华政学报 | 刘艳红 程序自然法作为规则自洽的必要条件 ——《监察法》留置权运作的法治化路径

程序自然法作为规则自洽的必要条件

——《监察法》留置权运作的法治化路径

作者简介

刘艳红 东南大学法学院教授、江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员、江苏高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”主任。本文系江苏高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”（项目号2015ZSJD002)、国家社科基金重点项目（项目号16AFX002)S 2018年东南大学中央基本业务经费资助项目的阶段性研究成果。

目 次

一、程序自然法与法律规则的自洽性

二、从“两规”到留置:不完全的法治进阶

三、监察留置规则的补正及其法治塑造

四、余论：法治的前提是规则之治

摘 要

程序自然法为留置规则的自洽性论证提供了必要条件。作为一项反腐调查举措，留置在性质上属于限制人身自由的强制措施，在效果上替代了原来的“两指”措施和逮捕措施，其配置方式符合集中、高效反腐的改革目标设定。然而，《监察法》所设置的7项留置规则属于不完全的法治进阶， 其不完全性表现为：由于未区分“严重职务违法”和“职务犯罪”两种留置情形，引发规则适用的内部 冲突；因选择性吸收《刑事诉讼法》的部分内容，造成法法衔接不畅；留置审批权与执行权集中后没有引入外部监督机制，不利于人权保障的实现。法治的固有含义应以规范公权、保障私权为目的，《监察法》除了赋予监察机关运用留置措施的权力外，更应当注重对留置适用的限制，以程序自然法为指导精心设计留置的“两分”构造，生成内外部自洽的留置规则体系，塑造留置措施适用的法治依据。

关键词

留置措施  程序自然法  规则自洽  人权保障

留置作为“两规”的法治化，自国家监察体制改革试点以来就备受关注，学者们围绕留置的性质、留置后律师能否介人、留置的限制等诸多问题，纷纷发表真知灼见，为正确理解与适用留置措施建言献策。2018年3月20日，第十三届全国人民代表大会审议通过《中华人民共和国监察法》 (以下简称《监察法》)，标志着历时1年零3个月的国家监察体制改革试点工作落下帷幕，其中用多达 7个条文的篇幅分别对留置的对象、条件、撤销以及错误留置的救济等作出规定，为留置措施的有效 适用提供了法律依据。然而，未竟的问题是，留置作为取代“两规”的限制人身自由的强制措施，其适用范围设置是否合理，适用条件设定是否妥当以及对被留置对象的程序保障是否充分？表面上看，上述问题似乎都是见仁见智的程序设计问题，但从更深层次来看，这些问题涉及留置规则是否合乎理性 的法的构造这一根本问题，或者说留置规则能否经受更高层次的自然法理念的检验。

一

程序自然法与法律规则的自洽性

      （一）程序自然法的生成及其逻辑

自然法理论在经历法律实证主义时代的低潮之后，随着20世纪以来人权思想的崛起和新康德主义的兴起而再次复苏，并逐渐亲近于实在法。毋庸置疑，从核心构造来看，自然法与实在法存在天然的隔阂，因为自然法是“先于所有这些规则和法则而存在的”。 19世纪初叶以前的自然法立场是飘忽不定的，“自然法时而致力于进一步巩固制定法，时而又刚好反过来，致力于与制定法的斗争”。 在经历实证主义将近一个世纪的压制之后，复兴自然法的学者敏锐地察觉到，自然法只有与人类生活相联系时才是有意义的，要“辨清和阐明一种特殊类型的人类活动所遵循的自然法，这种活动被我描述为‘使人类行为服从于规则之治的视野’。显然，这里的“规则之治”，已经有了使自然法具象化的影子。现代理性自然法理论已经跳脱了古典自然法极端的一元方法论和绝对主义的认识论范畴， 走向二元方法论和相对主义的法哲学方向。自然法不再是高高在上的“唯一真理”（ventas una)，而是运用理性重新定义“是什么”和“应该是什么”之间的关系，即“法是前提意义上的理性的产物……一 项法律根据它所具有的理性产物的属性的完整和直接程度的不同，是不同程度的法”。20世纪托马斯主义自然法旗手耶夫•西蒙从三个维度阐明了自然法与实在法之间的关系:其一，实在法是否正义(或者说是否符合自然法的判断)具有相对性。其二，当实在法会导致非正义或者实在法失效时自然法可以成为实在法改变的依据。其三，遵守实在法的根本原因在于存在“一种先在的法的观念”，即 自然法。因此，从某种意义上说，现代法治国家完善实在法的过程，正是不断融入自然法理性精神的过程，“自然法不是被设想为一种宪法层面上的高级法'可以使一般立法无效，而是作为一把衡量 实在法的标尺”。

如何链接理性世界的自然法与世俗领域的实在法，使自然法能够发挥指引实在法的作用，是现代自然法学者乃至其他流派学者始终不断探索的命题。20世纪是自然法勃兴和世俗化的世纪，其他流派的学者不再那么排斥自然法，而是在一定限度内吸收自然法的公平、正义等价值理念及其思维方式，即便是与自然法长期对立的实证主义学派也不得不承认其具有某种程度的合理性。“人类及其环境相关的自然事实和人类求生存的基本意图，使得国内法体系的制裁规定既是可能的，又是必要的， 而在这个背景下，我们可以说，这是自然的必然性(natural necessity)”,易言之，实在法中蕴含着某些 “自然的必然性”成分，或者说“自然法的最低限度的内容”。例如，新分析实证主义法学家哈特认为，围绕“人类在群体生活中的自我保存这个最基本的意图”，才有了共同服从某项规则的基础。而为了维持自我保存，必须具备“近乎平等”的自然事实以及必要的自然权利（“人身、财产和承诺所需的最低限度的保障）进而建立起自然事实与法律规则体系之间的关联。哈特式的“自然一规则观， 所强调的是自然法对实在法的消极限制，即为了人类的自我保存，规则必须要吸收自然法的最低限度的内容”，自然法虽然不是规则有效的前提，但却在某种程度上构成了规则的内容。

如果说哈特只是做到了形式上“忠于法律”，那么富勒则借由对哈特观点批驳的基础上形成的“法 律与道德结合说”更进一步强调在实体上“忠于法律”。20世纪中叶，富勒在与哈特围绕“法律与道德关系”开展的论战中，提出了程序自然法(procedural version of natural law)的概念，其关注于“一 些建构和管理规范人类行为的规则系统的方式，这些方式使得这种规则系统不仅有效，而且保持着规则所应具备的品质”。富勒认为，哈特所主张的“法律与道德分离说”，只能够说明人们要“忠于法 律”（fidelityto law)这一前提性事实，但却没有阐明“为什么要忠于法律”这一基本问题。为此，富勒更加关注“规则所应具备的品质”，或者说“法律的内在道德”。在他看来，“法律的内在道德”是相对中立的概念(即不依附于实体目标)，同时又是法律实体目标实现的必备要素，即“法律的内在道德并不关系法律的实体目标，并且很愿意同等有效地服务于各种不同的实体目标”。沿着这种思路， 富勒提出了程序自然法应当具备的八项“品质”，分别是规则的一般性、公开性、明确性、稳定性(连续 性)、非溯及既往性、非矛盾性、非要求为不可能之事以及官方行动与公布的规则之间的一致性。

(二)法律规则的自洽性及其程序自然法标准

真实世界几乎不存在使规则自洽的充分条件。制定法往往是经过深思熟虑的人类智慧成果，“但 这类成果也有它的局限”，因为人类认识的有限性决定了不可能缔造出一部完美的法律，“虽然正义与法律的内容大多一致，但法律却也常常欠缺正义”。一方面，同样的事项，在这些人看来是合法的， 但在另一些人看来却可能是不正当的。例如，关于堕胎，“一些人可能不能接受一种禁止它的体制正当性，而另一些人则可能不能接受一种准许它的体制正当性”。其主要原因或许在于，每个人都是 自己价值判断的主导者，“个体作出道德判断，持有并表达道德意见”，而在价值多元化的今天，同一问题存在多种不完全一致的见解早已司空见惯。与此同时，在现代代议制模式下，立法决策适用少数服 从多数原则，一部法律在表决通过之时，很难获得所有立法参与者的共同支持，更遑论让公众都认可。 另一方面，法律规则反映特定时代的秩序构造，以文字的形式加以表达，却又局限于此。文字在表达法律规则的同时也将之束缚，历史总是镜鉴，无论立法者如何精心设计法律规则，随着时代的变迁和社会发展的潮起潮落，都会被冲刷得千疮百孔，难怪乎在特定历史时期看起来极其优秀的法律规则于当下竟是如此不敷功用！

但是，这并不意味着要放弃追求法律规则的最优形态，这是因为，“令法律得到人们普遍尊重最可靠的办法是，法律本身值得尊重”法律规则的优化和调整，归根究底是为了塑造适应社会生活变化的可靠法律规范，法律解释、补正、修订等无疑都以完善法律规则为目标，探寻法律规则自洽的必要条件，不仅是立法者的任务，也是解释者的工作。追求完美的法律也许是一个可望而不可及的愿望， 但法律共同体成员依然孜孜不倦地寻找法律的真谛。从奥斯丁的法律命令说到哈特的法律规则说再到富勒的“法律的内在道德理论”都在尝试诠释什么是法律、什么是有效的法律以及什么是理想的法律状态等基本问题，这些问题已经深深烙印于法哲学研究层面，千古难以改变。本文借由富勒所提出的程序自然法的理论来检验法律规则的自洽性，是因为它的确为我们指出了八项独特的标准，我们可以借此来检验合法性的完善状态”。这句话或许有言过其实的成分，但却不失为真谛。 富勒提出的程序自然法的八项要素，都是规则自洽的必要不充分条件，但从今天的视角来看，这八项 要素中有很多已经不具有实质意义，例如，一般性、公开性、稳定性、非溯及既往性是法律规范有效的前提，这在现代立法中早已达成共识，在一部有效的法律语境下讨论这四个要素已经几乎没有任何价值。因此，在甄别某项法律规则是否妥当，其实主要考量四项要素，即明确性、非矛盾性、非要求为不可能之事以及官方行动与公布的规则之间的一致性。其中明确性要求法律规则能够给公众以清晰的规范指引，使其能够有效区分合法行为与违法行为;非矛盾性既强调法律规则表达不能自相矛盾， 也要求将法律规则置于整个法律体系之后不至于和其他法律规则产生冲突;非要求为不可能之事主要强调法律的内容要具有合理性;官方行动与公布的规则之间的一致性不仅要求规则本身设置的妥当性(尤其是符合正当程序)，还要求规则的执行者严格遵守规则的内容。依循富勒的程序自然法轨迹，确定监察留置规则是否自洽，其关键就是要对上述四项要素进行匹配性检验。

二

从“两规”到留置:不完全的法治进阶

“用留置取代‘两规’”，是国家监察体制改革过程中实现党纪和国法有效衔接的重要举措。毋庸置疑，同为限制人身自由的措施，留置较之“两规”更加符合法治反腐的要求，在《监察法》涉及留置措施的7个条文中，仅有2条属于授权性规范，其余5条都是义务性规范或者禁止性规范，旨在保障被留置人的合法权益。在此意义上，留置可以说是“因应‘两规两指’法治困境的必要手段，承载着推进实现反腐法治化的历史重任”。然而，仔细分析便不难发现，监察留置规则依然存在法治漏洞。

(一）隐含的“法律中的矛盾”

1.问题的澄清:留置取代了什么

“用留置取代‘两规’ ”，是学界公认的法治反腐的重要举措，这种表述本身并没有错，但却没有回答国家监察体制改革后留置措施在事实上取代了哪些措施。显然，“欲用留置替代什么”和“留置事实上替代了什么”是两个不同层面的问题，而要想正确理解留置规则在监察体制机制运作中所发挥的作用，“留置事实上替代了什么”是一个无法回避的问题。

表1留置、“两规”、“两指”、“逮捕”适用情形比较

规范依据

适用案件

适用对象

留置

《监察法》第22条

严重职务违法和 职务犯罪案件

全体公职人员

两规

《中国共产党纪律检查机关案件 检查工作条例》第28条第3款

中共党内违纪案件

中共党员

两指

原《行政监察法》第20条

行政“执法、廉政、 效能”案件

国家行政机关及其公务员和 国家行政机关任命的其他人员

逮捕

《刑事诉讼法》第79条

腐败犯罪案件

国家工作人员

纵观监察体制改革前后的情况，与留置直接相关联的限制人身自由的措施有三项，分别是“两规”“两指”和逮捕，三者分别主要适用于违纪、行政违法和刑事犯罪。依照《监察法》第22条的规定，改革后留置措施适用于“严重职务违法”和“职务犯罪”案件，适用的对象为全体公职人员。当适用于“严重职务违法”案件时，留置的效果类似于“两指”，但较之“两指”其实增加了许多限制性条件:在适用案件范围上，由行政执法、廉政、效能”案件限缩为严重职务违法”案件;在适用情境上， 限于“涉及案情重大复杂的”，“可能逃跑、自杀的”，“可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的”以及“可能有其他妨碍调查行为的四种情形，从而确保限制人身自由的强制措施仅在必要时才适用。当适用于“职务犯罪”案件时，留置的作用与逮捕羁押雷同。用监察委员会调查权取代检察院职务犯罪侦查权，是国家监察体制改革的重中之重，改革后，监察权、职务犯罪侦查权和侦查人员整体转隶至监察委员会，而作为限制人身自由的措施，留置可以说直接取代了原本侦查阶段的逮捕措施，只是适用 的法律以及启动的条件存在差异。由此可见，留置措施从事实上取代了原来的“两指”措施和逮捕措施，取代前者可以说是实现了“两指”的法治化，取代后者则让限制人身自由的措施更加契合《监察法》 项下调查权的行使。

问题是，“两规”与留置究竟是何种关系呢？在国家监察体制改革过程中，官方多次申明“用留置取代‘两规’的基本立场，实践中，各地方也积极执行留置措施，纷纷总结留置经验和出台留置措施的实施规范。随着国家监察体制改革逐渐接近尾声，“两规”措施在实践中的运用也越来越少，相应地，留置的适用也随之增多，这从客观上反映出“用留置取代‘两规’是一种整体性的趋势。但笔者认为，“用留置取代‘两规’ ”所释明的是，在国家监察体制改革过程中，通过对限制人身自由措施的使用条件、审批程序、使用期限进行严格限制，从而切实有效地保障被采取强制措施对象的合法权利。 因此，“用留置取代‘两规’不能仅作字面意义上的形式理解，而应当推而广之，视为对不符合法治要求的限制人身自由的强制措施的集中概括。主要理由有三点。其一，留置与《中国共产党纪律检查机 关案件检查工作条例》第28条第3款规定的“两规”不具有直接的替代关系，因为“两规”适用的是党员违纪案件，而留置适用的是公职人员“严重职务违法和职务犯罪案件”，二者只是在少部分情形上 有所交叉，至少很多党员违纪但没有达到严重职务违法程度的案件，留置并没有发挥替代两规的作用，换言之，留置不能一般性地适用于违纪案件。其二，如前所述，留置事实上替代的是“两指”和 逮捕。其三，《监察法》第69条规定，本法实施后，《行政监察法》同时废止，“两指”的法律依据随之丧失。但“两规“却有所不同。虽然“两规”措施在实践中不断减少，但《监察法》实施之后，作为规范党员行为的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》依然有效因此，留置并不能完全替代“两 规”，“两规”的规范依据也没有被完全废除。

2.规则矛盾及其表现

“要确定两项人类行为规则之间是否不协调，我们往往必须考虑一系列规则本身的语言之外的因 素。”留置规则自洽性的检验，不仅要着眼于规则本身，还需要与关联规则进行对比，保证规则与规则之间的协调性。正由于监察留置措施的设置没有完全消除非法治的因素，也没有实现和关联规则的有效对接，引发了规则适用的矛盾。

第一，规则内矛盾，即对严重职务违法与职务犯罪”案件不加区分，均适用相同的留置规则，变相增加了公职人员的责任负担。改革之前，处置“严重职务违法”行为的强制措施是“两指”，其法律依据是原《行政监察法》，强制措施的性质是行政措施;处理“职务犯罪”的强制措施是逮捕，其法律依据是《刑事诉讼法》，强制措施的性质是刑事措施。改革之后，为了更好地统筹监察，监察委员会针对公职人员实施“严重职务违法”与“职务犯罪”均适用留置措施。但笔者认为，留置措施作为限制人身自由强度与逮捕类似的强制措施，不宜不加区分地适用于“严重职务违法”和“职务犯罪”行为。 其主要理由在于以下三点。其一，从限制人身自由措施相对应的角度看，留置与逮捕后羁押的效果雷同，但前者却可以拓展至“严重职务违法”行为，后者只能适用于犯罪行为。尽管公职人员需要承担依法履职、遵守纪律、清正廉洁、忠于职守等法律和道德义务，但这并不意味着在对公职人员进行追责时，可以提前适用类似逮捕的限制公职人员人身自由的措施，也不意味着公职人员入职宣誓时概括地放弃其所享有的基本权利。其二，将“严重职务违法”作为留置适用的一种情形，使得《监察法》 存在隐含的法律规则冲突。《监察法》第44条第3款规定，被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。”然而，如果监察委员会发现被留置的嫌疑人只是纯粹的“严重职务违法”，只需要给予政务处分即可，不需要判处刑 罚，此时留置期间对人身自由利益的损害既不能够折抵刑罚，也不能够获得国家赔偿，这显然隐含着法律规则的冲突。因为，既然“职务犯罪”留置都能够折抵刑期而获得法律上的利益，那么较轻的“严 重职务违法”留置理当也能够获得类似的法律利益，但纵观《监察法》全部内容却无法处理这种隐含的法律规则冲突，这表明监察立法还不够严谨。其三，即便认定《监察法》第22条第1款的规定具有合理性，留置的适用也存在法律逻辑矛盾，即从留置规则本身来看，对共同加功“严重职务违法”和“职 务犯罪”的不法行为分别选择性适用留置措施，会产生规则不协调的问题。《监察法》第22条第2款规定:“对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。” 由于行贿犯罪与受贿犯罪是必要共犯关系，该款实际上是将职务犯罪的留置措施扩展到不具有公职 人员身份的共同犯罪人员。本条属于法律拟制，即行贿者或者参与共同职务犯罪的人员可能不具有 公职人员身份，但基于共犯关系，依然将这些行为人纳入留置的范围。然而，“严重职务违法”行为的加功者却被排除在留置之外，这在逻辑上是说不通的。因为既然立法者认为“严重职务违法”与“职务犯罪”同等适用留置措施，为了保证反腐的彻底性，按理说也应当让留置措施的适用范围囊括加功 “严重职务违法”行为者。

第二，规则之间矛盾，即选择性吸收《刑事诉讼法》的内容，造成法法衔接不畅，通过比较可知，《监察法》第22条、第43条、第44条等条文分别吸收了《刑事诉讼法》第80条、第89条、第93条的内容， 但这种吸收是有选择性的，未必能够实现《监察法》和《刑事诉讼法》的妥善衔接。从监察委员会工作的流程来看，当发现被调查人员存在职务犯罪后，会依法移交给人民检察院审查、起诉，这不仅涉及两个机关工作的对接问题，还关涉《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接问题。例如，《监察法》第29条 规定了对在逃的留置人员可以发布通缉令以确保追捕归案，这条规定实际上吸收自《刑事诉讼法》第 123条的内容，但存在两点疑问:一方面，按照该条规定，通缉的决定权归属于监察机关，而其他在逃人员通缉的决定权和执行权都归属于公安机关，这种变化是否合理还有待商榷;另一方面，将该条与 《监察法》第22条第1款相结合，可以看出“严重职务违法”和“职务犯罪”人员都可能成为本条通缉的对象。然而《刑事诉讼法》第123条的规定的对象是犯罪人员，《监察法》将通缉对象扩展至因“严 重职务违法”而应当被留置的在逃人员，也并没有实质的理据。

综上所述，留置作为一项限制人身自由的强制措施，在设置其适用规则的时候，既要考虑到授权的正当性，也要注重限权的程度性。不加区分地将“两指”和逮捕统一转化为留置规则以及有选择地吸收《刑事诉讼法》的部分内容，看似是为建立“集中统一权威高效”反腐机制而随机应变，实际上却产生了严重的规则内外部冲突问题，导致留置规则运行的过程中始终面临难以自我证成的逻辑错误以及法法衔接不畅的困境。为避免有意或者无意的矛盾，法律规则的制定者必须谨慎推演规则适用的情境，这不仅是一项技术性工作，也是规则完善所不可或缺的步骤。

(二)未必能实现“官方行动与公布的规则之间的一致性”的法治隐忧

富勒认为，“官方行动与公布的规则之间的一致性”是程序自然法诸要素中“最复杂的一项”，这 种“一致性”受到错误解释、法律语言晦涩等多种因素的影响。同时其又指出，为了维持这种“一致性”， 必然要采取多种程序措施，其中大多可以归入“诉讼上的正当程序”（procedural due process),包括聘 请律师、交叉质询等。因此，按照富勒的观点，要想实现“官方行动与公布的规则之间的一致性”， 前提是要有使规则自洽的程序保障，即规则的设置要符合正当程序原则。

国家监察体制改革总体上“在发现实质真实和保障人权价值取向方面，更侧重于发现实质真实…… 以便于查清案件为主要价值取向”。从2016年12月25日全国人大常委会通过《关于在北京市、 山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》启动国家监察体制改革以来，先后通过多个 规范性文件都涉及留置的适用问题，总体立场是通过程序限制来防止留置措施的滥用，但为了查清案件，很多原本分属于不同机关的权力都集中在监察机关手中(如留置的批准权和执行权)，虽然实现了反腐资源的集中，但如果欠缺有效的监督机制，则有可能导致留置规则的滥用。在促成高效反腐追求实质真实的同时，也应当考虑留置规则的程序设置能否有效地保护被留置者的人权，这才是当前监察留置规则争议所隐含的最为重要的问题。

是否允许律师介入是有关高效反腐与人权保障权衡的最激烈的争点。从2017年11月8日《监 察法(草案)》向全社会征求以来，学界围绕该问题纷纷发表意见，虽然形成了肯定论与否定论两派观点，但肯定论无疑占据压倒性的优势。然而，《监察法》通过后，否定律师介入留置阶段的观点颇有盖棺定论的意味。2018年3月14日第十三届全国人大会议期间，浙江省监察委员会主任刘建超接受“政知见”新闻网采访时，详细谈到了留置期间不允许律师介入的三点理由：一是留置属于监察措施，不适 用《刑事诉讼法》；二是由于职务违法、职务犯罪调查工作的特殊性，为了排除干扰因素，不宜让律师 介入;三是案件移送至司法机关之后，律师完全可以介入。然而，值得商榷的是:第一，不可否认的是，《监察法》中的留置规则，很大程度上吸收了《刑事诉讼法》中的逮捕羁押规则，单单排除律师介入 的规定，可能会造成法法衔接不畅;第二，为了排除律师的干扰而否定其介入留置阶段，其隐含的意思 是对律师的极度不信任，这显然是不符合法治逻辑的;第三，即便移送司法机关后律师介入案件的权利不受影响，但这并不能剥夺被留置者在移送审查之前的阶段接见律师的权利。由此可见，上述三点否定律师介入的理由都是站不住脚的。类比于我国香港地区廉政公署的运作机制，有关留置阶段是否允许律师介入的问题，或许会更加明朗。依照《中华人民共和国香港地区廉政公署条例》第10A条 规定，涉嫌职务犯罪被逮捕的人，“可以被带往警署，并在该警署按照《警队条例》（第232章）处理”， 或者“可被带往廉政公署办事处”。而《廉政公署(被扣留者的处理)令》第4条规定，犯罪嫌疑人被带往廉政公署办事处之后，有权与法律顾问通讯，除非“此项通讯或商议对有关的涉嫌罪行的调查或执法会构成不合理的阻碍或延迟”，亦即，被廉政公署扣留的嫌疑人有权向律师咨询并获得帮助，并不 会因为涉嫌职务犯罪而丧失获得法律咨询意见和法律服务的权利，只有在极其例外的有碍调查的情况下才不允许律师介入。其实，担忧律师介入会阻碍反腐工作，在绝大多数情况下都是不成立的，毕竟新监察制度是在监察委员会主导下展开的，律师作为法律共同体的重要成员，对法治反腐的推动作用无疑是远远大于阻碍作用的。

此外，留置批准权与执行权集中的同时没有建立有效的监督制约机制，也存在法治隐患。依照《监察法》第22条的规定，留置的批准权与执行权都掌握在监察机关手中，旗帜鲜明地表现出《监察法》 有意让留置措施内部化的基本立场。2018年3月11日，第十三届全国人民代表大会通过《中华人民 共和国宪法修正案》，将监察委员会融入国家政治结构中，为监察体制机制的运行提供了宪法依据。 《宪法》第37条第2款规定任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”有学者从该款的规定出发，认为限制人身自由的强制措施的批准权与执行权的分离，是一项宪法的基本原则，据此得出留置的审批权应归属于检察机关的结论。笔者认为，批 准权与执行权的集中，只是留置措施内部化的必要条件，根据《宪法》第37条的规定，得出限制人身自由的强制措施的审批权与执行权都应当分离的结论，恐怕过于武断。批准权与执行权集中，主要是为了提升监察委员会的运行效率，实效高效反腐的目标，这恰恰反映了国家监察体制改革以便于查清腐败案件为主要价值取向的基本设定。然而，将留置批准权与执行权集中之后，还有必要建立留置监督机制(尤其是外部监督机制)，如此才能够防止因权力集中而滥用留置措施。

三

监察留置规则的补正及其法治塑造

嚆矢于国家监察体制改革的留置措施的设置不仅要考虑“建立集中统一权威高效”的反腐机制需要，还要顾及留置规则本身的正当性。一方面，留置规则既要确保内部自洽，防止在《监察法》中产生适用冲突，又要做到外部自洽，避免法法衔接的不畅。另一方面，要正确理解“用留置替代‘两规’这项改革策略所蕴含的法治思维，剔除“两规”“两指”所残留的违宪性因素，塑造符合法治反腐需求 的监察留置规则。

(一）留置类型的“两分”构造

如前所述，《监察法》不加区分地将留置同等适用于“严重职务违法”和“职务犯罪”行为，事实上 造成了规则适用的冲突。在法治反腐过程中，留置作为替代“两指”和逮捕的限制人身自由的强制措施，在腐败发现、查处等方面发挥着极其重要的作用，《监察法》为留置的适用设置了严格的条件，同时还规定了留置撤销和滥用留置的救济措施，为被留置者合法权益的保护提供了依据，但“严重职务 违法”和“职务犯罪”留置的同一化所带来的规则冲突几乎是难以调和的。要想解决这种规则冲突， 可行的方案有两种:一是将“严重职务违法”行为剔除出去，不作为留置适用类型，从根本上解决规则 冲突的问题(以下简称“方案一”）；二是在保持现有规定不变的基础上，通过制定实施细则或解释对留置规则进行“两分”重塑，区分“严重职务违法”与“职务犯罪”两种不同情形，并分别设置不同的留置规则，最大限度地保障规则内部协调和规则外部衔接(以下简称“方案二”）。

“方案一”实际上是最大限度地将留置与转隶之前的职务犯罪逮捕相匹配，将“严重职位违法”行 为排除留置范围后，留置只能够适用于“职务犯罪”行为，这样就不会存在前述共犯留置折抵不合理， 应被留置的在逃人员通缉范围不当扩张等问题，有效地解决了规则内部冲突的问题，保障了法法衔接的通畅。监察留置措施的启动条件非常严格，实践中也主要针对职务犯罪而适用，彻底排除“严重职 务违法”行为的留置适用，不至于对已有的司法实践产生太大的影响，而且能够较为彻底地解决前述 问题，在不考虑其他因素的情况下，不失为一种比较妥当的方案。

然而，这种方案也存在三点疑虑。一是如果“严重职务违法”行为不适用留置，那么纵观整部《监 察法》规定的12项调查措施，针对这类严重违法人员就无法采取强制措施，不利于监察工作的有效展开。《监察法》是以原《行政监察法》为蓝本制定的，留置替代“两指”之后，既可以有效地防止国家机关对公民人身自由的过度干预，又能够最大限度地利用限制人身自由的强制措施来实现高效反腐的目标。从这里可以看出，将职务违法人员的强制措施限定在情节严重的情形下，已经比较好地协调了反腐与人权的关系。二是将“严重职务违法”行为排除出留置的范围，虽然解决了规则冲突问题，但可能导致国家监察体制改革的部分成果付之一炬，这显然是不妥当的。《监察法》没有将留置对象范围与监察对象范围画等号，所主要考虑的是在非必要的情况下，尽量不采用留置措施，这种谨慎的态度从本法第22条第1款用“可以”而非“应当”的表述也能明显地看出。从现实来看，“严重职务违法” 已经比较接近于“职务犯罪”，所对应的法律后果也比较严重，在必要的情况下针对这类人员采取留置措施，有助于监察机关快速有效地发现职务违法证据，推进腐败调查工作的进行。三是按照“方案一” 的做法，只能够对《监察法》作出修改，这显然是不合适的。因为，“个人有时有义务遵守不那么完美的社会规范”，只有在法律“足够不正义，且在该环境下，不服从法律是道德上负责人的行动方案，则我们在道德上有自由可以不服从法律”。因此，为了维持法律的稳定性，只有法律规则严重不适应社会发展，或者其适用会导致严重的不正义时，才有必要修改法律。将留置不加区分地适用于“严重职务违法”和“职务犯罪行为”，并不会导致实质的不正义，只是会带来规则协调上的不完美，在目前各地方都制定了比较详细的内部规范的情况下，没有必要对《监察法》进行重新修订。

笔者认为，在留置规则重塑时应当采纳“方案二”，主要理由如下。第一，最大限度地维护了立法的稳定性、有助于法治反腐的持续推进。《监察法》是国家监察体制改革的最新成果，是2016年11月 以来法治反腐经验的结晶,将“严重职务违法”和“职务犯罪”同时纳入留置范围，符合高效反腐与人 权保障权衡的结果。因此，不论是“严重职务违法”行为还是“职务犯罪”的查处，都有必要适用限制人身自由的强制措施。第二，《监察法》第22条虽然笼统地规定了“严重职务违法”和“职务犯罪”均适用留置，但并不排斥通过实施细则或解释的方式，对留置的适用情形进行细分，使其更加完善。也许有人认为，在《监察法》没有明文规定的情况下，强行将“严重职务违法”和“职务犯罪”情况通过实施细则或解释进行区分，存在“造法”的嫌疑。但事实上，如果把握好实施细节或解释的方向，在对留置适用情形进行“两分”之后，朝着限制“严重职务违法”留置适用的方向进行解释，是符合实质法治的人权保障诉求的，并不存在“造法”的嫌疑，也没有违背罪刑法定原则。

问题是，在区分“严重职务违法”和“职务犯罪”留置之后，如何对相关规则进行配置，从而解决规则内部冲突以及规则与规则之间冲突的问题呢？

第一，就前述规则内矛盾而言，在实施细则或解释明确针对“严重职务违法”的留置和针对“职务 犯罪”的留置属于不同性质的强制措施，并且设置不同的适用规则之后，相关问题也会得到有效回应和解决。例如，关于《监察法》第44条第3款留置折抵刑期规定和《监察法》第22条结合考虑之后所产生的隐含规则冲突问题，由于针对“严重职务违法”行为的留置类似于行政强制措施，所审查的是职务违法行为，针对“职务犯罪”行为的留置接近于刑事强制措施，所调查的是职务犯罪行为，既然 二者属于不同性质的强制措施，适用的规则当然也可以不同。再如，对共同加功“严重职务违法”和“职 务犯罪”的不法行为分别选择性适用留置措施，也可以按照同样的逻辑进行解释。当然，仅仅对留置进行形式区分还不够,应当在实施细则或解释中体现出两种留置的实质差异，具体而言，就是在不违反《监察法》规定的前提下，对“严重职务违法”留置的适用进行限制，如留置的时间、留置的解除应作出放宽规定，适当向被留置者利益保护倾斜。只有如此，才能够从实质上解决留置规则同一化所引发的内部规则冲突，为留置规则的内部自洽清除障碍。

第二，关于规则之间的矛盾，这在事实上属于留置规则应当在多大程度上吸收《刑事诉讼法》的内容的问题。《监察法》中的留置是在保留《行政监察法》“两指”措施合理内容的基础上，吸收了《刑 事诉讼法》有关逮捕羁押措施的相关内容而形成的，虽然措施的实施权转隶给监察委员会，但是措施的具体内容和运作机理却没有发生实质的变化。因此，在构造留置规则时，必然要以《刑事诉讼法》 为参照，这是确保法法衔接的重要前提。例如，关于前文提及的《监察法》第29条规定的通缉对象问 题，在实施细则或解释区分“严重职务违法”和“职务犯罪”两种留置情形后，应当对照《刑事诉讼法》第123条的规定，将通缉的对象限定为因涉嫌“职务犯罪”而逃跑的行为人，至于涉嫌“严重职务违法” 而逃跑的行为人，虽然没有必要发布通缉令，但对这类人员可以在政务处分时从严把握，也能够起到变相制裁的效果，没有必要扩大通缉的范围而造成与《刑事诉讼法》衔接不畅。至于通缉的决定权， 考虑到反腐权力集中的需要，比照2012年10月16日最高人民检察院修订的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第216条的规定，将之交由监察机关行使是妥当的。

(二）留置规则的法治塑造

正当程序源自于自然法，在法律没有排除性规定的场合，“自然法的正义法则……赋予人民相关程序权利，即便成文法没有规定，仍按照正当程序原则的要求补足相关程序”，这项原则的要义在于对公权力的必要限制。监察委员会作为反腐败监督机关，其权力行使当然要受到明文以及非明文 的正当程序的约束，尤其是对于监察留置措施这种直接限制人身自由的强制措施，若不通过正当程序予以规范，就很有可能被滥用。这是因为，高效反腐与人权保障之间本来就需要相互妥协和折中，越是追求高效反腐，必然意味着公权力的解禁，相应会增加侵犯人权的风险;反之，越是强调人权保障， 就意味着对公权力的限制，反腐的效率也受到影响。正因为如此，监察体制机制的构建过程，从某种程度上说，正是高效反腐与人权保障博弈和权衡的过程，其关键在于找到二者之间的平衡点。留置措施的适用能够有效地使监察机关在腐败案件的处理过程中占据主动地位，这种特性决定了其事实上承载着高效反腐的功能，因而在《监察法》确立留置规则之后，如何对其适用进行有效限制将成为法治反腐的基本思考方向。

如前分析，允许律师介入是保障被留置者权益的最优方式，但《监察法》并未对此作出规定，可以说排除了律师介入留置阶段的可能性。作为法律共同体的重要成员，律师在法治反腐推进过程中扮演着重要的角色，即便出于案件特殊性的考量，也不宜一般性地排除律师介入的可能性。但既然《监 察法》已经在该问题争议上做出选择，也不宜过多否定这项反腐法治成果的规范意义，而应当尝试探索替代的方案。其实，对比《刑事诉讼法》中有关侦查阶段律师权利的规定可知，允许律师介入留置，其实益于及时获取案件资料、提供法律咨询意见以及对（留置后）监察工作的再监督，避免滥用监察权而侵犯被留置人的合法权益。因此，即便《监察法》不允许律师介入后带来不利于被留置人的后果，但是如果能够通过某种方式补正监督机制，强化对留置后监察机关行为的监督，也能够实现对被留置人人权保障的目的。于是，问题就转化为对监督权的再监督，确切地说是对留置行使的再监督。

“谁来监督监督者”是国家监察体制改革不可回避的基本问题，因为作为专门监督机关，监督权的独立化确然能够提升监督的实效性，但权力的过于集中本身就容易产生膨胀的风险。依照《监察法》 第22条第1款规定，对具备留置实质要件的行为人，“经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所”。这项规范存在两点问题:一是经监察机关审批表述不明，究竟是经本级监察机关审批还是上级监察机关审批？二是监察机关审批依然属于内部监督，内部监督太弱的问题依然存在。事实上，在试点期间，不同地方留置审批的规定也存在差异，如浙江省由上一级监察委员会批准，山西省则是提交监察委员会执纪审查专题会议研究决定，在《监察法》尚未作出细化规定的情况下，审批机关不统一 的情况是否还会存在依然值得怀疑。因此，在保留内部监督的情况下，如何构建外部监督机制以确保留置措施的妥当运用是化解留置适用的法治隐忧的必然举措。问题在于，由谁来监督留置的设施以及如何监督？ 2018年3月11日，第十三届全国人民代表大会通过《中华人民共和国宪法修正案》，明确将监察委员会纳入国家政治结构，并由此形成了立法权、 监督权、行政权、司法权四元权力体系，监察委员会各项权力的行使有了宪法依据。紧接着，2018年3 月20日，《监察法》得以通过，奠定了国家监察体制机制运行的法律基础。为了实现法法衔接的目标， 随后即将修改的应当是《刑事诉讼法》，即通过对其中涉及职务犯罪监察，法律监督部分的内容进行增、改、废，使得《监察法》与《刑事诉讼法》能够有效衔接。因此，笔者认为，一方面，留置的外部监督者角色应当由检察机关承担。检察机关作为我国的法律监督机关，让其监督留置措施的实施情况，具备外部的正当性，因为改革后，监察机关作为职务犯罪的法定调查主体，应当接受司法机关尤其是检 察机关的监督，且在《刑事诉讼法》即将修改之际，增加这项监督权也不会有损法的稳定性。事实上， 《监察法》已经有让检察机关监督监察委员会的迹象，如该法第47条第3款规定“人民检察院经审查， 认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查”，从某种意义上说，这 也是检察机关监督监察委员会的表现。另一方面，不同于以往的静态的结果监督，检察机关应当以动态的过程监督方式介入到留置适用的过程中。不论是监察机关内部的审批监督还是人民检察院在移交材料阶段的监督，其实质都是一种静态监督模式，而留置措施的运行恰恰需要一种类似于律师介入的动态过程监督，只有在监督机制构造时考虑到这一点，才能够真正克服“谁来监督监督者”这种法律制度设计的难题。

 

四

 

余论:法治的前提是规则之治-

法治首先应是规则之治，因为“法首先以实定法的形式而达到定在，然后作为适用而在内容方面也成为定在”，实现法治的前提是要建立完善的法律规则。留置作为限制人身自由的强制措施，如何使其在规则设计上补正“两规”的缺陷、从程序上降低滥用的风险，始终是国家监察体制改革中的核心问题。如前分析，《监察法》中的留置规则存在不自洽的问题，这种不完全法治化的留置措施，虽然实现了反腐的集中与高效，但却没有妥善地处理好“法律中的矛盾”与法法衔接等问题，在实际适用的过程中恐存在有违法治的风险。“法治的固有含义，是以规范公权、保障私权为目的的”，因此， 在监察留置规则设计、解释和运用的过程中，应合理吸收《刑事诉讼法》中相关的义务性规范与禁止性规范，以补正公权力规制的不足，同时也要考虑到保障人权因素，建立健全留置措施的外部监督机制，塑造符合法治反腐需要的留置规则体系。

（责任编辑：马长山）

（推送编辑：罗    倩）

本文原载于《华东政法大学学报》2018年第3期。若欲下载或阅读本文PDF文档，请点击下方阅读原文，欢迎订阅并分享华政学报（微信号ECUPL-JOURNAL）。

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