这一点对于基本权利的第三人效力以及保护义务尤其具有意义。 就专业法院 的司法裁判活动而言，其进行合宪性解释就与通常的法秩序的宪法化具有一种相近性。
以上这些考量在原则上正当化了合宪性解释，合宪性解释并非对立法者职权范围的侵犯，而是属于法院的固有权限，即在个案中落实宪法。此处的问题仅仅在于可能存在多种不同的解释。就这一问题，宪法法院的裁判至少提供了一种较为实用的解决方案。2014年底，宪法法院支持了一个宪法诉愿，在裁定中确认联邦最高法院逾越了合宪性解释的界限。 在该案中，联邦最高法院对系争规范进行了合宪性解释，因而认为不需要再依据《基本法》第100条第1款将该法律提请宪法法院审查，宪法法院认为这构成了对“接受法定法官审判之权利”的侵害（《基本法》第101条第1款第2句）。 与一般情况下宪法诉愿只能由自然人或在满足相关条件的情况下由私法人提起不同，在该案中，宪法法院认为公权机关亦有权提起诉愿。《基本法》第101条第1款第2句是一个客观的程序原则，“适用于任何一个法院程序，因而，凡根据相关程序规范具有当事人资格或该程序直接关涉者，对此均可主张”。
这一裁定值得关注。首先，它针对普通法院逾越合宪性解释界限的裁判行为提供了有效的法律救济，这一救济并不取决于具体的案件事实，也不要求必须涉及私主体。进而，这一裁定还从两个方面对普通法院的合宪性解释权限进行了限制：如果法院在初始程序中不进行合宪性解释而直接向宪法法院提请法官审查程序，那么就有可能导致该规范审查不被宪法法院受理（《基本法》第100条第1款）；而如果法院进行了合宪性解释，但其解释逾越了界限，那么当事人又可以针对其判决提起宪法诉愿。 宪法法院做出了这样的表述：“如果专业法院因确信某个与其裁判攸关的规范违宪，而决定将该规范提请宪法法院审查，那么……至少在存在较为明显的合宪性解释可能性的情况下，该法院必须有说服力地证成，为何合宪性解释被排除了。但如果将此视为对专业法院的一个要求：对合宪性解释的可能性加以过度使用，以尽可能避免依据《基本法》第100条第1款向宪法法院提请审查，那么，就将属于对宪法法院裁判意旨的误解。”
归根到底，合宪性解释只是用来帮助我们得出正确、正义以及合法合宪之司法裁判的诸多方案和方法论指导中的一种。潜伏于其中的危险在于司法对立法功能领域的侵犯，但这种危险总是存在于所有类型的尤其是宪法司法裁判中。“法官不得依其喜好的方式在裁判中贯彻实现基本法的价值理念。如果其通过某种方法论途径得出了一个符合宪法价值理念的结论，但这种方法论规则本身却违背了法官在发现法的过程中所应遵循的宪法界限，那么这时法官也违反了宪法。” 宪法法院的这一警示同样适用于合宪性解释。但是，合宪性解释所内含的这一危险，却不应导致在规范审查程序中全然废止这种论证方式或裁判变种类型。所有可能的替代方案，无论是对法律的合宪性限缩，抑或对相关法律的全部或部分无效宣告，在实践中都不能对立法者提供更为有效的保护。相反，这些做法只会导致，立法者将不再可能期待法院尤其是宪法法院，对其所制定的法律中的那些在宪法上可能受到指摘的部分加以缓和优化。如果不存在合宪性解释，那么立法者就必须做好心理准备，法律中的任何一个实质性缺陷都恐将导致其被宪法法院撤销。
（责任编辑：陈越峰）