华政学报 | 黄礼登：礼法论争中的失踪者：赫善心的生平与思想

黄礼登

西南财经大学法学院副教授，法学博士。

目

次

一、赫善心其人其事

二、赫善心关于中国修订刑律的观点

三、赫善心的立法思想及其生成背景

四、结语

 摘要：赫善心是德国在青岛建立的青岛特别高等专门学堂（俗称德华大学）法政科的法律讲师，除了他的中文名字和他所撰写的《中国新刑律论》，中国学者长期以来对他所知甚少。他在清末修律的过程中对保守派持支持的立场，被有的学者批判为是违背了良心。近年新发现的赫善心的档案资料和他的著述证实了中国学者对这位法律史上失踪者的批判有失偏颇。事实上，他与作为改革派顾问的日本学者冈田朝太郎同为德国刑法巨擘李斯特的弟子，而他本人还是20世纪初期德国法学界在研究法律技术方面的重要学者。在当时德国立法法学兴起的大背景下，他对于中国清末修律方向和原则发表的看似保守的观点，完全源自于他的学术自信。他的思想实质上与19世纪后期德国自然主义法学的立场有关，并且建立在对德意志数百年来引入外国法历史经验的总结基础上，因此是有理有据，严肃真诚的。

关键词：赫善心　《中国新刑律论》　礼法论争　冈田朝太郎　法律技术　自然主义

在清末修订大清刑律的过程中，发生了著名的礼法之争。“德国法科进士”赫善心（Harald Gutherz, 1880 ~ 1912）写的一篇文章《中国新刑律论》，主张“中国万不可自弃其文明之礼教以迁就外人”。保守派得到此文后大为兴奋，视为是支撑他们立场的重磅利器。1910年在北京以单行本印刷发行200本。这篇文章在修律运动中引起了轩然大波，让争论更加白热化。改革派纷纷撰文给以反驳。修订法律馆的成员江庸甚至斥之为“至为幼稚，亦似非由衷之言”。即便到了1956年，台湾著名学者王伯琦都还批评赫善心：“最妙的是当时青岛特别高等学校德人赫氏，亦学会了一套阿谀趋附的功夫，背了良心，起而附和。”如同有学者分析的那样，持改革立场的法派有东洋人撑腰，持保守立场的礼派更需要一个西洋人为他们撑腰，由于东洋人的法制很大程度上还是从德国学来的，因此如果有来自德国的学者为他们张目呐喊，他们将在论战中占据优势。回看历史，保守派的确赢了一城，改革派主将沈家本被弹劾，他递交辞呈，修律大臣以刘若曾代之，编查馆附加《暂行章程》五条，几乎完全采取了保守派的意见。赫善心的论著参战应该是功不可没。我们虽不能夸大赫善心的文章在这场论战中的作用，但认为他的观点是有目的的故作马屁之语，则是过于轻率的结论。德国科隆大学的汉学家何意志（Heuser, 1943～）教授就为赫善心鸣不平，他说赫善心的观点完全是出自他的学术自信。对于在礼法论争中这样一个活跃的人物，中国学界却对之知之甚少，甚至猜测他或许就是德华大学法政科学长劳睦贝（Kurt Romberg，生卒年不详）。本文基于笔者发现的赫善心在维也纳大学学习的档案、在柏林大学申请教授资格的档案、德国海军部有关青岛特别高等专门学堂的档案、赫善心与卫礼贤（Richard Wilhelm, 1873 ~ 1930）的通信、赫善心所出版的著作和发表的文章、德国学界对赫善心学术成果的评论等各种资料，尝试对赫善心的生平、法律思想以及相应的学术背景做一个初步的考证和探讨。

一、赫善心其人其事

赫善心1880年1月29日出生于奥地利维也纳， 1912年1月24日殁于奥地利的库夫施泰因（Kufstein）。他父亲是一名工程师，也是一位工厂主。赫善心于1898年7月8日通过中学毕业考试，然后在维也纳大学法学院读了四年的法律，1902年7月31日获得维也纳大学法学院的毕业证，1903年6月26日获得博士证书。1903年7月7日，他成为法院实习生。1904年7月27日，他被维也纳高等法院任命为候补法官（Aukultant）。他曾在维也纳、萨尔茨堡等不同地方的一审法院从事见习工作。为了专注于研究工作，他于1906年11月15日申请解除候补法官资格。当年12月，他来到柏林，在李斯特（Liszt, 1851 ~ 1919）的犯罪研究所工作。历史有的时候会不经意导演传奇，谁会想到，后来当赫善心在青岛写《中国新刑律论》的时候，站在他对立面的冈田朝太郎，竟然也是在李斯特门下学习过的学生，算得上是赫善心的师兄了。冈田朝太郎在德国跟随李斯特学习期间，曾将当时日本的刑法典草案翻译成德语在德国出版。

在奥地利期间，赫善心文学创作热情高涨，发表了《维尔纳•哈依姆朵夫（Werner Haymdorf）》（1901年）、《三篇自然主义的短篇小说》（1905年）、《光》（1906年）等短篇小说。到柏林后，他专心撰写了《法律技术之研究》第一册与第二册，分别于1908年和1909年出版。他以此作为法哲学方向的教授资格论文申请答辩。答辩程序尚未走完，他接受德国海军部的委托赴中国去担任青岛特别高等专门学堂的法律讲师并于9月28日抵达青岛。他在中国一共度过了三个学期，开设了一般法律理论概论、国家法总论、国际法、刑法、国民经济概论、哲学入门等课程。在此期间，他还撰写了《法哲学的前思考》《如何推行法政策》《过失的本质》《国家法的一般原理》等文章寄回德国发表。他还对《德国刑法典预备草案》进行了评注并在德华大学出版，为中国读者编写出版了《中国法学百科概览》的首册。此外，他还为卫礼贤翻译成德语出版的《道德经》从社会学的角度写了一篇序。当然，与中国有关的最为重要的文献，还是他在青岛所撰写的《中国新刑律论》一文以及与蒋楷就此问题进行的谈话记录。

这篇文章的缘起是这样的：由赫善心评注并作序、德华大学译书局总办魏理慈（Wirtz，生卒年不详）翻译、总稽查蒋楷和通译官窦学光校对的《德意志帝国新刑律草案总则》于1910年初夏出版后传到北京，被修订法律馆的成员注意到。赫善心在该书序言中简短探讨了一下法律政策的问题，由于主旨与保守派的立场一致，因此引起了劳乃宣的重视。1910年秋天，劳乃宣经过蒋楷介绍，给赫善心寄来了一册文章汇编，收录的都是修律馆的相关人员所撰写的关于中国新刑律草案一些重要问题的文章。劳乃宣请求赫善心就两个他自己特别关心的问题发表一下专业意见。因为围绕这两个问题，保守派和改革派争论得不可开交。劳乃宣甚至在信中写道，他无法想象，一个真正的外国学者会反对他的立法建议。赫善心明白，劳乃宣的这句话针对的是修律馆中那些欧洲化的反对者。应劳乃宣的请求，赫善心撰写了《中国新刑律论》这篇文章，由窦学光翻译成中文。劳乃宣得到文章后印刷成册并广泛散发，同时寄给了赫善心一册。赫善心注意到，他所赞同的劳乃宣的观点并没有得到多大的成功。他认为这是由于修律馆的成员大多是在中国或者日本的外语学校接受了半纯正的欧洲化教育，因此忘记了中国古代文化的高度价值。还有一部分成员想借助于翻译得很糟糕的书籍去走一条所谓的先进，但是很多方面实际上是落后的道路。有感于此，他又用德语撰写了《关于中国刑律草案的两个建议》一文再次阐述了他的观点，并投给《胶州邮报》。

赫善心个性介直，除了积极从事教学和研究之外，还关心学校的发展。1910年夏天，他联合五位德华大学的教师向校长格奥尔格•凯贝尔（Georg Keiper, 1877～1951）提出批评，要求按照德国大学的模式，使德华大学对德国胶州总督府保持自己独立的地位。凯贝尔校长认为应该让德华大学渐进地发展，基于中国学生教育程度不足的情况，目前应该把学校暂时按照更高级的中学模式来建设，他以赫善心等人的要求不符合中国学校的实际情况为由驳回了他们的意见。德国海军部于1910年12月解聘了赫善心和另外一名教师亚罗西（Jarosch，生卒年不详）。为了支持赫善心他们，另外三名教师奥特玛尔（Othmar，生卒年不详）、克诺普（Konrad Knopp，1882～1957）和雷兴（Lessing, 1882～1961）主动辞职。赫善心与妻子被迫于1911年2月4日离开青岛，先去了上海。2月12日，他从上海给卫礼贤写信，说他们在上海搬了两次家，终于安顿下来了。凑巧的是，当天青岛《胶州邮报》的副刊《东方世界》发表了他的文章《关于中国刑律草案的两个建议》。赫善心所不知道的是，就在这篇文章发表后不久，京师大学堂总监刘廷琛给清廷上了一道奏折弹劾了沈家本（宣统三年二月二十九日），指斥“法律馆所修新刑律，其不合本国礼俗者，不胜枚举，而最悖谬者，莫如子孙犯教令及无夫奸不加罪数条……天命未改，岂容抗命之臣，该大臣（注：指沈家本）恐不能当此重咎”。

赫善心在青岛期间还和辜鸿铭有过交往。由于辜鸿铭在德国享有盛名，赫善心一度对他非常景仰。辜鸿铭虽然博学，却有强烈的民族自尊心，导致他行为言谈乖张，喜欢作弄外国人，因此赫善心对他的印象很快一落千丈。1910年7月24日，赫善心于日本度假期间给卫礼贤写信道：我对辜鸿铭充满失望，他不是一个有教养的中国人，是充满戏谑精神的犹太商人，我无法与之交谈。

赫善心大约是1911年3月回到德国的。他在柏林试图争取国会议员支持他在青岛与校方的抗争。但是议员们都偏向校方，并且不太理解他的做法。青岛事件给赫善心的打击很大，并且影响到他在柏林大学的处境。赫善心不太善于与人交际，他觉得身边有不少不喜欢他的“敌人”，以至于怀疑自己是否能通过教授资格答辩。但是他的老师李斯特很了解自己的学生，让他专心把教授资格答辩完成。1911年7月15日，赫善心顺利通过了柏林大学法学院的教授资格答辩，正式成为了一名编外讲师。当年7月31日，他登台进行首次正式讲课。7月29日，他在给卫礼贤的夫人的信中写道：后天我就要讲就职后的第一堂课了，可是昨天我得了感冒，身体和精神接近崩溃。

赫善心一直都有头部神经疼痛的问题，去中国后头痛问题本来大为缓解，但是离开青岛到达上海后，他的身体又出现问题，情绪低落，神经痛也复发了。回到柏林，答辩的压力和经济压力让他头痛加剧。他在1911年7月12日写给卫礼贤夫人的信中略带夸张地说：我正在同饥渴和各种不适作斗争。他在1911年8月21日写给卫礼贤的信中说他只剩下最后几千马克了，也许第二年就得开始变卖他的中国收藏品了。虽然离开了中国，但是赫善心想念中国。他在家里建了一个中国室，里面放着他从中国带回来的瓷器、刺绣等物品。他还让卫礼贤从中国给他寄一个长形宫灯用于装饰。卫礼贤告诉他说，蒋楷以及他的中国学生想念他。赫善心非常开心。1911年10月10日，赫善心给卫礼贤写信，说思绪经常回到青岛，去拜访卫礼贤。他说了再过三个星期就要开学了，但是他的神经病痛又突然爆发了，他处于持续的恐惧和紧张中，害怕自己会晕厥，他说自己在家以外的地方没有一分钟是放松的。这封信中他再次透露了他可能要卖掉一些他的中国藏品的想法。持续的病痛和经济窘境终于压垮了赫善心。

1912年1月26日，赫善心在德华大学的同事也是他的好朋友克诺普给远在中国青岛的卫礼贤写信：“亲爱的威廉（卫礼贤的德文姓氏Wilhelm），我必须告诉你一个无比悲痛的消息，Gutherz（赫善心的德文姓氏）没了！”克诺普在信中解释了事情的经过：圣诞之前，赫善心的神经疼痛爆发，他讲课不太成功对此有激发作用。但是很快他头痛又突然好转，他就放弃了去度假疗养的计划。1月22日晚上赫善心还在克诺普家做客，赫善心的妻子由于头痛没有来。克诺普和赫善心很正常、很安静、清晰地聊天到12点，这是很少见的。第二天赫善心的妻子去音乐会，而赫善心本人呆在家里。当他的妻子回家后，发现了一张纸条，上面写着“头不舒服，我想出去放松几天，你不要担心”。赫善心的妻子知道大事不好，因为赫善心的枪不见了。第二天上午（24号）她收到赫善心从库夫施泰因发来的电报：“最诚挚的问候！赫善心”。她马上给库夫施泰因的警察局发去电报，要阻止可能发生的不幸。但还是太晚了，警察给他的消息是“他被发现受了重伤”，实际上已经死去。赫善心中午的时候在步道上终结了自己沉重的生命。赫善心去世的消息传到德华大学时，该校的《中德法报》正将1912年3月这一期交付印刷，里面恰好有赫善心的一篇文章《论三权分立》。于是编辑立即为此文加了一段按语：赫善心博士是德华大学的第一位法学讲师，他在去职后仍然挂记着他以前的学生。他最先愉快地赞同本刊并通过切实的工作促进本刊的发展。逝者也将在他最先施教的地方得到荣耀的纪念。

二、赫善心关于中国修订刑律的观点

（一）应以《大清律例》为基础进行修订

赫善心关于中国修订刑律的具体观点主要体现在他所撰写的《中国新刑律论》和《关于中国刑律草案的两个建议》两篇文章中。赫善心认为立法应该以本国为主，不能专门求之于外。赫善心的这个评论是针对清政府修订新刑律这一事件的。清政府1902年下诏修订《大清律例》，任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣。到1906年，《大清新刑律》已经完成了总则的全部及分则的大部。而清政府聘请的日本学者冈田朝太郎到来后，认为几近完成的《大清新刑律》是参照日本1880年的旧刑法，许多地方需要改正。征得修律大臣沈家本和伍廷芳的同意后，他开始重新起草新刑律。冈田朝太郎1907年夏天完成了《新刑律草案》的起草。宪政编查馆随即进行复核，同时将该草案发往内外官员签注。从1908年到1910年，内外官员陆续上奏刑律草案签注，提出大量反对意见。朝廷命令修律馆和法部按照签注进行修正，1910年编成《修正刑律草案》（修律馆修至第三案，后来又经资政院法典股修订至第六案）。事实上，《修正刑律草案》（第三案）对签注意见吸纳并不多，对草案总则的修改甚至只有六处。可见《修订刑律草案》仍然基本保留了冈田朝太郎版本的原貌。赫善心说这是一部“不加批判的在日本水道内行舟的最新中国刑律草案（kritiklos in japanischen Fahrwasser segelnde jüngste chinesische Strafgesetzentwurf）”，“新刑律草案是日本律，非大清律也”。赫善心之所以敢这么说，是因为他对日本当时的刑法是了解的。当时在德华大学法政科任法律讲师的还有一位他的师兄，同样是李斯特高足的顾锡恩（Georg Crusen, 1867～1949）。据李斯特自己撰写的《柏林大学犯罪研究所》记载，顾锡恩是犯罪研究所年龄最大的学生，而赫善心是他最小的学生，他们都是德华大学的法律教师。顾锡恩还在柏林做候补法官时，就和老师李斯特一道主编并于1899年出版了《德国及他国刑法比较篇》的第二册《欧洲以外国家的刑法》，其中既收录了时任德国驻北京公使馆翻译、法学博士夏礼辅（Emil Krebs, 1867～1930）撰写的《中国篇》，还收录了时任东京大学法学教授的德国人罗恩霍尔姆（Hermann Ludwig Loenholm）撰写的《日本篇》。而顾锡恩本人在1899年到1902年就是日本内政司法部的顾问，并且担任警察和监狱官学院的教师。他1902年到中国青岛担任高级法官一直到1914年。作为同门师兄弟且都在德华大学教法律，赫善心理应和熟知日本情况的顾锡恩就中国修改刑律的有关问题作过交流。

       赫善心主张中国修律应该以《大清律例》为基础进行修订，其他国家的法律仅仅作为参考。中国只需要将大清律例符合逻辑地继续发展，并采用立法技术进行重构，这样就可以得到一部既是“中国的”又是现代的刑律。赫善心这么推崇《大清律例》，一个重要原因就是《大清律例》本身在立法思想和技术上就很发达，一直为各国所赞赏。赫善心认为如果放弃以《大清律例》为基础，实际上发出了一个很不好的信号，即中国不知道保护自己的利益。他尖锐地指出：我读了那么多外国的书籍，从没有看到谁在立法前先忘记了自己国民的。他乐观地预测，如果立法对于自己的国民是好的，那么随着地球上人民差异性的减少，它对于全世界也将是好的。他还说中国修订法律，只有熟悉自己国民之道德及其旧律之中国人方能胜任。

（二）正义的刑律应与民众精神相吻合

赫善心清醒地认识到，清政府修律，首要动机是想收回治外法权。他提醒道，修订法律是一项独立的工作，法律是为本国而设，并不是为了取悦外国，如果在修律时过多考虑治外法权能否收回，“则立法之事，必至受多损害”。赫善心认为，立法是否合适，有四个条件：第一，欲以此端保护某项利益，确有此项利益之知识；第二，此项利益可贵之处，为中国人承认；第三，在中国保护此项利益，刑罚果能致用；第四，律文一一明晰、妥当。如果这四项要素皆具备，则“不得不取”。

中国老百姓受教育程度不高，刑律知识很少，即便知道也不一定真正了解。“若求在野之农夫亦须通晓刑律，得毋骇人听闻乎”，那么，刑律处罚这些缺乏刑律知识而犯罪的老百姓，能称得上正义吗？赫善心讲到刑法上一个重要的观点，即刑法只处罚那些（在规范的角度看）在可以不犯该罪的情况下但又实施了该犯罪行为的人，这样才称得上正义。也就是《中国新刑律论》中的“必人以为该犯所作之事，实可以不作，而作者，方得谓之公允”。如何才能让国民可以不犯所犯之罪呢？赫善心认为，只有法律与民众主流的思想，也就是民众精神相吻合的情况下，才能期待民众不犯所犯之罪。那么怎么才能把握住所谓的“民众精神”呢？赫善心在《关于中国刑律草案的两个建议》中说，立法者可以在民众的道德与风俗中发现民众精神。他说，如果法律与民众精神，特别是道德不吻合，对违法者进行惩处不仅不公平，而且无法期望这部法律在民众中真正获得效力。“刑期于无刑”要成为可能，必然的条件就是老百姓从他的天性认识到法律——“吾国良民之知法，本诸天性矣。”赫善心也说到欧洲各国的情况，欧洲国家中外国人很多，同时各国法律并不相同，欧洲人一样对本国法律知之甚少，对邻国法律更是难以知晓，但不管他来自哪个国家，他应该遵守所在国的法律，这并不是奇怪的事情，原因就在于“两国之律均以道德为根本者，则凡同有此道德之国之民，亦必能遵守也。”可以看出，赫善心认为立法应该以本国的国情、民情特别是国民的道德为出发点。坚持这一点，从总体上是不会真正妨碍中国和西方的交流的，因为“中外道德大抵相同也”。

（三）关于“子孙违教令”与“犯奸”

入刑的意见

对于劳乃宣请他发表意见的由他和陈宝琛分别提出的两个具体立法建议，即子孙违教令和犯奸的罪名，赫善心作了认真分析。他认为这两个建议目的都是为了保持中国家庭的思想。中西国家都承认家庭和血族的规范，但是有独立主义和群居主义的区别。前者主张人弱冠之后，应该责任自负。后者主张“一家之人，其生活须用力合作”。群居主义的提倡是基于小农经济的原因，不光中国有，过去罗马、日耳曼各国都有。以进步工艺为国民经济的国家，则倾向于独立主义，“各人须自任责成，家庭不过教养之需耳”。赫善心认为，中国保守的国民经济的性质和不健康的政治形势表明应该维持目前紧密联系的家族关系。至于中国式家族组织关系是否美好，以及这种关系下的个人发展是否美好，赫善心说他并不想多谈。无论如何，坚持社会中通行的，以及基于经济生活而建立的家庭道德，是有利于本国目前的需要的，如果抛弃而用其他主义，可能会发生一种秩序被打破而另一种秩序尚未建立的“青黄不接之祸”。赫善心认为中国社会的基础不是成年公民的自由决定的权利，而是对家长的服从。此外妇女的名誉也是将来家庭生活的基础，因此不能把贞洁视为可以被赠送的个人利益而自由进行处置。保护这两项利益，刑罚能否起作用，取决于中国经济生活和道德上是否认定这两项是需保护的利益。修律大臣（沈家本）认为，子孙违教，可以用感化院教育的方式来解决，不必规定在刑律之中。赫善心反驳了这种认为可以通过教育就达到维护家庭关系效果的观点。他说欧洲设立感化院，一般是为未成年人设立的，如果是成年人，则需用刑罚来保证其顺从的责任。他还举例说明了德国和西欧国家使用刑法来保护服从的义务和妇女贞洁的例子，以证明中国的道德现象并不是孤立的。李斯特主编的《德国及他国刑法比较篇》第四册就详细记载了各国风俗犯罪。欧洲各国虽然不是遇到婚姻外男女交合就科以刑罚，但是也都有“违悖天然之交媾及凡一切有伤风化之淫词淫行，无不分别轻重治罪”。非婚男女常年私相居住者，在欧洲各国也是多为警律所禁。赫善心反问：中国可以纳妾，但是欧洲各国除土耳其外都禁止，欧洲各国为什么不根据中国的规定准许本国人纳妾呢？欧洲不这么做正是各国道德观点不相同的原因，因此中国完全可以根据本国情况对犯奸行为“用刑罚以齐之”。

对于犯奸的条文，赫善心认为陈宝琛写的比较好，只是提出需更加精确。保护妇女的贞洁，是专指保护处女和良家妇女的贞洁，如节操已经败坏的妓女不在保护之列。对于子孙违反教令，赫善心同样认为陈宝琛的建议较为妥当。但是他提出，如果祖父母和父母的教令不一致时，以谁的教令为准？赫善心认为应该以一家内最近之亲长教令为准。此外他还称赞了陈宝琛在教令前用了“正当”的限定语。如果教令本身违背道德和法律，就不是正当的教令。对于正当，应该对具体情况进行认定。赫善心还提醒，有教令权的人需承担公允的责任，不得利用教令以图私利。他说，国家之将来希望不在父母，而在子孙，各国都承认这一点。国家要尽到保护的责任，不能光把保护的责任交给父母，因为在中国，“父母贤者半，不贤者亦半矣”。对于劳乃宣和陈宝琛的建议能否被采纳，赫善心认为在细节上还需要对于所建议的文本进行精确的法律政策特别是法律技术方面的研究。 

三、赫善心的立法思想及其生成背景

有中国学者评论：礼法之争，实质上是一场围绕封建法律革新与守旧的斗争。争论的焦点，在于立法宗旨不同，即采用封建纲常名教或西方资产阶级法律理论作为立法宗旨的问题。这个评论至少对于赫善心来说是不恰当的。我们甚至可以说他是以系统的西方资产阶级法律理论为宗旨来支持礼教派的立场。赫善心对中国修订新刑律的观点是源自于他系统的立法思想的，我们可以说他是基于德国立法法学的使命感，19世纪后期自然主义法学的立场，以及数百年来德意志引入罗马法系对本土的日耳曼法系产生冲击的历史经验为参照形成他的观点的。

（一）立法法学的兴起与发展

在1900年前后，德国兴起了一股方法论潮流，这被当时的学者称为立法法学（legislative Rechtswissenschaft）或者法批判学派（rechtskritische Schule）。这股思潮抛弃概念法学的方法论，要求发展一套关于作为“好法”的应然法的法学理论，作为法教义学的补充。这个学派不仅对法律政策提出观点，而且更热衷寻找好的立法方法，发展出所谓的立法艺术。这场立法方法运动可以大致分为三个阶段。第一是19世纪中期到1888年德国民法典草案颁布，这是立法法学的萌芽期；第二是1888年到1900年德国民法典生效，这是立法法学的倡导期；第三是1900年到1914年第一次世界大战爆发，这是立法法学的形成期。

在第一个时期，立法法学的萌芽是作为一股对在历史法学派那里风行的结构法学或概念法学的反向运动出现的，它关注的是“好法”的内容和形式的实现。19世纪下半期对于法学方法的通行观点是：法学应该限于研究现行法律的问题，不应该对是否是更好的或正确的法作出政治考量，立法基于大量的对伦理、政治、国民经济等的观察，这不是法学家的任务。但历史法学派也不是把立法问题完全从法学中排出。历史法学派认为，法学的任务不仅仅是去认识供适用的法律，同样也要完成“造法”的任务。问题在于，他们所谓的造法，就是造概念并且将现行法律材料整理成一个体系。应该说，历史法学派的立法观还没有突破既有的概念法学的方法论。

在第二个时期，随着德国民法典草案的颁布，学者们发表了大量的批评文章。是否允许对法律质量进行科学研究的问题有意识地被提了出来。学界渐渐出现了将立法方法论纳入法学研究范畴的呼声。鲁道夫•立昂哈德（Rudolf Leonhard, 1851～1921）1900年就持此立场并作有《新法学中的政治视角及其反对者》一文。奥特曼（Paul Oertmann，1865～1938）甚至提出“政治法学（politische Rechtswissenschaft）”的观点。他还点名说当时民法领域的施塔姆勒（Rudolf Stammler, 1856～1938）等、刑法领域的李斯特等是政治法学的捍卫者。李斯特自1900年起是刑法圈内讨论何谓“正确的法（richtiges Recht）”的立法问题的核心人物。他认为刑法学研究中有两门紧密联系又相互独立的分支，一门是纯法学的，即刑法教义学；一门是政治的，即刑事政策学。刑事政策是要准确把握和实施法的目的思想。刑事政策要求法学家要作为刑事立法者的老师，给其立法提供可参照的标准和方向。

第三个时期伊始，施塔姆勒于1902年发表了《正确法的原理（Lehre von dem richtigen Rechte）》这篇继往开来的文章，引发了对立法法学的持续讨论。他所提出的“正确的法”成为“好的应然法”的代名词，代替了19世纪下半叶以来的“自然法”，成为学界讨论的关键词。在这个时期，法学界积极参加立法，这也是立法问题被接受为法学内容的标志。

（二）赫善心在立法法学上的观点

年轻的赫善心也积极参与到立法法学的研究中去，由于他的两册《法律技术之研究》是为数不多的系统论述法律技术的专著，因此有德国学者将赫善心评价为1900年前后德国关于立法技术研究最重要的三位学者之一。另外两位是约瑟夫•柯勒（Josef Kohler，1849～1919）和阿道夫•瓦荷（Adolf Wach，1843～1926）。这两位当时都是已经成名的教授，其中柯勒更是作为新黑格尔法学派的代表人物而天下闻名。柯勒同时是赫善心所提交的教授资格论文的首席评阅人。

赫善心是1906年底来到柏林大学李斯特的犯罪研究所开始他的学术生涯的，这正好是立法法学的形成期。这一年，李斯特在《整体刑法学杂志》上撰文，建议法学界对刑事立法的方法问题进行思考。法学界积极响应李斯特的建议，学者们纷纷撰文。这种局面证明，法学界对立法问题的讨论开始向纵深发展。

赫善心也响应李斯特的建议，在青岛写了《如何推行法政策》一文，发表在德国1910年的《整体刑法学杂志》上。他认为，法政策推行者必须知道他想要什么，必须知道立法的原因和效果。法政策作为科学，关键问题是围绕想要的法律，对其原因和效果的知识进行整理。只要学者把人类社会作为研究对象看待，对法律效果的研究就始终可能。对于社会力量的研究是法政策研究者的科学任务。学者在研究立法原因时考虑的领域，就是社会学要关注的领域，包括宗教、道德、风俗、经济等等。

赫善心认为，立法者要在“正确的法”的框架中影响他人。那么什么是“正确的法”呢？正确有双重意义，一是法之外正确，一是法本身正确。我们首先要问目的的性质，然后问手段的性质。两个问题最终实际要问：什么是最后的、在所有理由之外的、不需要理由都是正确的？人们可以要求“正确的法”，同时也可以要求正确的风俗、正确的宗教和正确的理性。赫善心的观点是：只要法是正义的，那么法本身就是目的。社会和人类最终的目的在于社会自身。法政策的建议最终都要源自法的理念和社会的理念。“正确的法”就是在充分认识法本身和认识社会后，作为法理念和社会的理念所显现的事物。

1911年3月，赫善心又在《整体刑法学杂志》上发表了《国家法的一般原理》一文，进一步阐释了他在法政策问题上的观点，并且明确表示，他是在运用一种自然主义的法学方法。赫善心援引了法哲学上的“客观法”和“主观法（主体权利）”来阐释他的观点。他把圣旨、集会决定、法院决定等等归为客观法，并且从中推导出主观法或者叫主体权利。主体权利是为了满足需求并且主体（法）权利总是属于一个需求的承担者。根据赫善心的观点，不同民众的需求是不一样的，同一民众在不同时间的需求也可能不一样，因此与之对应的权利内容也不相同。赫善心根据他对中国的认识，特别在这篇文章中谈到了中国社会的需求问题与小农经济密不可分。为此，他引用了中国先秦的《击壤歌》：“日出而作，日入而息，凿井而饮，耕田而食，帝力于我何有哉？”赫善心认识到，中国家庭的需求被理解为家长的需求，国家的需求被理解为皇帝的需求。皇帝不是完全自由的，皇帝在天上还有观念中的父亲，因为他是天子，他也不能完全背离他的祖先制定的规矩。也就是说，社会需求和国家需求被归为个体需求。赫善心在这篇文章中的分析其实是他就中国修订新刑律所发表观点的重要理论根据。无夫犯奸也好，子孙违反教令也好，它们是否应该入刑，需要考察有没有这种需求。赫善心显然近距离地观察到中国社会小农经济条件下群居主义的必要性，以及妇女的名誉是家庭生活的基础这样的现实，从而决定了他支持保守派的立场。

对于立法技术问题，赫善心在他的《法律技术之研究，第一册：法律技术的概念与其价值》和《法律技术之研究，第二册：现象学与一般法律技术理论》两本书中作了详细论述。第一册主要通过对法律（Gesetz）和法（Recht）的概念辨析界定了法律技术的概念，并且提出法律技术不光要用语言来体现具体的法律状态，还要用语言体现出存在的法的意义。第二册从词语、句子和表达等各方面详细剖析了立法形式方面的问题。比如，对于法定定义的问题，历史法学派倾向于尽量减少法定定义，以便让学术界把握住定义权。但这样会和立法清晰性的要求相矛盾。赫善心提出的解决方案是，立法者应该尽可能地用一般易理解的方式进行表达，让定义变得没有必要。立法者应当唤醒民众关于确定内容的观念，也即是在民众头脑中形成概念，而不是在立法者那里形成概念。赫善心被后世学者特别赞扬的是他关于法律语言的观点。赫善心主张在“大众性”和“精确性”之间进行折中，也就是说在具有多项可精确表达的用语中，选择语言风格最大众化的表达。由于20世纪以来德国立法致力于追求精确性，造成德国法律语言佶屈聱牙,义奥难懂，由此可见赫善心的主张是很有见地的。赫善心在《中国新刑律论》一文中也提到法律条文要明晰、妥当，这和他法律技术的观点是一致的。尤其是他提出父亲和祖父对待子孙教令不一致时遵从谁的教令的问题，显然是基于立法技术而敏锐发现的中国立法建议稿中的缺陷。

赫善心在中国积极参与修订刑律大讨论的时期，也正是德国学界如火如荼地探讨立法问题的高潮阶段。当他接受劳乃宣就修律问题的咨询时，他保持了他一贯的学术立场。这与他作为一名颇有造诣的立法法学的重要学者的使命感密不可分。

（三）自然主义的法学方法

赫善心在《中国新刑律论》中强调修律要与中国国民经济的性质相适应，从国民道德、风俗出发小心构造。这实际上是他在法学领域对自然主义（Naturalismus）的方法论的自觉应用。

法学上的自然主义是受到哲学上的自然主义的启发而在19世纪下半期发展起来的。14世纪逻辑学家、圣方济各会修士威廉（William of Occam, 1287 ~ 1347）提出的一个原则：“如无必要，勿增实体（Entities must not be multiplied beyond necessity）”，这被后世学者称为“奥卡姆剃刀定理”。奥卡姆剃刀定理强调科学思辨中的简单性原则。这也是和亚里士多德“自然界选择最短的道路”的思想一脉相承的。哲学上的自然主义其实就是对奥卡姆剃刀定理的另一种表达，它认为所有现象基本上都可以通过自然因素来解释，这样理解的自然主义可以作为超越学科界限的认识论上和科学上的纲领。认识论上的自然主义不能和伦理上的自然主义相混淆。伦理上的自然主义，就是对于“善”这样的伦理概念使用非伦理性的、描述性的或者自然意义上的概念来定义，比如使用“多数人接受的、增加幸福的”这样的表达来定义“善”。伦理自然主义坚持从自然前提中逻辑地推导出规范规则，但这恰好是“休谟法则”（Hume’s Law）所反对的，后者认为无法从“是”（Sein）推导出“应当”（Sollen）。尽管很多学者对伦理自然主义持排斥的态度，但也无法否定认识论上的自然主义其实是与现代经验科学精神相吻合的。

在关于科学的方法论上，19世纪下半期有“理解”和“解释”的争论。这样的二分法认为自然科学是以因果关系和定理论为基础的，而社会科学是以“作为理解的艺术学”的解释学为基础的。但是，来源于实证主义的科学哲学家却不相信社会（人文）科学有一种不同于自然科学的方法论，许多人致力于把自然科学的方法用于社会（人文）科学中，比如亨普尔（Carl Gustav Hempel，1905～1997）就试图把自然科学的解释模型引入历史性的研究之中。后来发展起来的社会生物学理论，更是致力于把生物、遗传等自然因素作为研究人类社会生活包括政治、经济、美学、伦理等问题的主要依据。因此在社会领域发现其中的自然主义思想并非怪事。在文化领域还出现了自然主义文学的浪潮。年轻的赫善心恰好就是自然主义文学的弄潮儿，《19世纪初至今的德国诗人与散文作家辞典》一书专门记载了他曾创作过《三篇自然主义的短篇小说》（Drei naturalistische Erzählungen）。

法学与自然主义的关系是显而易见的。19世纪下半期以来，法学思想发展总是受到自然科学的启示。法学研究中重视自然主义方法的重要动因在于自然主义的客观性和理性是法学的内在要求，法律上具有显著意义的事实必须要在经验上可以被证明，法学家们不会考虑超自然的因素。在刑法领域，自然主义的影响尤其胜过人文主义。李斯特是自然主义刑法学的代表性人物。李斯特站在自然主义的立场，甚至将侮辱行为定义为“一连串的喉结抖动、血脉贲张，引起他人不愉快的情绪”。

自然主义思潮的兴起有其深刻的社会背景原因。19世纪下半期，德国陷入现代化社会的危机，面对工业化和人口爆炸，传统的社会调整手段应对乏力。自然科学取得的巨大成就使得学者们越发重视经验层面，对超验思想持拒绝态度。社会科学领域贯穿着实证主义的精神，伦理和政治上的应然要求被强烈地质疑。像“正义”此类无法通过度量和计算来表达的概念要么被拒绝，要么进行经验主义的改造。法律实证主义成为显学，它一方面坚持关注立法者实际颁布的法律规范，另一方面强调依靠经验认识，包括自然科学的、心理学的和社会学的知识促进法律改革。

赫善心不仅深受自然主义文学的影响，作为李斯特的学生，他还深刻地继承了老师自然主义的法学方法。他在《国家法的一般原理》一文中更是明白无误地指出：法律作为一种社会现象，可以从自然科学的方法来理解。法律学者研究立法，就要像自然研究者发现自然规律那样。赫善心进一步阐述道，从规范出发研究法律，研究者和一个生物学家或者化学家并无二致，他们要找到必要的关联性，揭示一般的特征。对于中国修律，赫善心所强调的要关注国民经济、风俗、道德等问题，都是经验层面的因素，这符合他所信奉的自然主义法学。

（四）罗马法与日耳曼法的历史经验

赫善心通过《中国新刑律论》支持保守派的立场，除了他秉承自然主义的法学观以外，还和他总结了德意志土地上的邦国数百年来借鉴引入他国法律思想和制度的经验教训有关。赫善心写道：“昔日耳曼于16世纪初，其法律不足以酬偿当世之需用。该政府因而不将其本国固有之法律修饰完善，但取罗马国之民法以行之。厥后国民与裁判官扞格日甚，怨詈丛生，以致三四百年之后，不得已复将其本国之旧法为主，以罗马法助之而修改焉。”作为一个严肃的学者，赫善心当然不希望中国也发生日耳曼国家那样的周折反复，所以他坚持中国修律应立足于本国法。

回看德国法律史，赫善心所言不虚。罗马法在13世纪就开始传入德意志地区，那时人们对于优士丁尼法学著作的权威性趋向认同，并逐渐形成一种观念，即应该在整个神圣罗马帝国境内适用一部普通法。14世纪，罗马法在大学中成为重要内容，到16世纪上半叶，德意志对于罗马法的继受完成。继受分为理论上的继受和实践上的继受。理论上继受的是构成《国法大全》的全部原则与制度。实践上的继受体现在罗马法对于德意志司法的渗透，但只是对众多单个原则或制度的继受。对罗马法的继受本身来自这样的一个共识：人类在文化进程中一定要继受或吸收先前的先进文明。罗马法的继受发生在中世纪德意志地区几近腐朽或僵化的时期，法律组织几乎解体，帝国权力弱化到极点。还有一个原因，对于作为土著法的日耳曼法，德意志法学家并无眷恋之心。因为日耳曼法缺乏科学的方法，不够成熟，大量的法律原则之间缺乏连贯的表述。而相比较而言，罗马法具有卓越的技术优势。

继受过程中，人们全然没有意识到罗马法与日耳曼法之间在适应性上的差异，没有意识到人民不可能在另一种民族精神中继续生存，因此对罗马法的继受从某种程度上可以称为是民族的灾难，日耳曼“非职业法官体系”迅速衰败。从17世纪上半叶开始，人们开始关注自己国家的情况，尝试对本国法律渊源进行汇编和研究。赫尔曼•康林（Hermann Conring, 1606 ~ 1681）是一位重要的代表人物。他在1643年《论日耳曼法的起源》一书中详细描述了德意志法律渊源的历史。而卡普佐夫（Carpzov，1595～1666）和梅维乌斯（Mevius，1609～1670）则通过不懈的努力，保证了人民最终认可日耳曼法以及日耳曼习惯的法律效力。卡普佐夫被称为德意志法学的奠基人。18世纪以后，国家的法典编撰运动通过明确的立法使罗马法变得通俗易懂，但是法典编撰更重视日耳曼的法律原则而不是罗马法原理，将日耳曼法从原先附属于外国法的地位中解放出来，重新建立起德意志法的绝对权威。19世纪上半期德意志开启政治统一的进程，下半期一直到20世纪初期，国家法典化运动在艰难地前进。民法典的制定是一项伟大的工程。柏林的基尔克（Otto von Gierke, 1841 ~ 1921）教授提出的“德国的社会理念优于罗马法理念”的观点很具有代表性。在最后通过的民法典中，罗马法要素主要存在于那些抽象的制度部分及债法之中，而日耳曼法的要素主要集中于不动产法和家庭法之中。这种情况是否就是赫善心说的日耳曼法为主罗马法为辅，我们可以存而不论。毋庸置疑的是，人们的确在德国的法律史上看到了日耳曼法的强力回归。赫善心熟稔自己国家的这段历史，因此他才忧心忡忡地对中国人写道：“倘中国修订法律不以《大清律例》为本，则真可谓不知自爱者也。盖中国纵将《大清律例》废弛，不久必有势不得不再行启用之一日。”他并非危言耸听，他有着发自内心的忧虑。

四、结语

赫善心是一位有才华的青年学者，他为了专注于理论研究而放弃见习法官的职位从奥地利来到德国，在柏林大学李斯特的犯罪研究所从事法律技术问题的研究。他又由于喜爱中国，申请来到中国青岛任教，传播德国法学理论，参与中国立法讨论，为中德法学交流做出重要贡献。赫善心的研究成果受到新黑格尔主义法学派代表人物柯勒的高度评价。他的老师李斯特尽管以严苛的标准评阅赫善心的教授资格论文，但也赞扬了赫善心撰写的《法律技术之研究》，认为它展现了很好的哲学思维。赫善心的法律理念深受李斯特的影响，李斯特也了解自己这个多才但脆弱的学生，他发现赫善心在尽力开辟自己的道路，认为这是赫善心很好的个人特质，但是同时有点担心赫善心的这种做法会给他的学术前途带来危险。李斯特在评阅鉴定中写道：生活会磨平棱角，对经验世界的关注是思想自由飞行的最好平衡力。这可谓对赫善心最善意的提醒。从立法艺术上看，赫善心其实是非常重视经验世界的。他在探讨什么是立法者应该追求的“正确的法”的时候，提出要在特定时间和空间的社会理念中寻找正确的法。他秉承这种立法思想参与到中国清末修订刑律的大讨论中，主张应该以中国民众的道德和中国的社会情况为修律出发点，这是顺理成章的理论运用，绝不是对以劳乃宣为代表的保守派的有意逢迎。遗憾的是，在具体的生活中，赫善心却充满理想主义，以至于在青岛任教期间闹出了一场巨大的风波，最后不得不告别他所喜爱的中国。病痛的折磨、理想的幻灭和经济困境压垮了这位青年才俊。这不能不说是历史的巨大遗憾。回顾中德文化交流史，19世纪下半期到20世纪初期有为数不多的几位研究中国法律的德国学者，包括与赫善心同在青岛特别高等专门学堂法政科任教的数位同僚，他们都对中德法学交流做出了重要贡献，但是赫善心无疑是第一位对中国立法实践产生较大影响的德国法律学者。通过对德国立法法学发展史的梳理，对德国自然主义法学的回顾，以及反观德国历史上借鉴移植外国法的教训，可以看出，赫善心对于中国修律的建议不是违心的，而是出于他的学术自信，是完全真诚而严肃的。作为一名西方法律学者，赫善心能立足于中国国情，重视传统伦理对于中国的意义，这说明他有卓越的洞察力。这种独立而犀利的学术品格，即便对于今天的中国学者来说，也是值得高度重视的。

（责任编辑：肖崇俊）

（推送编辑：成俊慧）

本文原载于《华东政法大学学报》2017年第2期。若欲下载或阅读本文PDF文档，请点击下方阅读原文，欢迎订阅并分享华政学报（微信号ECUPL-JOURNAL）。