华政学报 |龙飞 多元化纠纷解决机制立法的定位与路径思考 ——以四个地方条例的比较为视角

多元化纠纷解决机制立法的

定位与路径思考

——以四个地方条例的比较为视角

作者简介

龙飞，中国政法大学司法文明协同创新中心博士研究生。本文系国家社科基金重大项目“构建全民共建共享的社会矛盾纠纷化解机制研究”（项目号15ZDC029)的阶段性研究成果。

目次

一、多元化纠纷解决机制立法的必要性

二、多元化纠纷解决机制立法的法律属性

三、地方立法的共性规律和创新贡献

四、地方立法的边界与国家立法的回应

五、结语

 

摘要

社会转型期，人民群众日益增长的纠纷解决需求与纠纷解决机制发展不充分之间的矛盾越来越突出，多元化纠纷解决机制改革遇到制约发展的法律瓶颈问题，亟须从国家治理的角度考虑制定一部具有中国特色的多元化纠纷解决机制促进法，以解决纠纷解决部门职能不清、社会解纷资源不平衡、衔接机制不顺畅、保障制度不到位等问题。厦门、山东、黑龙江、福建等地区大胆探索，先行出台的地方条例为国家立法提供了有益参考。国家立法在吸收地方经验和弥补不足的同时，还需考虑与《民事诉讼法》《人民调解法》《仲裁法》等现行法律的衔接问题，共同构建中央与地方统筹协调、专门立法与综合立法协同推进的多元化纠纷解决立法体系。

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关键词： 多元化  纠纷解决机制  立法研究  地方条例  国家立法

“多元化纠纷解决机制”于2004年首次在《最高人民法院第二个五年改革纲要》中出现后，作为国家司法改革的部署曾有“三步走”的战略安排，“推动国家立法”作为改革成功的最后一步。十八届 四中全会部署了完善多元化纠纷解决机制改革的任务，五中全会提出要构建全民共建共享的社会治理格局。中央的战略部署为多元化纠纷解决体系建设完成了地位升华、制度升华和理论升华。多 元化纠纷解决体系作为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，需要在国家层面制定多元化纠纷解决机制法律制度。因此，鼓励地方大胆探索、因地制宜出台多元化纠纷解决机制地方立法，整合 社会力量、优化资源配置、畅通纠纷解决渠道、提升社会治理法治化水平，为国家立法积累经验，保障多元化纠纷解决机制在法治轨道上健康发展。

一、多元化纠纷解决机制立法的必要性

在经济全球化、政治多极化、文化多元化的发展背景下，中国乃至世界各国都正处在推进全方位、 多层次、立体化的全球治理体系格局中。一个和谐稳定发展的社会，既需要建立公正高效权威的司法系统，更需要构建公民自治、社会共治、多方参与、司法保障的多元化纠纷解决体系。该体系建设的核心任务是制定一部具有中国特色的定位准确、职责清晰、科学规范的多元化纠纷解决机制建设法律。

(一) 社会矛盾的新变化亟须提升纠纷解决的法治化

十九大报告指出，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。具体到纠纷解决领域，体现为人民群众日益增长的纠纷解决需求与社会解纷资源不平衡、纠纷解决机制发展不充分之间的矛盾。当下的中国，正处于社会转型期，特别是随着改革进入攻坚期和深水区，原有的社会结构发生了深刻变化，社会矛盾呈现出类型多样化、主体多元化、内容复合化、矛盾易激化等特点，单一的司法救济渠道远远不能满足人民群众的多元解纷需求。社会公共事务的日趋复杂和社会管理模式的功能局限之间的紧张关系不断加剧，不同的纠纷应当有各自适合的纠纷解决方式，有些矛盾纠纷需要整合国家、社会、企业、个人等各种力量，优化社会资源，运用法律、行政、经济、社会等方法实施综合调控。

(二） 多元化纠纷解决机制改革成果亟须得到立法升华

我国多元化纠纷解决机制改革经历了从探索试点到示范推广、从基层实践到理论升华、从改革政策到制度构建的十多年历程，基本搭建起“党委领导、政府主导、社会参与、多元并举、法治保障”的工作格局，在实践中已经发挥了巨大的社会治理功能和社会治理价值，体现了中国特色社会主义制度的优越性。在中央的统一部署之下，以法院系统为主要推动力量的多元化纠纷解决机制改革成果，很大程度地反映在民事诉讼法修改、人民调解法出台，以及仲裁法、劳动人事争议调解仲裁法等法律的制度完善中。2015年12月中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的 意见》。2016年6月，最高人民法院发布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》 (以下简称“《意见》”），总结吸收了十年改革成果，对构建多元化纠纷解决体系具有里程碑式的意义。 但是，这项改革如果仅停留在政策层面，仍然会存在体系框架缺乏系统性、改革措施分散单薄、立法基础薄弱等问题。在多元化纠纷解决机制建设中，单项的法律规定中无法解决纠纷解决职能部门众多杂乱、各自的职责功能划分不够清晰、纠纷解决途径发展不平衡、规范标准不够严谨、调解仲裁与诉讼等各种解纷机制之间不够协调等问题，亟须制定一个综合性的多元化纠纷解决机制建设法律，才能让中央的改革政策得到立法支撑。

(三） 多元化纠纷解决机制立法是社会治理体系的应有之义

“国家治理体系与治理能力是一个国家制度和制度执行力的集中体现”。党的十八大、十九大对推进全面依法治国、提升社会治理水平、推进全社会多层次多领域依法治理作出重要部署。多元化纠纷解决机制作为社会治理体系中的重要组成部分，需要职能主体和利益主体的多元参与，共同制定发 展目标，由各主体平等协商、相互作用，整合多元力量，构建衔接机制，畅通系统运行，打造共建共治共享的社会治理新格局。这是中国社会必须由“管理”迈向“治理”的根本原因所在，也是法治社会建设的现实背景和基本主题。所以，完善中国特色的多元化纠纷解决机制，必须要推进多元化纠纷解 决机制建设的立法进程，这是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。

正是在这种时代背景下，部分地方人大常委会大胆探索，先行先试。2015年4月1日，《厦门经 济特区多元化纠纷解决机制促进条例》（以下简称《〈厦门多元条例》”）作为中国第一部促进多元化纠纷解决机制建设的地方性法规，开创了我国多元化纠纷解决机制立法的先例，成为我国多元化纠纷解决机制发展历程的绚丽坐标。[4]紧接着，2016年7月22日，国内第一部省级多元化解机制地方性法规《山东省多元化解纠纷促进条例》（以下简称《〈山东多元条例》”）出台。2017年10月、11月，黑龙 江省、福建省两个省的多元化解纠纷条例（以下简称“《黑龙江多元条例》和《福建多元条例》”）相继出台。四川、安徽、吉林等省的地方立法也提到议事日程。

二、多元化纠纷解决机制立法的法律属性

 

随着当代非诉纠纷解决机制的发展，世界各国为了保证非诉程序的正常运行和健康发展，均致力于推动替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution  ,  ADR)的法制化和规范化。美国1998年颁布了世界上第一部《ADR法》、日本2007年颁布了《ADR促进法》、德国2012年颁布了《法庭外争议解决促进法》、波兰2016年颁布了《促进友好型纠纷解决法》等，这些国家通过制定专门的ADR法阐明国家有关政策和发展战略，从宏观上把握ADR的方向、地位和功能，并明确主管机关和司法机关 的相关责任，在促进全球ADR法治化进程上功不可没。中国非诉纠纷解决机制历史悠久，并早已存在一些相关法规制度，但是直到21世纪才正式形成非诉程序法的概念和体系。2001年3月，李鹏委员长在第九届全国人大四次会议《全国人大常委会工作报告》中首次提出非诉讼程序法的概念，以宪法和宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七个法律部门已经比较齐全，基本形成了中国特色社会主义法律体系的框架。那么，多元化纠纷解决机制立法的法属性是什么，它与民事诉讼法、人民调解法、仲裁法、劳动争议调解仲裁法等法律的关系如何界定？

(一) 非诉讼程序法的性质

从我国法律体系的机构和立法者的设想可以看出，首先，非诉讼程序法并非独立的法律部门，而是与其他诉讼法同属于程序法部门。其次，非诉讼程序法主要是指专门性非诉讼程序，它不包括《民事诉讼法》《行政诉讼法》《刑事诉讼法》中的非诉讼程序、和解和调解等程序以及其他相关法律中的非诉讼程序。最后，个别非诉讼程序不涉及纠纷解决，如《公证法》；个别非诉讼程序法与其他法律部门交叉，如《劳动争议调解仲裁法》《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》，既可视为非诉讼程序法，又 分别划归社会法和经济法部门。可见，非诉讼程序法的概念内涵和外延均具有一定的不确定性，这是由纠纷解决活动的复杂性和解纷机制的多元性所决定的，也是多元化纠纷解决机制立法的技术难题。

关于非诉讼程序法的法律制度建设，目前有人民调解法、仲裁法、公证法、劳动争议调解仲裁法、 农村土地承包经营纠纷调解仲裁法等。随着我国非诉讼纠纷解决机制的迅速发展，仅有的这些非诉 讼程序法远不能满足社会的需求，因缺少法律的支撑而无法保障各类非诉讼纠纷解决机制的正常运行和健康发展，亟须制定一部多元化纠纷解决机制法律，与《民事诉讼法》《人民调解法》《仲裁法》《公证法》等法律配套，形成一个系统性的多元化纠纷解决机制综合法律体系。通过国家层面的立法，确定非诉讼纠纷解决机制的正当性以及国家鼓励其发展的战略目标;明确其法律地位和原则，界定各职能部门和社会各界的职责分工;提供必要的公共财政和人力资源等实际支持;提高非诉讼纠纷解决机制和程序的合理性和规范性，保障其在法治的框架下健康发展，有效地利用法律保护个人利益、公共利益和社会利益。

(二) 综合性法律属性

按照前述关于中国特色社会主义法律体系的七个法律部门的划分，多元化纠纷解决机制立法应当属于非诉讼程序法。但是，从多元化纠纷解决机制地方条例的内容来看，又不是单纯的严格意义上 的“程序法”，而是包括实体与程序为一体的综合法。从目前已出台的四个多元条例内容来看，既包括纠纷解决制度的法律地位、基本原则等基本法内容，又包括纠纷解决职能部门的分工、调解机构的建立、性质、职责分工以及调解员的素质要求、行为规范等组织法内容，还包括纠纷解决程序、当事人参与的程序等程序法内容。所以，多元化纠纷解决机制立法是衔接非诉讼程序与诉讼程序的综合性法律，其涵盖了公力救济、民间社会和私力救济交错融合的领域，也是准入性与授权性规范相结合的法律形式。其中，诉讼与非诉讼程序的合理衔接是多元化纠纷解决机制设计的关键，即为了保证非诉讼程序的正当性与合法性，增加司法制约，也为了提高非诉讼程序的效力和效益，避免解纷资源与解纷成本的浪费。

三、地方立法的共性规律和创新贡献

多元化纠纷解决体系建设需要国家层面完善的立法作为指引和保障，为其发展搭建起基本框架。 把握好中央与地方立法的权限划分，既维护国家的法制统一，又发挥地方立法的积极性，从地方立法汲取经验和教训是国家立法的重要手段。地方立法既有立法的共性，也具有个性或特殊性，即从属性、 地方性、复杂性、试验性与先行性。四个多元条例具有地方立法的特征，尤为突出的是试验性和先行性，同时均包括总则、职责分工、纠纷解决途径、纠纷解决程序衔接、纠纷解决组织建设、保障措施、管理监督考核、附则等内容，其共性部分可以通过国家层面的立法予以充分吸收。

(一) 界定各职责主体的职能定位

多元化纠纷解决机制建设是一个庞大的系统工程，涉及职能主体众多，包括各级人民政府及其各职能部门、人民法院、人民检察院、人民团体、社会组织等。厘定各主体在纠纷多元化解工作中的职责定位，以避免纠纷解决工作中的推诿责任或者擅权揽责，是有效推动纠纷多元化解工作顺利开展的前 提。以往职能部门的分工是通过中央文件和改革政策规定，但因为没有法律层面的规范，执行效力受到一定影响。目前，《厦门多元条例》在总则部分用5个条文，《山东多元条例》第二章用了 12个 条文，《黑龙江多元条例》第二章用了 18个条文，《福建多元条例》用了 12个条文明确了各个职能部门和解纷主体的职责范围。通过比较分析，可以将其共性部分作为国家立法层面的主要内容。

1. 综治部门的角色定位

多元化纠纷解决机制建设涉及诸多国家机关、社会主体，需要有一个强有力的统筹协调部门。综治部门作为协助党委、政府领导社会治安综合治理工作的常设机构，负有指导、协调、推动社会管理工作的职责。《山东多元条例》第7条规定，“各级社会治安综合治理部门负责纠纷多元化解工作的 组织协调、调查研究、督导检查和考核评估，推动人民调解、行政调解、司法调解协调联动，促进各种纠纷化解途径的有机衔接”。《黑龙江多元条例》更是明确了各级社会治安综合治理部门组织建立联动处理机制，将矛盾纠纷化解工作纳入综合治理目标和考核体系。通过上述规定，可以有效地促进各个职能部门按照指标体系完成工作任务。

2. 行政机关的角色定位

行政机关在纠纷解决中具有专业性、综合性、高效性和主动性等特有优势。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》)，明确行政机关应当依法履行行政调解职责，健全行政裁决制度，强化解决同行政管理活动密切相关的民事纠纷功能。四个多元条例根据中央文件精神，明确了政府应当把纠纷多元化解机制建设纳入国民经济和社会发展规划，提供必要的公共财政保障，发挥统筹规划、推进保障作用，如《厦门多元条例》对行政调解的范围、管辖、受理等作了规范。上述规定为未来行政调解法规的制定提供了很好的实践基础。

3. 人民法院的角色定位

司法作为纠纷解决的最后一道防线，在整个纠纷解决体系中占据重要地位。人民法院一方面是化解纠纷的职责主体，对调解、仲裁、行政处理等非讼化解纠纷方式起到引领、支持和保障作用;另一 方面又是化解纠纷的重要义务主体，负有定纷止争的首要职能。人民法院在发挥解决纠纷的“龙头老 大”作用的同时，也对纠纷解决机制建设发挥着引领、推动和保障作用。“引领”作用体现在通过诉调对接、效力赋予、人才培养、参与立法等途径，让更多的纠纷通过非诉讼渠道解决。“推动”作用体现在法院鼓励和支持社会各方面参与，让多元的纠纷解决方式共同发挥作用，实现政府治理和社会自我调 节、居民自治良性互动。“保障”作用体现在人民法院对调解协议的司法确认，对特邀调解组织建设的完善，对特邀调解员的技能培训和行为规范的约束等，为纠纷解决机制提供司法保障。

4. 各级基层组织、社会团体的角色定位

在社会治理中，建立以群众自治组织为主体、社会各方广泛参与的新型社区治理体系，是促进民事民议、民事民办、民事民管的有效方式。村民委员会、居民委员会作为基层村（居）民自我管理、自我服务的基层群众性组织，在健全村（居）民人民调解组织、预防和化解基层矛盾方面应当发挥着积极作用。工会、共产主义青年团、妇联、残疾人联合会、工商业联合会和消费者协会、法学会等团体按照各自职责，参与纠纷多元化解机制建设，共同做好纠纷化解工作。四个多元条例都明确规定了基层组织、 社会团体在预防纠纷、化解纠纷中的职能作用。这对增强基层社会组织的自治能力，发挥基层社会组织的功能，提高基层社会治理社会化起到关键作用。

(二) 创新和发展解纷机制

多元化纠纷解决机制中的人民调解、仲裁和劳动争议调解仲裁等机制，在《人民调解法》《仲裁法》《劳动争议调解仲裁法》等都有明确规定。但是，对协商和解、行业调解、商事调解的法律规定还比较欠缺。四个多元条例在制定过程中，充分利用了地方立法的空间及权限，在现有法律空间内进行 了制度创新，大量吸收了中央改革政策和最高人民法院《意见》的内容，将司法改革成果上升到地方性法规的层面，这些制度创新对国家立法有很好的借鉴意义。

1. 确定了商事调解、行业调解的地位

随着我国“一带一路”建设，国际商事纠纷、行业纠纷不断涌现。为了鼓励行业协会、商会发挥行业自治和行业服务功能，四个多元条例均创造性地规定，鼓励行业主管部门、社会团体和组织设立行业、专业调解组织，调解涉及行业性、专业性的民商事纠纷，并且鼓励商会、商事仲裁机构、民办非企业单位或者专业机构依法设立商事调解组织，开展商事纠纷化解服务。《厦门多元条例》还创新性地规定了个人调解，鼓励和支持调解员、法律专家、法律工作者以及其他专业人员设立调解工作室，而且以 “当事人认可的其他方式”兜底条款为纠纷化解途径预留了很大的发展空间。《黑龙江多元条例》将司法确认范围扩大到商事调解组织、行业调解组织以及公证调解组织调解达成的调解协议。这些地方立法的创新为今后国家层面的立法提供了实践经验。

2. 确立了民商事纠纷中立评估、无争议事实记载和无异议方案认可机制

民商事纠纷中立评估机制是指在调解过程中，调解员可以邀请专业的中立评估员对纠纷风险进行评估，提供专业咨询和辅导，降低当事人的心理预期，引导当事人达成和解协议、调解协议。无争议事实记载机制，是指调解未达成调解协议的，但是经双方当事人同意，调解员可以对没有争议的事实 进行记载，由当事人在调解笔录上签字确认。无异议方案认可机制是指当事人之间已经就主要争议事项达成共识，仅在个别问题还有争议时，调解员征得双方当事人书面同意后，可以提出调解方案并书面送达当事人。当事人在规定期限内对该调解方案提出异议的，视为调解不成立;未提出异议的， 该调解方案即视为双方自愿达成的调解协议。这三个新机制是最高人民法院《意见》规定的内容， 可以有效地提高审判效率，节约诉讼成本。《厦门多元条例》《黑龙江多元条例》和《福建多元条例》 予以大胆吸收，丰富了纠纷解决方式，也是将司法实践中的改革创新上升到立法层面。

3. 创新在线纠纷解决机制

随着互联网时代新兴领域的快速发展，矛盾纠纷从简单走向立体，化解手段从单一转化为多元， 调解方式也从线下走到线上。许多地方利用信息化手段打造网络便民平台，引入在线调解机制，构建高效便捷、灵活开放的调解网络。《厦门多元条例》第58条规定，鼓励调解组织和调解员探索建立网络消费以及其他新兴领域矛盾纠纷化解工作机制，及时开展网络消费以及其他新兴领域纠纷调解工作。《福建多元条例》更是前瞻性地规定了政府建立网络化解平台，开展在线调解、在线仲裁和在线立 案、在线审判、在线司法确认等工作的衔接，实现信息共享。

(三) 健全和完善对接机制

多元化纠纷解决机制是个包容性很强、开放的系统，其意义在于避免把纠纷的解决单纯寄予某一 种程序并将其绝对化，目的在于为当事人提供多元化的选择机会。四个多元条例通过立法对各种“对接”机制进行了明确界定，有利于发挥各个机制的作用。

第一，明确各职能部门之间的协调配合。《厦门多元条例》和《山东多元条例》分别用一个章节的内容规定了“纠纷解决程序衔接”，明确各种纠纷解决方式的分工协作，全面梳理并规范了人民调解与行政调解对接、警调对接、检调对接以及诉调对接程序，推动各种非诉讼方式在司法的促进和保障下有效运作。

第二，明确纠纷解决方式的对接程序。四个多元条例明确和解、调解协议可以依法通过公证、仲裁或者司法确认赋予其强制执行效力。《厦门多元条例》和《福建多元条例》均规定，以给付的内容的和解协议、调解协议，当事人可以共同向公证机构申请办理具有强制执行效力的债权文书公证；经济 纠纷经和解、调解达成的协议，当事人可以根据协议中约定的仲裁条款，或者达成的仲裁协议，向选定的商事仲裁机构申请确认其效力，制作调解书或者裁决书;经行政机关、调解组织调解达成的协议，双方当事人可以共同向行政机关、调解组织所在地基层人民法院申请确认其效力。通过上述规定，明确对公证债权文书、仲裁机构制作的调解书、裁决书，或者人民法院确认调解协议有效的裁定书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。

第三，建立纠纷解决分层递进模式。根据“自治一调解一裁判”的纠纷递进解决规律，重视发挥各类社会主体的自主性，尊重当事人意思自治，合理设计诉讼与非诉讼解决方式的协调和衔接，为纠纷当事人提供便捷和适宜的纠纷解决途径，引导和帮助当事人更多地选择适当的非诉讼方式解决纠 纷。四个多元条例通过对各种纠纷解决方式的衔接与融合的规定，鼓励和引导当事人优先选择对抗性较弱、成本较低的方式解决纠纷，首选协商，和解不成再进行调解或申请行政解决;通过对纠纷的分流与过滤，建立纠纷解决分层递进的模式，避免和减少诉讼，形成了具有中国特色的资源整合、功能互 补、相互协调的多元化纠纷解决体系。

四、地方立法的边界与国家立法的回应

立法是理性的制度建构和推动多元化纠纷解决机制最有效、最正当的方法。四个多元条例充分利用了地方立法的空间及权限，在现有法律空间内进行了制度创新，特别是对立法空白予以弥补。但 是，地方立法因囿于立法权限，也存在一定局限性。国家立法时可以在吸收和借鉴的基础上，更好地发挥国家立法的功能和价值。

(一） 国家立法的模式选择

多元化纠纷解决机制，是指一个社会中各种纠纷解决方式、程序或制度(包括诉讼与非诉讼两大类型）以其特定的功能共同存在、相互协调所构成的纠纷解决系统。《厦门多元条例》开创性地从立法上定义“多元化纠纷解决机制是指由诉讼和各种非诉讼方式共同构成的纠纷解决体系”，并从三个层面对其发展目标进行定位:合理配置社会资源、实现纠纷解决程序的合理衔接和相互协调、为纠纷当事人提供便捷和适宜的纠纷解决途径。这是《厦门多元条例》对多元化纠纷解决机制建设的最大贡献。

按照法律的立法模式来看，多元立法是“促进型”立法模式，还是“一般性”立法模式？实践中， 四个多元条例分别采取了不同的方式。《厦门多元条例》和《山东多元条例》在条例的标题上表明该条例为促进类型的法规，但是《黑龙江多元条例》和《福建多元条例》去掉了 “促进”条例的字样。这也是多元条例起草论证过程中争议较大的问题。查询以往立法例，我国有《就业促进法》《民办教育促进法》《中小企业促进法》《文化产业促进法》《电影产业促进法》等适用“促进型”立法模式。这些法律主要是为了促进某些事业的发展，在法律规则上是授权性规则，法律后果也多是授益性的。同时，促进法所涉及的领域都是某个行业不能单独完成的，无论是民办教育、就业，还是文化产业，需要各个机构的系统整合，通过全社会的参与和努力才能实现。多元化纠纷解决机制建设立法也是授权性规则，其法律后果也多是授益性的。这项工作也是需要全社会、各个机构组织的协调沟通，通过系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，才能推进国家治理体系和治理能力现代化。因此，多元化纠纷解决机制法律以“促进型”的立法模式比较合适。

(二) 立法名称的定位

四个多元条例在起草过程中，对于立法名称如何定位，争议较大。《厦门多元条例》为“多元化纠纷解决机制”，《山东多元条例》和《福建多元条例》为“多元化解纠纷”，《黑龙江多元条例》为“社会 矛盾纠纷多元化解”。为了更符合多元化纠纷解决机制建设的本质要求，采用“多元化纠纷解决机制 促进法”的理由有以下几点。一是十八届四中全会《决定》明确规定“完善多元化纠纷解决机制”，该项改革已经作为国家治理体系的重要组成部分。二是“多元化纠纷解决机制改革”作为长期以来推进的一个改革项目，已经约定俗成，作为一个专有名词得到社会广泛认同。三是2018年1月23日中央全面深化改革领导小组第二次会议审议通过《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》 强调“建立诉讼、调解、仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制”。四是与域外的“替代性纠纷解决机制”相对应，美国、德国、日本、波兰等有《替代性纠纷解决机制促进法》，我国制定的国家立法名称 如果确定为《多元化纠纷解决机制促进法》，更有利于中国的多元化纠纷解决机制与国际接轨。

(三） “解纷市场化”的立法体现

健全社会矛盾纠纷预防化解机制是政府为社会公众提供的公共服务职责之一。根据国务院对深化公共服务改革的部署，《财政部、民政部关于支持和规范社会组织承接政府购买服务的通知》规定:“在社会治理领域，重点购买社区服务、社会工作、法律援助、特殊群体服务、矛盾调解等服务”。多元化纠纷解决体系中的人民调解、行政调解、劳动人事争议仲裁、农村土地承包经营纠纷仲裁可以通过国家财政或者政府购买服务的方式保障公共服务。所以，四个多元条例均规定了政府购买调解服务， 大力支持人民调解、行政调解、人民团体等公益性调解，鼓励行政机关、人民法院、群团组织通过购买服务方式，将纠纷交由社会调解组织进行调解，探索公共服务多元化供给模式。

实践中，政府购买服务方式仍然无法满足目前庞大的民间调解组织系统的需求。调解的市场化 运作方式逐渐成为一些商事调解组织的选择。从世界各国调解事业的发展趋势来看，调解服务越来越市场化和产业化，许多调解组织采用市场化运作的方式经营，根据案件类型提供有偿服务。这种市场化运作模式可以促使调解组织健康发展，保持其长远的发展活力和竞争力。当前，我国调解的市场化运作应包括以下三种方式：一是调解市场的机构完善;二是调解组织的商业化管理;三是调解职业培训的市场化运作。《厦门多元条例》第54条、第55条前瞻性地规定了提供有偿调解服务的商事调解，以及其他形式的市场化纠纷解决服务。《福建多元条例》也规定了商事调解、律师调解、基层 法律服务所调解或者依法成立的咨询、评估、鉴定、在线调解、民商事仲裁等机构参与调解的，经物价部门核准后可以收取费用。《黑龙江多元条例》第49条也规定，民事商事仲裁机构、公证机构、商事调 解组织、律师事务所调解纠纷，可以依照争议标的金额或者调解时长收取调解费。参与和解、调解评 估的律师、相关专家或者中立第三方可以收取适当费用。这些规定为职业调解服务的市场化运营，建立我国多层次、多样化的经费保障体系，实现纠纷解决机制效益的最大化提供了有力的法律保障。

(四）调解前置程序的立法空间

当前法院“案多人少”的原因之一是由于公共治理的路径缺陷造成公众无法通过司法之外的纠纷解决机制表达诉求，导致社会治理空间窄化，限制了纠纷预防与处理机制的多样化，放纵了对诉讼的“路径依赖”，严重损害司法赖以安身立命的独立与专业品质，最终削弱司法的正常功能。解决 “案多人少”的对策之一就是扩大多元化纠纷解决机制的使用以分流案件，对部分适宜调解的案件类 型设置调解前置程序，避免在社会性纠纷解决渠道不畅的情况下，“司法是正义的最后一道防线”被置换为“司法是正义的唯一一道防线”。

为了给当事人提供更多的程序选择权，减少当事人诉讼成本，合理配置司法资源，发挥社会调解组织的作用，中央《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》提出探索调解前置程序改革。虽然，《民事诉讼法》确定了先行调解原则，但是同时规定了当事人拒绝调解的除外。该条规定因在实践中无法适用，导致先行调解原则形同虚设。最高人民法院《意见》第27条规定，“有条件的基层人民法院对 家事纠纷、相邻关系、小额债务、消费者权益保护、交通事故、医疗纠纷、物业纠纷等适宜调解的纠纷， 在征求当事人意愿的基础上，引导当事人在登记立案前由特邀调解组织或者特邀调解员先行调解”。 上述规定因受制于民事诉讼法的规定，无法突破调解自愿原则，最终导致分流案件难以实现。

推进调解前置程序改革面临着法律和理论两大障碍。在法律障碍方面，我国仅在《婚姻法》《劳动争议调解仲裁法》规定了调解前置程序。在其他类型纠纷处理机制中，没有规定调解前置程序的， 法院尊重当事人意愿，遵循调解自愿原则，各种纠纷解决方式不存在强制性递进关系，导致调解分流案件没有施展空间。加之，传统诉讼审限短、成本低、权威性高、可预测性等优势，促使当事人基于成 本与收益的衡量，往往更愿意选择诉讼。在理论障碍方面，由于理论界对调解前置的概念界定不清， 导致实践中适用混乱。一些学者对先行调解制度和调解前置程序进行研究。、有的学者认为，调解前置程序是诉前(立案前)调解先行，特定类型化纠纷必须经调解组织调解后才能提起诉讼，调解是必经的处理程序。有的认为是立案后开庭审理前的调解先行，由法院专门调解人员主持审前调解。还有学者认为调解前置是指裁判前的调解，包括起诉前先行调解、开庭前先行调解和判决前的先行调解三类。正是因为理论界研究不清，对此问题没有达成共识，导致制度设计与具体实践之间产生矛盾，造成相应改革举措的正当性与合法性价值的丧失，从而产生限制当事人诉权的诘难。

从域外一些国家和地区的立法来看，通过立法设置调解前置程序，可以有效地分配社会解纷资源，为其他诉讼外纠纷解决机制的发展创造了空间和机会，也为当事人提供了更多更适合的纠纷解决途径，符合社会自治理论。如《法国新民事诉讼法典》《日本民事调停法》《德国民事诉讼法》和我国台湾地区“民事诉讼法”均规定对特定类型纠纷实施诉前强制调解，要求当事人向法院起诉之前，必须先经过调解。由此，我们可以看到，民事诉讼制度强调当事人诉权的保障，并不意味着对诉权的行使不能规定条件限制。调解前置只是对当事人参与调解程序的强制，调解结果完全由当事人决定，它不但没有剥夺当事人的裁判请求权，还扩大了当事人实现正义的途径。四个多元条例在讨论过程中， 有人建议增加调解前置程序改革的内容。但是，调解前置程序属于民事诉讼法规范的诉讼程序内容， 所以在多元化纠纷解决机制立法不能予以规定。目前，正在研究通过人大授权试点的做法先行先试。待试点成熟后，再考虑修改《民事诉讼法》，明确适用法定调解前置程序的案件范围、程序规则、衔接机制以及保障措施等，确保调解前置程序的案件调解不成时能够便捷快速转入诉讼程序。这是鼓励当事人更多地选择调解方式的有效手段。

五、结语

任何一段历史都有其发生的社会背景。在全国性的综合立法未有突破的情况下，厦门市、山东省、 黑龙江省、福建省四地多元条例作为我国首批多元化纠纷解决机制立法制度的先导者，在多个方面进行了探索，但也有其局限性。本文所论各个具体问题既是地方立法中的难点，也是国家立法不能绕过的问题。在相关理论问题得以澄清之后，相信不论是地方立法还是国家立法，其先进性、系统性、科学性、可行性都会在不久的将来有大踏步的发展。因此，在多元化纠纷解决机制的国家立法过程中，我们应当具备前瞻性的立法思维，既要坚持从实际出发，尊重和体现规律，又要适度超前，科学合理地设计好各项制度，才能实现理想与现实、创新与可行的统一。

（责任编辑：宫    雪）

（推送编辑：罗    倩）

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本文原载于《华东政法大学学报》2018年第3期。若欲下载或阅读本文PDF文档，请点击下方阅读原文，欢迎订阅并分享华政学报（微信号ECUPL-JOURNAL）。

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