华政学报│周小舟 论接触要件在剽窃案中的程序和实质意义——从 《小站》案切入（精要）
摘 要 在著作权剽窃侵权案件中，法院一般会详细讨论实质相似性要件，而对接触要件的重视程度不够，在处理互联网发表情形时也是这一态度。接触要件有其独立的程序意义和实质意义，不应沦为实质相似性要件的附庸。在程序上，接触要件平衡了原告和被告之间的举证责任；在实质方面，接触要件阻止了新颖性取代独创性在著作权制度中的地位，而恰恰是后者，保障了创作活动的可持续性。在大众化创作的互联网时代，接触要件的证明应该维持必要高度，以免使得著作权制度窒息后续创作。
一、《小站案》 案 简介
在以剽窃方式侵犯著作权引发的民事纠纷案中，一般来说，法院认可“接触”加“实质相似”是“作品构成剽窃的判断原则”，并均将主要篇幅用于分析实质相似要件，接触要件常常一笔带过。这一态度从传统媒体环境延伸到了互联网环境，北京市第二中级人民法院（以下称为“《小站》案”）即是这方面的一个典型案例。在该案中，终审法院认为：由于原告作品的创作完成和公开发表时间均早于被告作品取得《电影片公映许可证》的时间，“他人具有接触到上述作品（即原告作品——本文作者按）的客观条件”。
原审和终审法院的逻辑可以归纳为：原告作品在网络上发表于被控侵权电影取得《电影公映许可证》之前，他人存在接触原告作品的可能，因此，接触要件得到了满足。这一逻辑简单来说，就是“发表意味着接触”，原告的举证责任变为了“网络发表”加“实质相似”，而要证明网络发表几无难度，因此，原告实际上只需要致力于证明实质相似性要件，就可以完成自己的举证责任。
所谓接触，是指被告有机会看到、了解到或感受到原告作品。根据该定义，接触要件所要求的是可能性。因此，接触要件是否得到满足的判断，实际上是一个推定（presumption）过程。在以剽窃方式侵犯著作权的案件中，除非原告有确凿的证据证明被告确实阅读或欣赏了自己的作品，否则接触或多或少都是推定性的，其中尤以原告作品仅公开而没有直接送达被告的情形为最。此种情形下，如不适用推定，则原告几无胜诉之可能。但推定之成立，必须有限度，必须有足够的条件，必须有合理性，否则被告几无胜诉之可能。无限度的推定将打破法律的平衡。
接触要件的实质意义在于阻止著作权法上独创性被新颖性取代。
独创性是作品获得著作权保护的核心要件之一，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”也就是说，同在前作品实质性相似甚至完全相同的作品，只要不是抄袭前人作品的结果，而是源于独立创作，就具有独创性。
新颖性则是专利法上的概念，是一定的技术方案获得专利保护必须具备的特性之一。我国《专利法》第二十二条第二款这样定义“新颖性”：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”
独创性和新颖性是不同的，具有独创性的作品可能一点也不新颖。新颖性不是著作权法对享有著作权作品的必然要求。作品有新颖性固然可喜，但只要是独立创作出来的，就可以受到著作权保护，而不必具有新颖性。
为了实现著作权法的目的，就必须在司法实践中避免新颖性取代独创性成为作品获得著作权保护的要件，而接触要件在此起到了关键作用。具体来说，原告如果无法证明接触要件，则不能否定被告作品具有独创性，即使实质相似要件得到满足，针对被告作品的侵权指控也无法成立。如果原告不再负有接触要件的举证责任，或接触要件极容易得到证明，则原告只需要致力于证明实质相似即可。这就导致只要某一作品在先发表，任何与该作品实质相似的作品就不得发表了，新颖性由此取代了独创性。
著作权法中新颖性取代独创性，其后果是创作的法律风险大大加剧，继而造成创作的萎缩。
包括著作权在内的知识产权是双刃剑。知识产权将原本自由流动的信息财产化、商品化，一方面以物质回报激励作者，更激励资本向知识产业投入，另一方面限制了包括作者群体在内的公众对既存作品的使用方式和使用程度，这就是所谓的“信息封建主义”：如欲从此封地（知识产权化了的信息）经过，需交买路钱（许可费）。这也是知识产权利益平衡论着重强调的需平衡的两方：作者和投资者的利益，以及公众的利益。本文认为，按照创作与否进行划分，公众又可以分为两种，一种为单纯的使用者，如计算机软件的普通用户，一种为在后作者。因此，知识产权制度下需要平衡的利益又可以分为两种：作者和使用者之间的利益平衡，在先作者和在后作者之间的利益平衡。如果说前一平衡更多地围绕着既存作品使用所产生之效果和利益，则后一平衡更多地关系着创作活动本身的可持续性。享有著作权的作品每时每秒都在产生，海量的作品对于在后作者而言既是创作的资源宝库，也是创作的巨大威胁。称之为资源宝库，是因为更多的作品能够锻炼出更多的创作技巧，并激发更多的灵感；称之为巨大威胁，是因为人的时间和脑力有限，面对海量的作品，在后作者不可能穷尽既存作品，也就无法保证不存在与自己独立创作出来的作品实质相似的在先作品，也就导致自己一旦将自以为独一无二的作品发表出来就面临剽窃侵权的诉讼风险。而著作权的边界模糊，又加剧了这一威胁。一件既存作品（源作品）受著作权保护的范围并不只是这件作品的文本本身，还涵盖了其衍生作品，而作品的物理性质决定了，我们不可能知道衍生作品衍生到何种程度才不再属于源作品的著作权辐射范围。海量源作品共同投下的阴影也许已经覆盖了所有的创作可能性。
法律对行为者最大的意义其实是形成一种简明的确信，这种确信应当能够促使行为者更积极地从事符合该法律宣称支持之价值的行为。著作权制度之于创作活动，也不能例外：著作权制度必须让善意的在后作者确信，自己现在正在创作的作品和自己已知的作品之间实质相似的仅仅是不受著作权保护的思想，或者相信自己的作品即使在表达上和他人作品实质相似，由于自己从来没有接触过该作品，自己的作品仍然不会给自己带来诉讼风险。唯有如此，在著作权法行之有效的情况下，也就是说，作者创作前充分考虑了创作所带来的收益和著作权法律风险，在后创作才能持续进行下去。因此，从心理功能角度来说，独创性不宜被新颖性取代。
《小站》案法院本可以从以下两个方面入手判断接触要件是否得到满足：1、原被告两造的具体情况。原告和被告是否在案件环境下属于同一领域，原告的知名度是否能够引起被告对原告的关注。本案中，原告为职业编剧，且有剧本被改编为获准播放的影视剧，具有一定的知名度，被告则为影视剧公司，属于同一个领域，被告有关注原告作品的可能性。2、原告作品发表的具体情况。原告作品发表在什么规模和层次的网站上，被关注的程度如何，网络影响力如何，这些都应该加以考虑。如果某作品发表于规模小、访问量小的网站，文章的点击量也小，基本上没有什么网络影响力，其单纯的发表就不足以证明接触要件。
（责任编辑：吴一鸣）
（推送编辑：刘 迪）
本文为作者摘编而成的论文精要，原文载于《华东政法大学学报》2016年第2期。若欲下载或阅读本文PDF文档，请点击下方阅读原文，欢迎订阅并分享华政学报（微信号ECUPL-JOURNAL)。