华政学报 | 钱小平 监察委员会监督职能激活及其制度构建 ——兼评《监察法》的中国特色

监察委员会监督职能激活及其制度构建

——兼评《监察法》的中国特色

钱小平 东南大学法学院副教授、江苏高校区域法治发展协同中心特聘研究员，东南大学反腐败法治研究中心执行主任。本文系江苏高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”（项目号2015ZSJD002)、国家社科基金一般项目（项目号 15BFX055)暨2018年东南大学中央基本业务经费资助项目（项目号224201853002)的阶段性研究成果。

目 次

一、《监察法》与腐败监督“中国模式”之构建

二、监察机关监督职能之基本定位

三、强化监察委员会监督能力之路径与方案

四、激活监察委员会监督能力之制度构建

摘 要

立足于监察权的监督权属性，《监察法》明确了监察机关的三大职责，确立了“预防性监督”“发现性监督”和“惩治性监督”三种监督形态，形成了腐败监督的“中国模式”。监督是监察委员会的“第一职能”，激活和强化监察委员会的监督能力，避免监督职能的虚化、空化、弱化风险，应当确立“一体化”的监督理念，加快推进预防性立法建设，重点建立完善监察委员会体制下的利益冲突审查制度和行政合规审查制度。

关键词

监察委员会 预防性监督 职能激活 制度构建

国家监察体制改革是事关全局的重大政治体制改革，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措，代表着中国进入了“集中统一、权威高效”的腐败治理新时期。面对国家政治体制改革及腐败治理的现实需求，学术界予以了积极回应，在较短时间内形成了一批研究成果。已有研究侧重于政治体制的宏观层面或权责设计的微观层面，或是聚焦于国家权力结构下监察权的定位、属性问题，或是关注于监察委员会调查职能的权力配置及外部衔接问题，较少从腐败治理模式角度对监察委员会职能结构、运行机制及其制度建设进行中观层面的研究。因此，本文仅从腐败预防性治理角度，就监察委员会“三大职能”中监督职能的基本定位、立法评价及制度构建等问题略抒己见。

一、《监察法》与腐败监督“中国模式”之构建

2018年3月20日，第十三届全国人大第一次会议通过了《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)，明确规定了监察机关的职能定位、监察范围、监察职责、监察权限、监察程序、对监察机关和监察人员的监督等重要内容。在国家权力属性上，监察权属于监督权，以此为基础形成的腐败监督“中 国模式”的制度特征包括以下四个方面。

第一，以政治领导为基础的组织体制。《监察法》第2条规定，“坚持中国共产党对国家监察工作的领导”，实践中各级监察委员会主任、副主任由相应级别的纪委书记、副书记担任，体现了党对反腐工作集中统一领导。国家监察体制改革首先是一项政治改革，必须以政治意识作为主导。从宪法学上看，监察机构的本质是党的领导权在国家具体领域的法律定型，是一种中国式的混合宪制。国家监察机构既是“党统一领导的反腐败国家机构”，也是人大领导下的行使国家监察权的机构，党的政治领 导权和人大的法律领导权对于监察机构同时发挥作用。但需要注意的是，纪委与监察委员会采取合署办公形式，仅是人员组成上的融合，纪委与监察委员会的机构性质不同，属于不同的组织序列，在监督位序、监督职责、监督内容等方面也存在差别，不能将两个组织机构混同。

第二，监察权的独立性。在我国监察委员会制度改革之前，监察权从属于行政权。监察权的依附性，导致监察效率的降低和监督效果的弱化。将监察权从行政权中剥离出来，设置为人大体制下与司法权、行政权并列的独立权力，提升监察机构的位阶，强化其职责，是中国腐败治理立法实践的重大创新，这在世界监察体制中可谓独树一帜。《监察法》第4条规定，“监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。第8条规定，“国家监察委员会对全国人民代表大 会及其常务委员会负责，并接受其监督”。第6条规定，“国家监察工作坚持标本兼治、综合治理，强化监督问责，严厉惩治腐败……构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制”。监察委员会作为人大监督体制下的一级独立机构，既不是司法机关，也不是行政机关，而是专门的反腐败工作机构;监察委员会的监察权，既不是司法权，也不是行政权，而是独立的腐败监督权。

第三，监察范围的全覆盖。在西方议会监察体制下，监察对象主要集中于行政领域，范围较为有限。根据《监察法》第1条及第三章“监察范围和管辖”的规定，监察委员会实现了对“所有行使公权力的公职人员的监督”，包括立法机关、司法机关、行政机关、国有企业、事业单位、机关团体等中依法履行公职的所有人员，构建了最为严密的监察对象范围。

第四，监督效能的最大化。腐败具有高度隐蔽性，有效的腐败发现机制及追责机制，是确保腐败监督效能最大化之关键。过多依赖于国民申诉及缺乏实质上的追责权力，削弱了西方议会监察制度的实际效果。《监察法》强化了监察机关的调查职责和追责能力，尤其是，通过留置措施的制度创新将 “两规”纳入法治化轨道，进一步完善了腐败发现机制，提高了腐败监督的发现能力，符合《联合国反 腐败公约》序言所倡导的“促进和加强各项措施，以便更加高效而有力地预防和打击腐败”之精神。

在机制运行层面，腐败监督的“中国模式”具有“预惩协同”之特征。监督，是对某一特定环节、 过程进行追踪、督促和管理，使其结果能够达到预定目的。从监督功能角度，监督可以分为“预防性监督”“发现性监督”和“惩治性监督”三种类型。“预防性监督”是通过合理的制度设计，确保公权力运行的合规性，减少越轨行为的发生概率。“发现性监督”是对权力运行过程进行即时监控，对于越轨行为能够及时发现并预警，减少犯罪黑数。“惩治性监督”是通过非刑罚化的前置性惩治，避免越轨行为最终转化为犯罪行为。以上三种监督类型均具有积极的腐败预防功能，区别在于预防功能的作用环节和作用方面不同。“预防性监督”作用于事前，对于腐败越轨行为具有预防功能;“发现性监督”和 “惩治性监督”作用于事中与事后，对于腐败犯罪具有预防作用。对应于以上三种监督类型，《监察法》 第11条规定了监察机构“监督”“调查”和“处置”的三大职责，并形成了具有“预惩协同”特征的腐败监督机制，具体体现为:在内部职责的协同关系上，将“预防性监督”和“惩治性监督”紧密结合，对于腐败越轨行为，监察委员会有权对违法的公职人员依法作出政务处分决定，对履行职责不力、失职、失责的领导人员进行问责，从而加强了监督的威慑性效果;在外部职责的协同关系上，立足“发现性监督”，扩大监察权的权力范围，强化腐败发现能力，建立与刑事追诉的衔接机制，如确立监察证据规则 (《监察法》第33条)、案件归口制度(《监察法》第34条)、分流处置制度(《监察法》第45条）等，从而确保刑事追诉的有效性和国家刑罚权的实现。

二、监察机关监督职能之基本定位

从腐败治理的监察原理来看，监督职能是监察机关的首要职能，也是最为重要的职能。监督职能 作为监察机关“第一职能”的基本定位，决定了监察委员会“三大职责”之间的结构及位序关系。

(一）中国传统行政监察体制下监督职能之反思

在《监察法》生效之前，我国采取的是行政监察体制。根据《行政监察法》（已失效）的规定，由政府内设机构专司行政监察权，监察机关是行政系统的组成部分，受上级监察机关和同级地方政府的双重领导，负责对国家行政机关、公务员以及国家行政机关任命的其他人员的行政行为进行监督。监察目的在于保证政令畅通，维护行政纪律，促进廉政建设，改善行政管理，提高行政效能，其类型可分为三种:针对国家行政机关及其工作人员是否依法行政的执法监察，针对国家工作人员腐败行为的廉政监察以及针对行政管理中的失职、渎职行为和事件的效能监察。

《行政监察法》未直接规定监察机关的监督职能，而是规定了监察机关对行政行为合法、合理性的检查权、调查权以及对检查、调查结果的建议权和行政处分权等具体权力。检查权是监察机关对行政机关是否遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令的监督职权，包括对监察对象的行政行为是 否符合国家法律、法规和政策进行合法性检查;对监察对象在实施行政行为时是否遵守行政管理的各项原则，其行政自由裁量是否正确，进行合理性检查;对行政对象在实施行政行为和履行公务时是否遵守行政行为纪律规范进行政纪检查。从职权内容上看，检查权具有“预防性监督”和“发现性监督”的双重功能。不仅如此，行政监察的对象包括国家行政机关，对国家行政机关的检查监督，具有“对事”监督的积极功能。然而，在实践运行中，检查权却难以产生现实的监督效果。在执法监察方面，除 了执行中央专项治理要求外，行政监察机关实际只履行受理申诉和举报等职责，而对法律执行、政策落实、政令畅通等事项缺乏有效监督。并且，行政监察机关过多承担了与其职责无关的事务，以致主要职责不清，产生监督越位或缺位问题。作为行政监察制度重大创新的效能监督则缺乏操作性规则和刚性的后果责任追究机制，无法发挥腐败预警功能。检查权的严重虚化，导致“预防性监督”功 能难以发挥，行政监察制度构建的“对人”和“对事”双重监督体系，最终只在“对人”监督的极为有限 范围内产生作用，影响到国家腐败治理能力的有效提升。

行政监察的监督功能难以发挥的主要原因在于三个方面。第一，从政治体制层面，行政监察权 隶属于行政权，不具有独立性。监察机关的干部人事、财物经费都由地方政府控制，如何行使监察职能，很大程度上取决于本级政府的支持和配合，“监察机关在工作中缺乏独立性，影响了监察的权威 性”。行政主权力对监察从权力的“掣肘效应”，导致监察权难以真正发挥监督作用。第二，从治理理念层面，腐败“惩治性”观念造成监察监督职能不受重视。在20世纪启动的经济体制转型过程中， 国家对公权力规制力减弱、权钱交易机会增多，社会整体清廉观念松弛，腐败现象严重，对此，国家采取了 “惩治性”的腐败治理策略，以刑事惩治为主导，不断加大惩治的厉度，以扼制腐败蔓延趋势。腐败治理观念的刑事惩治化及对惩治功能的过度依赖，对监察立法产生了消极性影响，是导致“预防性 监督”仅存在于规范形式层面的重要原因。第三，从立法规范层面，监督权的职能配置未以腐败预防性治理为导向。根据《行政监察法》的规定，履行检查权的具体措施主要包括:材料查阅、要求监察对象解释说明以及责令停止违法、违纪行为等，但这些措施来源于监察工作流程，缺乏“预防性监督”的实质功能。

(二)  监察委员会监督职能的重新定位

2012年中共十八大总结二十年来反腐败斗争的经验，明确提出“干部清正、政府清廉、政治清明” 的目标，提出了建设廉政文化，健全法律制度，注重科学有效的新要求。腐败治理重点由集中整治腐败重大犯罪，向构建国家清廉文化、营造国家廉洁环境转变，以廉洁环境的生成来促成腐败的根源治理。2017年中共十九大进一步明确了预防性治理的基本理念，要“深化标本兼治，保证干部清正、政府清廉、政治清明”，“加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子”，标志着中国进入到腐 败治理的新时期。围绕公共权力的生成与运行建构腐败治理制度体系，开辟国家腐败治理立法的“第 二战场”，推进国家腐败治理由结果性治理向“端口性”、过程性治理的转变，成为中国腐败治理新时期反腐败立法的重点内容。

“重惩治、轻防范”，“重查处、轻监督”，“调查处置权分散而监督权极弱”，以致酿成腐败久攻难下的困局，是改革开放以来腐败治理的教训所在，监督权的“低、散、窄、软、松”乃至衰弱，直接导致腐败犯罪纪录屡被刷新，官员“昨日台上反腐败、明日因腐被严惩”，“大面积、塌方式腐败”的严峻局面，监督权的重大疏漏是其症结。国家启动重大政治体制改革，强力推行监察体制建设，核心在于摆脱监督权软弱与低效的困境。以“构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制”为目标，《监察法》 承载着转变腐败治理理念和治理战略的重要历史使命，决定了监督职能在监察职能体系中“第一职 能”的基本定位。这具体体现在四个方面。第一，重视监督职责，是监察制度设计的原本之意，强化、 优化监督成效，是世界腐败治理的重要经验。第二，强化监督职责，是“推进国家治理体系和治理现代 化”（《监察法》第1条）的关键之举。实现国家腐败治理现代化的关键在于监督能力而非惩治能力的现代化。第三，深化监督职责，是“坚持中国共产党对国家监察工作的领导”（《监察法》第2条）的必然选择。党内腐败治理以预防为导向，在腐败治理体系中具有重要的预防功能，坚持党对国家监察工作的领导，应将预防优先理念贯穿于党内腐败治理与国家腐败治理的始终。第四，优化监督职责，是 “构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制”（《监察法》第6条）的基础保障。目前“反腐败斗争压倒 性态势已经形成，不敢腐的目标初步实现，不能腐的制度日益完善”，如何推进“不敢腐”的制度构 建，实现腐败标本兼治，依赖于监察监督职能的加强及其相关制度的构建完善。

三、强化监察委员会监督能力之路径与方案

《监察法》确立了监察权的独立性和权威性，构建了以“预防性监督”为首要职责的监察权责体系， 但目前立法对于监督职责的规定仍然较为原则，尚未就监督职责的制度安排作出具体规定。准确把握立法精神，进一步完善监督制度，激活和强化监督职能，避免监督职责的形式化，应是当下监察体制改革理论与实践中最需关注的问题。

(一)监察委员会监督职责之立法解读

《监察法》第11条规定了监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责。监督 有广义和狭义之分。广义上的监督，既包括对国家工作人员的批评教育和组织处理，也包括根据监督、 调查、处分的情况及发现的问题，采取发送监察建议、宣传、教育手段，预防违法问题发生。另外，广义上的监督包括“预防性监督” “发现性监督”和“惩治性监督”，在事前、事中和事后三个阶段均可以出现。狭义上的监督，仅指“预防性监督”，主要发生在事前。《监察法》将三项职责并列，表明监督职责不包含调查和处置职责，仅指狭义上的监督，即“预防性监督”。

2016年《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（以下简称《试 点决定》)第2条规定了试点地区监察机关履行监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况的监督职责。《监察法》第11条第1款进一步将监督职责规定为“对公职人员开展廉政教育，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查”。除了补充规定了廉政教育的预防手段以及基于反腐“全覆盖”要求而在“从政”之后增加“从业”规定之外，《监察法》 关于监督职能的规定与《试点决定》并无实质区别。根据立法规定，监督职责体现为两种具体权力。 一是教育权。监察委员会通过廉政教育，改变公权行使者的认识态度，形成正确的职业道德价值观， 从而减少腐败的动机，形成“不想腐”的积极效果。二是检查权。检查权是监察委员会对公职人员行 使公权的合法性(依法履职)、合理性(秉公用权)、合纪性(道德操守)进行日常监督的权力。根据《监 察法》第18条的规定，作为检查权具体化的检查措施表现为:监察机关有权依法向有关单位和个人了解情况，收集、调取证据。

在监督对象方面，《监察法》第3条规定，监察委员会依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察。第15条具体规定了公职人员的范围，包括中国共产党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关、民主党派和工商联机关的公务员及参照公务员法管理的人员，法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员，国有企业管理人员， 公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员，基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员以及其他依法履行公职的人员，统一纳入监察范围，确保了监督全覆盖、无死角。需要注意的是，监察对象是“公职人员”而非公职人员所在的“机关”，也就是说，监察的是公职人员行使公权力的职务行为，该公职人员所属的单位不是监察委员会的监察对象。

(二)监察委员会监督职责之立法评价

《监察法》明确了独立的监督职责，扩大了监察对象的范围，解决了过去行政监察中对非行政机关行使公权力的工作人员缺乏监督与制约的困境，为立法之重大进步。然而，从腐败治理角度，立法在以下三个方面仍存在不足。

第一，以检查权为核心的监督制度设计，存在职责虚化的风险。关于监督检查的规定，《监察法》 基本延续了《行政监察法》第19条的规定，仍然要求被监察对象提供相关证据材料，并就监察事项所涉及的问题做出解释和说明。这种督措施具有事后性特征，属于“发现性监督”而非“预防性监督”。“发现性监督”无法深入权力生成、运行的内部过程，难以敏锐捕捉到变幻万千的腐败机会，通常只具有腐败发生之后的补救功能，属于消极的监督形式。现代国家以“善政”为核心目标的监察经验表明， 腐败治理是国家治理体系的重要组成，建立权力限定、权力透明、权力有序的制度体系，推进以“公权净化”为特征的积极性监督，是强化监察监督职责、提升监督能力的关键所在。若在监督制度构建上仍停留于传统的消极监督观念，缺乏有效的前置性预防制度，将导致监察机关的监督职能出现被虚化 的风险，重蹈行政监察的覆辙。

第二，取消“对事”监督权，造成预防性监督的制度缺口。《监察法》删除了《行政监察法》规定的 行政机关，将监督对象限定于公职人员，即“对人”监督。根据我国基本政治制度，监察委由人大产生， 对人大负责，并受人大监督，若还规定监察委有对人大机关的监督权，则会产生逻辑上的“悖论”。从政治体制的自洽性原理上，监察机关不能对立法机关进行监督，具有合理性。同时，基于司法权的独立性和检察监督的制约功能，监察机关也不必将司法机关纳入监察范围。然而，监察机关不能对行政机关进行监督，却值得商榷。《行政监察法》被废止后，原本监察权对行政权的监督反而成了 “真空地带”。在既有的政治体制下，检察机关的法律监督权虽然具有“对事”监督的属性，却无法取代监察权对行政机关的监督。检察监督遵循的是有限性原则，只能对监督对象行为的合法性进行监督而不涉及合理性;监察监督则依据法律、法规以及职业道德规范，既包括合法性监督，也包括合理性监督和合纪性监督。检察监督通常是事后监督，在其他国家机关行使权力的行为做出之前，检察机关不得进行预先干预。即便是对行政机关不作为的监督，也是基于行政机关负有作为的法定义务而不履行， 这种不作为已经构成了违法。检察监督与监察监督在监督范围、阶段等方面的差异，决定了监察机关对行政机关权力运行的监督，具有不可替代性。事实上，相对于权力行使者的行为失控，对于权力运行的过程和权力运行的结果缺乏客观的评价标准和控制机制，是导致腐败衍生更为深层次的原因。当下中国腐败治理的困局之一，就是权力分配与运行的过程性控制障碍与权力遭滥用后的发现障碍。取消对行政机关的监察监督，撤除了权力滥用源头的重要预防机制，人为增加了权力滥用的发现障碍，并非是最优的制度设计方案。

第三，相关腐败预防资源未能有效整合，“预防性监督”的弱势地位依然明显。监察委员会制度改革的目的在于改变腐败治理的分散状态，围绕“监督、调查、处分”职责，建立统一、高效的监督机制。 然而，相比调查与处分职责的统一化及其资源整合，监督职责则处于“极简化”状态，立法仅做出了概念性、原则性的规定，不仅未能根据监督职责对预防组织、预防措施、预防程序、保障制度等做出具体 规定，而且诸如巡视制度、权力清单、财产申报制度、裸官制度等已有预防资源也未能被立法所规定。客观而论，《监察法》塑造了一个强大的腐败调查机制，监察机关“发现性监督”的能力得到极大提升， 但同时也更容易挤压“预防性监督”的运行空间，导致预防能力的降低，与监督职责作为监察权“第一 职能”的基本定位相背离。

(三）强化监察委员会监督能力之路径选择

基于《监察法》所确立的监督作为监察机关“第一职能”的基本立场，如何强化监察委员会的监督能力，化解监督职责虚化、空化、弱化的风险，便成为“后监察法时代”所要重点关注的问题。对此， 可以从以下两方面进行考虑。

1. 以“人”“事”“一体化”理念为指导，推动预防性监督的体制建设

在监察委员会体制下，对公职人员的监督和对公权机关的监督不能截然分离，具有一体化监督之现实需要。公职人员腐败需要借由公权机关的权力边界加以判断。公权行使者的腐败行为只能通过公权的非法行使实现，对于公职人员腐败行为的监督必然会涉及对公职机关权力合法性的评价，对公权人员的监督，客观上会对组织机构产生一定的作用力。“人”“事”监督的“一体化”不仅有助于 弥补《监察法》在“预防性监督”上的缺口，构建严密的预防体系，更有助于解决当下中国“系统性”“环 境型”腐败问题，通过对行政机关及其行政公职人员的“全流程”监督，最大限度减少权力被滥用的风 险，从而推进“公权净化”运动，实现“善政”目的。针对《监察法》在“对人”预防性监督上的“极简化” 问题，应当着力加快推进公职人员财产申报、利益冲突的预防性制度建设。针对《监察法》“对事”预 防性监督的“缺位”问题，应进一步设置行政特别监察制度，将监察监督对象扩张至行政机关，真正贯彻《监察法》倡导“全面覆盖”的反腐立场。在未来制定作为反腐败立法体系基本法的《反腐败法》时， 可以直接规定针对行政机关的特别监察制度，并依据反腐败基本法制定特别法或在《监察法》中增补特别条款，从而符合立法原理，避免自洽性的矛盾。

2. 注重立法的衔接和配合，充分发挥反腐败立法的“预防合力作用”

《监察法》是反腐败国家立法，是一部对国家监察工作起统领性和基础性作用的法律，但并不意味着任何关于腐败监督的制度都必须规定在《监察法》中。《监察法》迈出了腐败治理从治标到治本的重要一步，以此为契机，全面推进反腐败立法建设，提升立法的预防能力，是巩固和强化中国特色腐败治理模式的必然选择。从反腐败立法体系角度，《监察法》作用于国家监察领域，不具有法治反腐的顶层设计功能，未来应制定《反腐败法》作为统辖整个反腐败立法的基本法。国内学者关于《反腐败法》的立法模式，存在“刑事惩治中心说”“预防中心说” “预惩并举说”和“预惩分离说”等不同观点。乍为国家腐败治理的基本法，《反腐败法》应当集中体现出国家腐败治理的基本理念、原则、 政策精神，同时还要兼顾立法的体系化、协调化原则，不能破坏既有稳定的其他立法。在《监察法》详尽规定了调查制度、政务惩治制度、司法权的衔接制度以及《刑法》规定了腐败罪刑体系的前提下，《反腐败法》应当立足于“预防中心说”，吸收《监察法》确立的腐败预防治理理念，构建具体的预防原则、 措施和制度，弥补《监察法》在预防制度上的短板。同时，应当进一步完善“不能腐”立法体系，加强对公职人员的监督，建立公共权力生成、分配和运行的全方位监督体系，将公共权力置于阳光之下， 消灭腐败机会，以解决《监察法》“对人”监督不足、“对事”监督缺位的问题。在“对人”监督方面，应当加快推进旨在实现公职人员“不能腐”的立法建设，涉及《公务员法》《选举法》《财产申报法》《防止利益冲突法》等，并进一步推进旨在提高公职人员自觉抵制腐败能力的“不愿腐”立法建设，涉及《公 共职务保障法》《公共道德教育法》等。在“对事”监督方面，以权力设置限定化、运行透明化、责任强制化为目的，进一步加强以下立法建设:一是监督公共财政权的立法，这涉及《预算法》《审计法》《政 府采购法》和《招标投标法》；二是监督公共行政权的立法，这涉及《政务公开法》《公共听证法》《行 政许可法》《行政程序法》《新闻法》等。

四、激活监察委员会监督能力之制度构建

激活监察委员会的监督职责，依赖于构建有效的“事前预防”制度。根据“对人”“对事”监察原 理及中国反腐败之现实需要，应当考虑在监察委员会体制下设置以下两项制度。

(一)利益冲突审查制度

1.利益冲突审查制度之构建基础

利益冲突是公共权力的非公共使用，包括公共权力的递延化和期权化，是公共权力发生腐败的重要根源。利益冲突本身不是腐败，但对于利益冲突处理不当，则会导致腐败。为预防腐败，必须在发生利益冲突时加以及时控制，构建公职人员行为规范的“防火墙”。防止利益冲突被多数国家视为 有效预防腐败的前瞻性、战略性措施，也是国家廉政体系建设的支柱。《联合国反腐败公约》第7 条也倡导“各缔约国应当根据本国法律的基本原则，努力采用、维持和加强促进透明度和防止利益冲 突的制度”。基于防止利益冲突对预防腐败的重要影响，中国在20世纪90年代开始，在党内法规中 陆续规定了一些具有防止利益冲突功能的规范性文件，在《公务员法》《审计法》《证券法》等涉及公 务员行为规范的法律法规中，也有一些关于禁止利益冲突的规定。据统计，中央和国家机关涉及防止 利益冲突精神的法规和规范性文件大致有229件。但是，这些规范大多属于党内规范，适用范围小，缺乏强制性的责任追究机制，各项规范也较为零散，尚未形成完整体系，在适用及其效果上具有局限性。中共十八大提出“防止利益冲突，更加科学有效地防治腐败”。在《监察法》已经形成对公职人员“全面覆盖”的前提下，建立健全防止利益冲突制度，激活监察监督的预防功能，尤为重要。

2.利益冲突审查制度之具体构建

从制度运行层面，利益冲突审查制度取决于相关立法(《防止利益冲突法》）已经生效，并由财产申报审查机构予以协调配合，在立法及配套制度尚未产生的前提下，利益冲突审查制度尚不具备运作之条件。但是，并不妨碍根据利益冲突的预防功能和制度价值，做出预判性的构建设想。

在监察委员会体制下，可以考虑在预防部门中设立“公职人员行为合规审查处”，专门负责对一定 级别以上或重要岗位、重要职位的公职人员的利益冲突状况进行审查。作为一项常规性的年度审查， 利益冲突审查主要包括以下内容:一是财产及财产性利益审查，包括公职人员及其主要家庭成员的年度收入、资金交易、收受馈赠、重大资产变更等情况;二是与利益有关的外部行为审查，包括公职人员的兼职、配偶、子女就业、处理亲属关系等;三是离职后的从业限制审查;四是职前的从业审查。经审查发现存在利益冲突的，应当要求公职人员在规定时间内说明理由并消除利益冲突状态，否则启动调查程序，由调查部门进行全面审查，并作出相应处置。

(二)行政合规审查制度

1.行政合规审查制度之构建基础

企业合规的本质在于“全面风控”，是企业为免受法律制裁、监管处罚、财务或声誉损失，从治理结构、内控机制、责任价值建立的“全面风控”意识、标准和取向，从行为预期上又突出强调对违规的“零 容忍”。基于合规在控制风险、提升管理能力上的积极作用，国外出现了通过“合规计划”进行企业犯罪预防的立法实践。美国《量刑指南》、德国《反洗钱法》、日本《反垄断适法计划指导》等，均对合规计划进行了规定，通过量刑激励促进企业的自我管理，以弥补国家法律规制的不足。英国更是将合规制度引入了反腐败立法。2011年《贿赂法指南》提出企业预防行贿的六项原则，若企业未能符 合六项原则之要求，则企业可能因其雇员为企业利益向他人行贿而构成2010年《贿赂法》规定的“企 业预防行贿失职罪”。

中国改革开放以来，行政权的扩张化及权力监督机制的缺乏，使得腐败衍生具有权力内生性的特征，造成了腐败从个体向群体、从局部利益向政治环境蔓延的恶性结果，将企业合规审查原理移植于国家治理理论之中，对行政权力的生成、分配、运行进行全面的合规性监督，构建国家治理的“内部控制”机制，是国家自我约束、自我防御、自担责任的直接体现，对于强化事前监督效果，构建清廉政府具 有重要的战略意义。2013年党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题 的决定》，提出将“推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总体目标之一，并提出 “推动地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程”。权力清单制度是政府及 其职能部门依法以清单公开的形式对行政权力事项进行清理，以锁定政府职权边界，强化行政问责与监督的一种权力制约机制。然而，权力清单制度本质上仍是行政权力内部的自我监督，尚未触动 权力结构、权力关系和权力配置体系，无法对权力的生成、分配过程进行有效监督，存在任务泛化、目标不清等问题，监督效果极为有限。在监察委员会制度改革背景下，应当将权力清单制度升级改造为行政合规审查制度，由监察委员会负责行政权力的合规性审查，从内部监督转向外部监督，确保对行 政权力的监督效果。

2.行政合规审查制度之具体构建

在监察委员会体制下，可以考虑在预防部门之下设立“合规审查处”，专司行政合规审查之职。

行政合规审查的对象包括:关于行政权力生成、配置的法律法规、规章、命令、决定等规范性文件; 决定公权行使与授予、权利批准与许可事项的规范性文件;行政机关提交的权力清单、行政权运行流程、行政裁量规则、行政侵权救济制度以及行政机关内部管理规定等。

行政合规审查的依据包括:行政权力生成、配置、运行的上位法规范;具有公权监督与制约功能的法律、法规、规章、部门规范性文件;岗位职责标准;腐败风险评估标准。其中，岗位职责标准和腐败风险评估标准由监察委员会负责制定，前者是区分不同岗位、职位，建立行政效能的评估标准;后者是针 对重要岗位、职位，重大行政执法行为和重大行政执法依据可能产生腐败风险所确立的评估标准。

行政合规审查的类型包括:权力生成合规性审查;权力行使合规、合效性审查;腐败风险评估审查。 权力生成合法性审查，是对行政权的产生是否符合法律法规、规章制度，是否履行相关程序所进行的 审查，通常发生在事前阶段。监察委员会责成行政机关依法提交相关材料，进行合规性审查。未通过合规性审查的，由监察委员会出具合规审查报告，向相关立法或行政部门建议废止与上位法相冲突的 行政规范或授权性命令。权力行使合规、合效性审查是对行政行为的实施是否符合国家法律法规、规章制度、政策决策以及是否符合勤政标准进行的审查。监察委员会履行对权力运行合规性的评估与检验职责，降低权力运行风险。腐败风险评估审查是基于腐败风险评估指标，对重要岗位、职位以及 重大行政行为实施前可能具有的腐败风险进行的审查。

在合规审查制度上，可考虑建立以下九项制度。一是巡视制度。建立强有力的合规评估、巡视(常 规巡视、专项巡视与交叉巡视)、派驻(独立派驻与联合派驻）监督制度。二是权力清单评估制度， 由监察委对权力清单进行腐败风险评估，规范清单内容，建立清单动态管理机制。三是重大事项合规 审查制度。对于涉及面广、社会影响力大的行政事项，建立事前强制合规审查制度，未通过合规审查， 不得实施相关行政行为。四是公开制度。将合规审查事项及其结果向社会公开，允许社会公众进行 查阅，增加公权监督的社会通道。五是联合审查制度。对于财政权运行状况以及政府绩效的合规审查， 由审计部门专项负责，并由监察委和审计部门共同发布审查报告。六是腐败风险指数制度。建立腐败风险评估体系，定期对行政机关及重要部门进行腐败风险评估，进行指数量化分析，向社会公布评估结果。七是投诉及其保障制度。建立政风投诉制度，确保投诉人的安全。八是后果消除与责任追 究制度。对于未通过合规审查或腐败风险指数较高的，监察委员会有权要求行政机关进行整改，消除行政不合规状态;造成严重后果的，对主要责任人员进行政纪处分并要求引咎辞职。九是合规报告制 度。监察委每年向人大提供年度合规审查报告，并向社会公开，接受人大监督和社会监督。

（责任编辑：马长山）

（推送编辑：罗    倩）

本文原载于《华东政法大学学报》2018年第3期。若欲下载或阅读本文PDF文档，请点击下方阅读原文，欢迎订阅并分享华政学报（微信号ECUPL-JOURNAL）。