华政学报 | 李峰 论视听传输技术作证的规范化 ——基于民事裁判文书的分析
论视听传输技术作证的规范化
——基于民事裁判文书的分析
李峰，上海师范大学法政学院教授，法学博士。
目 次
一、问题与方法
二、视听传输技术作证的运用现状
三、视听传输技术作证规范化的意涵
四、视听传输技术作证规范化的运作要求
五、结语
摘 要 视听传输技术作证对司法信息化建设有典型的示范意义。通过民事裁判文书分析，近两年运用该作证方式的案例迅速增多，地域分布上呈非中心化状态，显示出网络社会活动剧烈扩张的特性，以及民事诉讼回应网络技术进步的积极态度。同时，也存在用语混乱、决定方式不清晰、裁判说理弱化等问题，程序运用亟需规范化。在观念层面，视听传输技术作证的规范化主要有三层意涵：程序权利（力）的充实性、程序理念的一致性以及程序运用的合目的性。在操作层面，需满足外在要求和内在要求两个方面，即程序运作的可回溯性和可接受性，全面提升视听传输技术作证以及相关电子司法手段的运用水平。
关键词 民事诉讼 裁判文书 视听传输技术作证 规范化
一、问题与方法
新技术应用于司法，大体可分为经验积累为重心与规范指导为重心的不同发展阶段。自2001年最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》起，视听传输技术作证在民事司法中运用已有十余年之久。其间，信息技术快速更新换代，剧烈改变网络社会背景下的交往方式，运用于司法的把控难度并未消减。基于解释论视域，视听传输技术作证的规定蕴含了司法能动理念，要求法官利用技术手段寻求发现真实与解决证人出庭困难之间的微妙平衡。进而言之，司法政策无疑倾向于鼓励法官依托技术的创新活动，意图充实“互联网＋”理念下的审判方法，电子司法手段在当下仍然肩负经验积累的任务。作为司法能动性效果的一种表现，司法与技术之互动渐趋密切，技术不断向司法需求靠拢，努力在程序原则与规范指引下完善其技术功能。然而，民事审判权的能动性从来不能脱离谦抑性制约，两者之协调最终要落脚于规范性保障。随着视听传输技术作证问题日趋复杂多样，已非单独靠经验或者技术创新所能解决。经考察，各地法院对视听传输技术作证的认识与运用方法并非一致，即使在同一法院，法官的态度也是积极或者消极并存，个案中能否运用该作证手段，存在突出的不确定性，乃至某种程度的混乱，遮蔽了程序法律实施的规范性特质，甚而引起程序保障和程序运作流于形式的担忧。鉴于此，为消弭失序危险，明晰程序运用的理念和方法，需从两方面深化研究层次：其一，立足全面性，不能再局限于以往的零星个案分析，通过更全面的实证研究，进一步厘清视听传输技术作证的实践状况和关键问题；其二，突出规范性，通过规范化意识引导，探究程序运作公正高效之方法，加快从经验积累到规范指导的转变过程。唯如此，方能为相关司法实践与技术创新提供明确的方向感，增强规范引导下的可操作性与可预期性。
显而易见，针对法官、当事人的访谈等传统方法虽有利于态度、行为等具体问题的深入分析，但覆盖面有限，很难整体把握视听传输技术作证状况。裁判文书公开上网为视听传输技术作证的实证分析提供了契机，表现出如下优势：其一，集中发布的裁判文书可为全国范围内检索视听传输技术作证的相关司法文献创造条件，突破时空限制，全面把握运用情况；其二，被记载于裁判文书的视听传输技术作证，反映了当下最高司法运用水平和前沿动态，无论是有益经验抑或不足，均具有典型意义；其三，司法公开背景下，视听传输技术作证信息进入裁判文书，必须基于规范运用的理解，可反映其在各类案件、各主要程序中的适用条件、过程、后果等，为规范化、精细化分析提供可靠样本。由此可知，根据裁判文书分析视听传输技术作证的多重面相，是把握深层次问题，并推动实践运用规范化的重要路径。
新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第73条规定的视听传输技术作证与书面证言、视听资料作证等共同构成庭外作证体系，检索中须将其从该体系中筛出，以保证样本有效。截至2017年年底，笔者在中国裁判文书网检索出有关裁判文书共192份。经过筛选，有的文书因技术标准理解不同而与庭外作证无关，有的文书因记载不明而无法识别为何种庭外作证方式，有的文书甚至不属于民事诉讼范畴，能够纳入民事诉讼视听传输技术作证范畴的有效样本共72份，以资观察司法运用的规范性状况。
二、视听传输技术作证的运用现状
经对记载视听传输技术作证信息的民事裁判文书进行分析，发现民事诉讼中的视听传输技术作证在运用范围、术语选择、决定方式、裁判说理以及与其他诉讼之比较等方面都有突出特点。
（一）运用范围
从地域范围上分析，样本分布于17个省市，其中样本数量最多的为山东省（12份），另有黑龙江、北京、河南、甘肃、浙江、吉林、湖北、贵州等省市样本数量在3份以上。总体上呈高度分散、非中心化状态，没有沿海与内地、经济发达地区与非发达地区的差异，说明网络技术普及会在很大程度上弥平司法观念的地域差异。视听传输技术作证属于法官个体化的审理方式，是否采用，除取决于案件情况外，更受法官与当事人的观念、网络技术熟悉程度等因素影响，表现出相当的随机性，具有网络行为的突出特性，也由此决定地域差异不再是基本分析视角。
从时间范围上分析，2013年4份，2014年5份，2015年16份，2016年24份，2017年23份（因裁判文书的发布时间滞后于案件判决时间，2017年的文书实际为不完全统计）。可以看出，记载视听传输技术作证的裁判文书为2015年（含）之后方有较多出现，也即2013年新《民事诉讼法》实施两年后。究其原因，2001年最高人民法院通过司法解释确立视听传输技术作证方式，虽为司法实践提供了依据，但法官、律师等对网络技术应用于司法的理解尚不充分，实践中运用极少。即使采用，也基本处于只做不说的状态，难见有载入裁判文书者。新《民事诉讼法》正式在立法上确立了视听传输技术作证方式，且经多年经验积累，越来越多的法官具备电子司法手段运用能力，加之司法公开政策推动，该作证方式开始较多出现于裁判文书之中，近年呈快速扩张趋势，显示其司法实践逐步达到新高度。
从程序运用范围上分析，样本属于一审的45份，占比62.5%；属于二审的24份，占比33.33%；属于其他程序的3份，占比4.1%。尽管样本中属于一审的多于二审，但考虑到一审民事裁判文书的数量高于二审的基本面，可以看出，在一审、二审程序中，视听传输技术作证手段均有较大适用空间，同时在申请再审的审查等其他程序中亦有少量应用。
（二）术语选择
尽管有相应的法律条文表述，但因信息技术的快速发展以及立法固有的保守性和滞后性，通过技术手段在法庭外异地作证存在非常多元且复杂的表述方式，并且这些多元化表述往往先于法条中视听传输技术作证一词的出现。通过检索发现，采用单一关键词不可能收集裁判文书网中的全部样本，即使一些关键词语义表述准确，也只能抓取少量裁判文书。不得不采取多关键词组合检索方式，分别输入“视听传输技术作证”“远程作证”“视频作证”“电话作证”“手机作证”五种词语，各自能检索出一定数量的有效样本。其中“视听传输技术作证”一词在民事诉讼法中有明确表述，为规范的法律术语。“远程作证”一词在近年学术研究中有较多使用，意指证人未出庭、利用信息传输技术的异地作证，与“视听传输技术作证”语义基本相同。 而“视频作证”“电话作证”“手机作证”属于习惯用语，多指利用现代通信技术记录、传输证人作证内容的视频、音频内容，范围远大于前两词语，模糊性和不确定性突出，可以包括计算机网络、光盘、移动硬盘、固定通信、移动通信等多种设备储存或传输的内容。其中采用“视频作证”的文书中混杂了证人视听传输技术作证、证人视听资料作证以及视听资料证据等多种情况，采用“电话作证”“手机作证”的文书则未将仅能音频通话（固定电话与移动电话）、微信视频通话进行明确区分。
在有效样本中，采用“视听传输技术作证”法律术语的文书有7份，采用“远程作证”学术术语的文书有2份，而对于最易引起歧义、包含多种解释的“视频作证”（45份）、“电话作证”（17份）、“手机作证”（1份）习惯性用语，使用者合计达63份之多，占其中绝大部分,说明大部分法官仍然缺乏规范用语意识，未能注意该作证手段的精准意涵。事实上，不少法官对视听资料作证和视听传输技术作证、视听资料与证人证言（视听传输技术作证时产生的）、手机通话与微信视频通话等多组概念未作区分，影响了法律文书制作的质量。若未经仔细甄别，很难分清是否属于视听传输技术作证及其具体方式，而这些不同方式包含了能否当庭询问证人、是否有效质证的不同后果，影响法官心证形成之差异颇大。
（三）决定方式
依据《民事诉讼法》第73条的规定，是否采用视听传输技术作证方式，应经法官允许。若依文义解释，不论原告、被告、第三人、证人之全部或者一部，只要提出申请，法官即可裁量决定。然而，经观察个案审理情况，若双方当事人均要求采用或者反对采用此作证方式，且当事人意愿对法官产生一定拘束效果的，就有可能脱离裁量范畴而趋向合意选择。裁量抑或合意？俨然成为选择视听传输技术作证的两种方式。不同选择方式，反映此领域中对当事人程序选择权与法官诉讼指挥权之关系的不同理解，即程序选择权主导与诉讼指挥权主导之差异。绝大部分文书没有明确表述通过裁量还是合意选择视听传输技术作证，说明很多法官忽略了两种选择方式的不同意义，或者回避此问题，态度整体上较为模糊。
不过，仍有少量文书显示法官同意合意选择或者主张裁量选择的倾向。例如，上海市崇明区法院审理温州明冠贸易有限公司与上海柯嘉生物科技有限公司买卖合同纠纷案、甘肃省庆阳市西峰区法院审理王××与李××民间借贷纠纷案时，原、被告当庭协商，要求证人通过视听传输技术作证而得以实现，具有合意选择的特征。反之，郑州市中级人民法院在审理宋××与桑××民间借贷纠纷案件（二审）中明确指出：一审法院对上诉人一审庭审时申请证人微信视频作证不予准许，乃属职权范围，并无不当，显然主张应由法官裁量决定。据此，是否采用视听传输技术作证，实践中同时存在裁量倾向或者合意倾向的少量样本，反映出观念可能分化的趋势。
（四）裁判说理
视听传输技术作证是特殊情况下查明案件事实的重要手段，并事关当事人、证人的重要程序利益，样本文书涉及此作证方式的裁判说理分为两种，即事实认定的说理与处理当事人程序异议的说理。
两种裁判说理的表现各不相同。其一，忽视对有关证人证言采纳与否的说明。当视听传输技术作证作为查明案件事实的手段被采用时，除极个别外，绝大部分裁判文书未直接指明因此产生的证人证言是否采纳以及理由，而是将这部分内容隐含在对所有证据综合判断说理的范围内，需从整体上推断出法官对该证据采信与否。研判有关文书，可以清晰看出，法官多从证据补强角度判断该方式作证的结果，实际将视听传输技术作证产生的证言视为补强证据，不属于法官采信证据说理的主要内容，主要证据被采纳，能够印证视听传输技术作证的证言，那么此类证言就被采纳，反之则不予采纳，法官就此说理不多。其二，处理当事人程序异议的说理较为明确具体。回应视听传输技术作证程序异议的样本有8份，一审判决、二审判决、申请再审的审查等程序中均有分布。当事人异议内容针对采用或者拒绝采用视听传输技术作证的决定，反映出当事人程序权利意识以及该作证方法重要性的增强。不过，在提出上诉和申请再审中，当事人一般不单独提出程序异议，而是同时主张因程序决定不当导致事实认定不清，以充实上诉和申请再审的理由。其中，典型案例为沈××与张××民间借贷纠纷一案，因被告人张××申请证人通过视听传输技术作证未获准许，主张一审法院认定事实不清，相继提出上诉、申请再审，法院则针对其程序异议等主张，依据民事诉讼法相关规定，就视听传输技术作证处理的合法性作出明确说明。
（五）与刑事诉讼之比较
刑事诉讼法虽然没有明文规定视听传输技术作证之内容，但根据2013年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第206条规定，证人因身患严重疾病等客观原因无法出庭的，可以准其不出庭或者通过视频等方式作证。此处“视频作证”之语虽较含糊，但联系上下文表述，应理解为不出庭情况下的视听传输技术作证。因此，视听传输技术作证运用于刑事诉讼亦属合法。依同样检索条件，目前裁判文书网中查得刑事案件运用该作证方式的样本仅为4份，全部发生于2016年、2017年。总体而言，民事诉讼法为视听传输技术作证运用提供了更多空间。而《中华人民共和国刑事诉讼法》未能对该作证方式展现出明确态度，司法解释又位阶较低，且因程序保障与证明标准要求严格，刑事诉讼中法官将该作证方式的运用条件理解得更为严苛，几乎视为极端情况下替代出庭作证的手段，上述司法解释第206条规定的视听传输技术作证运用情况尚需进一步观察。刑事案件中法官极端谨慎的态度，反衬出民事诉讼法官的心态较为多元，虽有部分法官对电子技术适应能力不强而甚少采用视听传输技术作证，但也有相当多法官持开放态度，甚至积极尝试采用手机微信视频通信等作证手段，从而构成规范该作证方式的现实原因之一。
综上，视听传输技术作证与我国网络社会、司法改革同步发展，近期呈全面推进的趋势。裁判文书公开上网，促使部分法官开始注重作证方式运用的实质化，立足查明事实和当事人程序权利保障之需要，提升了相关司法水准。不过就全局而言，视听传输技术作证面临规范化不足的突出问题，法官缺乏统一理念和规范的引导，向当事人传递了不同的甚至截然相反的态度与方法，无疑会妨碍视听传输技术作证程序功能的发挥。因此，针对裁判文书显示的问题，通过规范化理念和措施予以解决，应是今后司法信息化建设的重要方面。
三、视听传输技术作证规范化的意涵
观念层面的视听传输技术作证规范化，首先是指合法性认识。在民事诉讼法已有明确规定的情况下，立足规范化视角解读相关法条，主要涉及权利（力）配置、技术设备功能、主体协同关系、程序运用目的等基本意涵之理解，具体包括以下三个方面。
（一）程序权利（力）的充实性
分析《民事诉讼法》第73条规定之权利构成及其关系，乃是解释其条文内容的重要手段。本法条含有多项权利（力），为视听传输技术作证程序规范充实与有效运作提供支撑。
在基本权利（力）内容方面，应包括申请权、决定权、程序异议权三种。申请权乃指当事人、证人向法院申请采用视听传输技术作证的权利，具有启动程序的作用。实务中，证人作为申请主体则易于忽略，证人属于当事人的证人，还是法院的证人？目前仍有不同看法。不论持何观点，都不容否认证人拥有独立的程序利益，除当事人申请外，证人亦可单独申请。决定权在此理解为法官决定是否采用视听传输技术作证的程序裁量权。民事诉讼法虽然规定证人不能出庭的几种情形以及若干庭外作证手段，但当事人、证人之申请并不必然导致视听传输技术作证的选择结果，法官作出决定实则为衡量各种利益基础上的裁量行为。尤须强调，视听传输技术作证不应由当事人合意决定。合意涉及当事人意思自治与程序安定之间的衡量与抉择，它虽能消减当事人对新技术司法运用成效的顾虑，增强程序运作结果的可接受性，但视听传输技术作证涉及司法公共利益、当事人利益、证人利益等多重利益之平衡，若由合意决定该作证方式，易使当事人利益保障极端化，证人不出庭条件的判断和庭外作证方式选择尽皆无从落实，程序运作极易陷于失序状态。况且，当事人之合意决定是否适用视听传输技术作证，还意味着对证人意见及其程序利益的某种轻忽，并非平衡和谐的程序权利分配。当下网络技术快速向司法领域扩张，程序运用面临大量不确定因素，司法的可预期性有所降低，为使技术与司法的结合平顺有效，不应轻易突破《民事诉讼法》第73条规定的程序裁量意旨。至于当事人乃至证人的意愿，自应纳入法官衡量因素之内，但该情形并不属于当事人之程序选择权范畴。程序异议权是当事人、证人对法官决定是否采用视听传输技术作证提出异议并要求纠正的权利，具有监督程序正确运作、保障自身程序利益的功能。此三种基本权利（力）均有合理运作空间，方能构成系统、科学之程序规范。
在三者之间的关系方面，法官的裁量权（决定权）是行使诉讼指挥权的重要方面，具有解决证人不能出庭的困难和回应当事人、证人程序主张之功能，是推动视听传输技术作证程序运作的核心。申请权是该程序启动的主要依据，客观上发挥制约裁量权的作用。约束审判权与保障当事人程序权利是正当程序这枚硬币的两面，正当程序的内在价值即程序正义主要对审判行为提出道德上的要求，不能突破程序保障的底线。尽管法官依职权决定通过视听传输技术手段进行远程审判在各国都有扩大化趋势，但也主要限于当事人、诉讼代理人、辅佐人参与庭审的情况。证人、鉴定人若以同样方式参加庭审，利益衡量更为复杂，虽不能以合意决定，也不应完全由法官依职权启动程序。修订后的《德国民事诉讼法》第128条规定：证人、鉴定人、参加人均可申请采用视听传输技术参加庭审，法官审查决定是否允许。 概言之，当事人或者证人提出申请应作为法官决定是否采用本作证方式的前提。若如此，当事人或证人申请与法官裁量决定就构成有效的制衡关系。同时，当事人对法官裁量的程序异议权，可以与申请权前后呼应，形成法官裁量决定之前与之后的两阶段制约架构，确保当事人程序参与权全过程落实，以增大规制裁量权的份量。当然，检察监督权对法官程序裁量亦发挥制约作用，在检索出的样本中，有检察机关因电话作证不能进行有效质证而提出抗诉，只是检察监督权并非为单独针对此处程序裁量而设置，且在此环节使用极少。
（二）程序理念的一致性
此处主要指如下两方面关键理念应有一致性理解。
一方面，对有关技术的规范性理解。语言模糊的背后是常规社会实践方式或者有效共识的缺乏。前述样本中反映的用语混乱问题，源于民事诉讼活动的主体对有关技术缺乏规范理解。所谓视听传输技术作证视域的“技术”，要满足传输多向性、稳定性和信息完整性等基本要求。其一，应达到庭外证人与庭内法官、当事人即时性、互动性多向交流的要求，同时具备“可视”与“可听”功能的技术。此类技术最接近直接言词原则的需要，应在各种庭外作证方式中优先选择。只能语音双向交流但无视频画面的音频通话（即“可听不可视”）不能充分质证，不利于法官产生直接、鲜明之印象，国内外大都认为其属于广义上的视听传输技术作证，应次于前者“视听兼具”作证方式的选择。例如，澳大利亚新南威尔士州的《1998年证据（音频与视听链接）法》明确规定音频链接与视听链接两种方式皆符合远程作证的要求。不过，记录证人证言内容的光盘、移动硬盘、录音录像，或者计算储存的相关内容，都只是单向叙事的技术手段，无法进行问答式交流，质证要素残缺，不属于《民事诉讼法》 规定的视听传输技术。其二，信息发送与接收各方的信息传输应完整清晰，尽可能实现两端“场景”的稳定传输。因而，即使做到“视听兼具”的要求，亦不能认为一定属于理想的视听传输技术作证手段。视听传输需能保证虚拟空间和现实物理空间应尽可能接近，使当事人、证人感受到法庭之庄重肃穆氛围，而现有技术下的手机微信视频信号虽然“视听兼具”，但只能展示通话者面部或者有关场景的特写镜像，清晰性、稳定性和场景范围传输均有限，若用于远程调解或者召开远程审前会议，尤其是发挥审前程序的“准备”功能，具有较大优势，若无限制地用于法庭审理则易陷于不当。因此，视听传输技术作证作为法律范畴的表达，既要符合技术性规范，又要满足法律性要求。“视频作证”之词语不能准确反映该作证方式的技术性和法律性意义，造成观念混乱，应弃用，一般宜采用视听传输技术作证之法律术语。至于电话作证或者手机作证之用语，因包含了“视听兼具”与“可听不可视”两种情况，如果采用，应明确为何种通话形式。
另一方面，对法官与当事人诉讼协同关系的理解。现代司法观念不再认为民事诉讼属于纯粹的私人诉讼，而将其视为社会共同体中的一项制度，具有维护客观法秩序、法的安定性、法的平等性之功能，法院负有配合当事人的辅助责任，要发挥职权与当事人协同完成事实解明任务，此谓融合辩论主义与职权主义的协同主义诉讼精髓。而建立于协同主义下诉审之间的商谈，既要基于西方法哲学及交往行动理论的精髓，又要扎根中国当下的法律实践，展开平等、有序、理性的协商。以信息技术为依托的视听传输技术作证是推动民事司法现代化转型的重要一环，已经超出解决证人出庭困难的意义，是司法回应网络技术进步的一种手段。网络社会背景下的行为、心理以及社会规范均有别于传统社会，当事人所感受的行为便利必然渗入网络因素，法官对网络的理解与感受并不当然优于当事人，两者都是网络技术应用于司法的探索者，应互相尊重对方需求，通过讨论、交流，在技术与法律交融范围内寻找各方利益平衡点。关于是否采用视听传输技术作证，当事人（或证人）需要提出明确主张与理由，法官则需履行阐明义务与裁判书说理义务，阐述清楚有关主张或者决定合法性、合理性的满足程度。由此建立于各方协同诉讼基础上的共同理念，弥合新技术应用于司法而形成的认识分歧，使各地网络司法理念基本同步化，增强视听传输技术作证运用的可预期性。
（三）程序运用的合目的性
高水平的司法实践必须使程序运用措施契合程序设置的目的。“发现真实”从来都不是民事诉讼所应追求的唯一目的，而是多元目的之一。美国《联邦证据规则》明确规定有关证人的程序运用目的有三项：有效地发现真相、避免浪费时间、保护证人免受骚扰或不当困窘。我国视听传输技术作证的多元目的亦可概括为：发现真实、程序效益、程序保障等。如果从该程序制度设置的直接动因分析，最初主要是为了解决证人出庭困难，划定证人不出庭的条件范围，遏制证人不出庭的书面证言滥用情况。但是，“解决证人出庭困难”本身又隐含着避免“强制证人出庭”所产生的高昂成本问题，有利于证人作证程序效益的提升，当证人不出庭的条件存在较大解释空间时，当事人、证人愈发看重视听传输技术作证的程序效益价值，申请采用该作证方式的积极性得以强化。近年司法政策所倡导的网络技术应用于司法的一个重要目的，即为司法便民，同样助推了视听传输技术作证的程序效益导向，以至于发现真实的基本价值取向反而变得模糊不清。同时，在当事人、证人看来，遇出庭困难情形时，可以采用若干庭外作证的替代方案，实际设计了对其程序利益的法律保障措施，视听传输技术作证又具备程序保障之目的。
无须置辩，视听传输技术作证程序之运用，应满足多元目的实现之需要。只有置此意境，才能关照参与诉讼各方的利益保障，增强诉讼协同的动力。但若将上述多元目的理解为静态的同等地位，法官、当事人或者证人可以在其中任意选择，则会失去程序运用的着力点，极易落入各方博弈混乱的泥沼，法官相应的诉讼指挥权事实上会虚化。证人不论是出庭作证还是庭外作证，其根本目的在于法院查明案件事实，视听传输技术作证等庭外作证只是出庭困难情况下的替代手段，并不能脱离发现真实之主线，发现真实是主导性目的。也只有追求这种主导性价值目标，程序效益、程序保障等目的才有存在意义。检索出的样本文书中，也发现有法官较为精准把握了发现真实的程序运用目的，在李××与永恩投资（集团）有限公司北京经销部劳动争议一案中，李××当庭申请证人宋×采用微信视频作证，得到法官允许，但证人作证时未能出示有效身份证件，法官即以无法核实证人身份、不利于事实查明为由，果断终止微信视频作证程序。因此，是否采用视听传输技术作证方式，必须首先衡量是否有利于发现真实目的之实现，然后将其他目的纳入衡量范围。
四、视听传输技术作证规范化的运作要求
运作方法层面的视听传输技术作证规范化，须把握程序运作外在要求和内在要求两个关键视角，从形式和实质两方面提升程序运用水准。
（一）外在要求：程序运作的可回溯性
司法程序理论认为，证据应被视为一项过程而不是事物的集合，程序性是视听传输技术作证运用的根本特质。可以肯定，有些视听传输技术作证并未载于裁判文书之中。究其原因，程序运作过程模糊不清，未加固定，甚至若有若无，自然难以在裁判文书之中明确显示，也无从进行回溯性评价。程序运作具有可回溯性，方能满足规范性检视的基本要求。尤其是精致的民事诉讼程序包含了强制性程序和选择性程序，多种程序可能交叉运作，为法官程序控制能力提出越来越高的要求。视听传输技术作证属于选择性程序，唯有在形式上达到可回溯性程度时，方能对运用过程进行有效识别，以检视程序运用是否正当。其中包含如下四个关键节点。
首先，程序启动的时间。视听传输技术作证涉及法官、当事人、证人、技术设备等多方面因素考量，须有充分准备，才能较好实现程序运用目的，任何一方随机提出采用该作证方式的动议，都有可能面临其他方面的强烈质疑，在沟通协调上需要耗费相当的精力。因此，程序启动不宜放在庭审过程中，原则上应在举证时限之内。要发挥审前程序特别是审前会议作用，审前程序除了向当事人公开庭前准备的事务性事项外，还要公布实质性案件信息，以利于当事人等对举证的内容和方式提早作出判断。在审前程序中处理视听传输技术作证的选择事项，可为法官沟通协调、审查判断留有足够空间。
其次，不能出庭的证明。只有法官认为证人符合不出庭的条件，才有选择视听传输技术作证的可能。当事人或者证人申请庭外作证亦需承担相应的证明责任，因该证明的客观结果是法官决定证人是否出庭，属于程序事项的证明，并不必然影响实体性事实的查明。为避免程序运作过于迟滞，法官也很难像实体性事实那样进行周详的审查判断，证人符合不出庭条件的证明标准只需达到优势证明即可。不过，有关证据运用虽不一定像庭审阶段之法庭调查那样严谨，但对证据的基本情况和审查应当告知各方当事人和有关证人，以保障其程序运作的知情权和程序异议权。作为选择性程序，法官程序控制力度与当事人的程序主张有相关性，如果当事人对另一方当事人或者证人申请采用视听传输技术作证提出异议，法官应强化有关证据的举证、质证、审查判断过程控制。
再次，程序运用的记录。在书面证言等庭外证言采信率普遍较低的情况下，视听传输技术作证所突显的当事人利益愈加重要，理应纳入程序监督范畴。卷宗材料中，如果当事人或者证人明确提出视听传输技术作证申请，应当对申请及其处理进行记录，如有必要，可令提出书面申请文书或者提交证据材料，相关文书与证据材料须归档。实务中已发现因卷宗材料缺失致使程序监督陷入困境的现象，当事人对视听传输技术作证的处理提出异议，并以此作为事实认定不清的理由提出上诉时，由于一审法院并未对处理过程进行记录及材料入档，使得二审法院无法审查一审法院的处理过程，而该程序瑕疵又很难归入重申事由中的严重程序违法，只能含糊其词，要么笼统认定一审法院的处理并无不当，要么避而不谈，当事人难以服判。我国部分法院将视听传输技术作证过程记录电子化，完全排除书面资料的形成，面临的风险显而易见。反观日本等国，该方式作证中并不绝对排除书面手段，而是利用传真发送相关文书，仍然要求证人签字。可见，欲使程序控制由粗放式向精细化演进，避免因程序运用瑕疵引起混乱，必要的程序控制过程记录是非常重要的基础性工作。
最后，证人在庭外陈述的场所是否有一定要求，亦反映视听传输技术作证规范性理解的程度。目前，国内外做法均有差异，澳大利亚等国证人、当事人在异地法院或者其他地方皆能进行陈述。日本则采取严格态度，一般要求证人、当事人到人身所在地的协助法院通过专用设备陈述。我国法院对证人、当事人所在场所大多未作严格要求，而上海法院一般要求证人、当事人应到固定的“远程审理点”进行陈述。因而，对视听传输技术作证时的证人处所之要求，哪种方式更为妥当？尚需进一步的实践验证。
（二）内在要求：程序运作的可接受性
可接受性是当事人、证人对法官处理视听传输技术作证的内在心理态度，是程序控制规范性和权威性的实质内容，满足此要求的方法主要有以下三项。
首先，法官阐明。为促进诉讼程序顺畅运作，防止突袭性裁决，法官对程序性事项负有阐明的义务。如同网民适应网络行为一样，诉讼参与者对电子司法行为的规范要求亦需逐步掌握，如果当事人、证人申请视听传输技术作证或者对其异议的主张与理由不明确、不充分、不正确，法官应及时履行提示、说明、晓谕等阐明义务，促使当事人、证人就该作证的规范内容与运用方法有必要了解，以此消减当事人因不了解电子司法规范而产生的不公正感受和抵触情绪。应需注意，法官阐明与心证公开通常难以分割，心证公开的阐明是法官程序控制的有效手段。心证公开不一定完全局限于实体性事实判断，法官公开其程序事实的确信程度，同样有利于程序裁决的可接受性。易言之，阐明的诉讼程序嵌有法官与当事人诉审商谈的逻辑，证人出庭的可能性与视听传输技术作证的适当性方面，都存在诸多不确定性与主观性空间，最佳结果是在当事人、证人、法官之间尽快达成共识，法官通过阐明手段推动各方进行有效讨论，是妥当处理该程序问题的基础。对法官而言，需认真聆听、了解当事人和证人关于视听传输技术作证的主张及其理由，以持中的态度决定是否阐明有关程序问题。对当事人和证人而言，需在法官的引导下形成解决纠纷以及履行作证义务的真诚态度，积极理解法官的阐明意见，及时补充、澄清主张及理由，避免程序运作在此出现阻滞。
其次，裁判说理。视听传输技术作证可接受性的基础仍是查明案件事实的作用，但同时也不应忽视程序运作效率的价值判断，法官在查明事实和程序控制两方面都有裁判说理之必要，此判断同时也缘于证据与程序应为动态的契合关系，依证据查明事实与程序运行指挥实际为法官一体思考的问题。一方面，借助视听传输技术作证认定事实须有明确说理。个案审理中采用视听传输技术作证手段调查案件事实的，因不符合证人出庭的原则要求，法官在裁判文书中进行有关事实认定的说理时，一般应当给以特别叙明，阐述清楚证据采纳与否的理由。值得注意的是，因视听传输技术作证能满足多方交流的法庭调查要求，依该作证手段取得的证人证言不宜视为补强证据，而是有其独立的证据价值，应尽可能针对该证据进行充分说理，防止将其隐没于整个证据群体之中。另一方面，视听传输技术作证的程序裁量应作说理。特别是当事人、证人就该作证方式提出申请或者对程序处理提出异议的，不论是否被采纳，只要出现当事人之间的程序争议，审理法官就应对该程序争议作出裁断，并说明依据，在必要性、可能性、适当性的场域中作出令人信服的解释，抑制当事人、证人利用程序运作进行非理性纠缠的心理冲动。
最后，权利救济。当权利救济的路径不畅通时，易使当事人产生被剥夺感，协同诉讼理念断难落实，申请视听传输技术作证的权利应有必要地救济手段。毋庸讳言，程序权利的性质、重要性与权利救济的力度成正比，视听传输技术作证在当事人、证人程序利益中的地位不应过于放大，该作证方式的申请权属于私益性权利，相关程序也属于任意性规范，如果赋予当事人针对法官处理视听传输技术作证的申请复议权甚至上诉权，将会过度损耗相应的司法资源，无疑使法官的诉讼指挥权被严重弱化，阻滞程序运作。以低于申请复议权或者上诉权力度地弱救济手段较为妥当，那么，针对诉讼行为瑕疵的程序异议权就成为最佳的权利救济依据。当事人、证人若认为法官对视听传输技术作证的处理不当，即可提出异议，要求纠正。法官对当事人或者证人提出的程序异议有答复的义务，同时程序异议权地行使也有规制，为保证程序运作顺畅，须及时和不延迟地行使，否则将导致程序异议失权。不过，是否应采用视听传输技术作证与通过视听传输技术作证认定的事实是否清楚，是程序与实体两个不同层面的问题，反对赋予当事人单独就视听传输技术作证程序处理的上诉权，并非否定以视听传输技术作证下认定事实不清为由提出上诉。当事人就实体性问题提出上诉时，完全可以将法官采用（或未采用）视听传输技术作证而导致证据不足或者事实认定错误作为依据，该情形下的上诉并不属于针对视听传输技术作证程序性权利救济。
程序运作的内在要求与外在要求不是两条平行的轨迹，可回溯性与可接受性之追求往往交错推进，结为一体。例如，依托详细程序运作记录的裁判说理，可因运作规范而凸显可接受性。在李×、张××与敖××承揽合同纠纷一案一审中，因重要证人在外打工，法官说明此情况，征得双方当事人的同意采取电话作证，将电话作证内容录音，操作过程全部留痕并在判决书中作出说明，尽管当事人提出上诉，二审判决仍予以维持。本案即为程序规范运作而支持裁判说服力的典型案例。
五、结语
视听传输技术作证之规范化要求，乃属经验积累到一定程度后的理性选择，也是民事电子司法发展到一定阶段必然面临的问题。由于解决此问题中存在程序运作、事实判断、技术操控等多方交错并行的复杂面相，程序行为规范的系统设计虽然必要，但作用无疑是有限的，必须在观念的引导下发挥效能。目前宜首先从观念层面厘清视听传输技术作证规范化的概念内涵、关键节点、评价标准等基本内容，在为电子司法预留足够探索空间的同时，防止其背离民事诉讼的基本价值目标，而非无限制地细化《民事诉讼法》第73条视听传输技术作证的条款规定，以绵密的程序规范对法官的程序裁量权处处掣肘，过度限缩法官运用技术手段的能动性。更何况，法官单纯采用逻辑的技术路径，也不是解决问题的最合理方法，关键在于价值观，在于对事务重要性的判断。视听传输技术作证的意义绝不止于证人庭外作证的一种选择方式，背后反映了网络时代电子司法迅速扩张的趋势，对当事人、鉴定人等参与诉讼有典型的示范作用，是昭示未来剧烈嬗变的民事审判方式的一种发展方向。现阶段探索其规范化问题，有益于网络技术与司法进一步渗透融合，在以法律原则规范技术应用于司法的同时，深化技术进步环境下法律原则的理解，前述视听传输技术作证规范化的“三层意涵”“外在与内在要求”之构想，即为实现观念规范化的努力。申言之，信任与信息不对称以及有限理性密切相联，规范化的程序运用观念能客观展示视听传输技术作证的优势与不足，推进信息共享与信息平权，既保障当事人、证人的基本程序权利，又遏制当事人诉讼权利和法官裁量权地滥用，为诉讼各方理性运用该作证方式以及其他电子司法手段提供有效规制。
（责任编辑：宫 雪）
（推送编辑：孙玉婷）
本文原载于《华东政法大学学报》2018年第5期。若欲下载或阅读本文PDF文档，请点击下方阅读原文，欢迎订阅并分享华政学报（微信号ECUPL-JOURNAL）
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