华政学报 | 孙运梁 阶层式犯罪论体系的位阶关系及其实践优势

阶层式犯罪论体系的位阶关系及其实践优势

孙运梁  北京航空航天大学法学院副教授、法学博士

目　次

一、阶层式犯罪论体系的本质特征：位阶关系

二、阶层式犯罪论体系的判断位阶之一：先事实判断后价值判断

三、阶层式犯罪论体系的判断位阶之二：先客观判断后主观判断

四、阶层式犯罪论体系有助于合理解决共犯难题

五、阶层式犯罪论体系有助于裁判文书充分说理

六、阶层式犯罪论体系有助于防止错案

七、结语

摘　要　

       三阶层的犯罪论体系是典型的阶层式理论体系，其不仅区分违法与有责，而且确定了二者的位阶关系，即从违法到有责去检验犯罪的成立。这种阶层式的犯罪论体系在方法论上要求两种重要的位阶关系，即事实判断先于价值判断，客观判断先于主观判断。而四要件犯罪论体系并未区分违法与有责，各个要件之间也没有确定的逻辑关系，容易以社会危害性的价值判断凌驾于具体构成要件的判断，导致根据惩罚需求强行入罪的情形。同时，其强调以主观与客观相统一认定犯罪，实务中往往从主观切入，不仅不能揭示犯罪的本质，而且容易导致主客观互相补充以及整体的思考方式，易导致错案。通过比较优劣得失，可以说，阶层式犯罪论体系由于具有阶层之间位阶关系的内在逻辑性，因而拥有相当的实践优势，其能合理解决共犯问题，有助于判决书充分说理，也有助于防止错案的发生。

关键词

阶层式犯罪论体系　位阶关系　违法　责任　四要件犯罪论体系

在我们熟知的三阶层犯罪论体系中，存在着三个阶层，即构成要件该当性、违法性和有责性。这三个阶层并不是平面排列的，而是呈现出层层递进的立体关系。从这个意义上说，人们又可以把以三阶层为代表的犯罪论体系冠名为阶层式理论。颇有威望的罗克辛教授认为，在刑法理论中，虽然每一种犯罪论体系都按照某种秩序进行安排，但是，如果对体系中的要素做出不正确、不合理的安排或者建构，那么就很有可能产生有瑕疵的不利后果。阶层式犯罪论体系并不是各种犯罪成立要素的集合体，并不满足于以体系之名将各种要素捆绑在一起，而是将各种犯罪的成立要素组成一个富有逻辑层次的体系，一种递进式的逻辑关系将各个成立阶层串联起来，这样就为司法人员准备了一套适用法律的思维工具，为定罪活动提供了一种配有使用说明书的操作规程，或者说，为司法人员提供了一张清晰的路线图。遵循三个阶层展开思维上的逻辑推演，从而正确、稳妥地履行定罪职责。同时，三阶层的逻辑体系正如同一台X 光检测仪，根据它来验证定罪结论是否可靠。可以说，倘若不存在这样一种逻辑严密、体系完整的阶层式犯罪论体系，那么定罪活动就失去了行之有效的操作规程，司法活动的科学性便不能获得保障和检验。

一种犯罪论体系的建立和完善，需要两个面向的努力，一是理论体系自身，二是实务问题的解决。一种理论体系是否受到普遍认可，是否妥当可行，取决于两个方面的因素，一是其逻辑性，二是其实用性。目前，有关犯罪论体系的讨论，学界注意力主要集中于理论体系本身，许多学者以抽象说理的方式来支持或者批判某种犯罪论体系，宏大叙事的色彩浓厚，但对于具体问题的解决没有给予应有的重视。但是，不管怎么说，纯粹的理论思辨其意义是有限的，不应无视理论的实践面向，因此，我们既要研究阶层理论本身的逻辑关系、价值关系这些体系构造的理论问题，也要运用阶层理论去分析、解决各种具体案件。我们相信，阶层理论在司法实践中会逐渐开花结果，受到越来越多的关注并获得越来越多的应用。

一、阶层式犯罪论体系的本质特征：位阶关系

在阶层背后隐藏的是位阶概念，它属于逻辑学的概念范畴。事物之间存在着各种各样的关系，其中位阶关系是一种重要的相互关系。如果两个事物之间存在位阶关系，那么前一个事物是独立于后一个事物而存在的，但后一个事物对前一个事物具有依附性，前一个事物的存在是后一个事物存在的前提。犯罪的成立需要具备若干个条件，这些犯罪成立条件之间便存在着位阶关系，有的条件在前面检验，有的条件在后面检验，这是犯罪论体系中的一种重要逻辑关系。同时也要明确，前一个犯罪成立条件是独立于后一个犯罪成立条件而存在的，但后一个犯罪成立条件对前一个犯罪成立条件具有依附性，前一个条件的存在是后一个条件存在的前提。

不管主张阶层式犯罪论体系有几个阶层，均会明确划分出违法与责任。在阶层理论中，不同的犯罪成立要素发挥着不同的作用，有的要素表明行为的违法性，有的要素表明行为人具有责任。即便有的学者主张构成要件是违法有责的类型，也会在构成要件要素中区分两种要素，即违法要素和责任要素。即使有些要素的存在表明具有了违法性，也不能表明拥有了罪责。在三阶层的犯罪论体系中，有德国学者认为构成要件是刑法禁止的素材，有日本学者认为构成要件是违法类型，符合构成要件的行为一般就具有违法性，违法性阶层的功能实际上是考察是否存在违法阻却事由，从而从反面排除行为的违法性。由此可见，前两个阶层都致力于判断违法的有无。质言之，行为是否该当构成要件以及有无违法阻却事由决定着违法的有无，责任的有无并不能左右违法的有无。只有当行为该当了构成要件并且不存在违法阻却事由时，才能进一步考察行为人是不是存在着责任。责任只能是对具有构成要件该当性和违法性的不法行为的责任。

违法所关注的是，行为是不是刑法规范所禁止的，从实质上考察，行为有没有产生法益侵害结果或其危险；责任所关注的是，针对某种违法事实能否对行为人进行非难，针对何种范围的违法事实可以对行为人进行非难。例如，甲窃取了乙的摩托车，但是并不知道后座底下藏有五万元现金。甲的违法行为客观上造成被害人丧失了对摩托车和现金的占有，但是因为甲并未认识到现金的存在，所以不能让其就被害人的现金损失承担责任。可见，责任要素的功能在于主观归责的完成，也就是说，在违法行为及其结果已经客观上确定了的基础上，判断该行为及其结果能否对行为人进行谴责和惩罚。

不法和责任是成立犯罪的两大元素，任何阶层式犯罪论体系均是围绕不法与责任两个基点建造的。在阶层理论中，之所以要确立犯罪成立条件之间的位阶关系，是因为涉及一个核心问题，即不法和责任二者的关系。日本学者指出，与水在化学上由氢气和氧气组成不同，犯罪并不仅仅是由几个要素组成而已。虽然不法和责任是建立犯罪论体系的两大支柱，但不法与责任之间是有确定的先后关系的，并不可随意排列。不法和责任之间的位阶关系表现为，先判断是否存在不法，倘若有不法事实存在，再考虑是否具有非难可能性，能否针对不法追究责任。这样看来，不法与责任之间具有典型的位阶关系，不法独立于责任而存在，但责任的存在以不法的存在为前提，责任具有对不法的从属性、依附性，或者说，责任存在着不法关联性。从逻辑上讲，不允许先检视责任，后检视违法，也不会发生行为没有违法但是应当对行为人予以谴责的情形。

不法和责任之间的位阶关系赋予、充实了犯罪论体系的阶层属性。在理论发展的初期，古典理论认为违法是客观的，责任是主观的，因此不法和责任的关系可以简洁地描述为客观与主观的关系。这是一种客观违法性说，也就是从客观角度来判断行为是否违反法律规定，如果得出肯定结论，那么存在不法。而责任主观色彩浓厚，主要针对心理事实判断行为人是否值得谴责。后来随着理论的演变，出现了新古典理论、目的行为理论、目的理性理论等，相应地，不法和责任的内容也发生了更替增减，然而不法和责任的位阶关系是稳定不变的，这奠定了阶层式犯罪论体系的内在逻辑关系。遵循这样一种位阶关系，三阶层的犯罪论体系逐步形成和成熟。阶层理论能够指导法律适用，这一功能值得我们重视和提倡。阶层理论明确区分违法和责任，这不仅是从事刑法研究时应该坚持的思维方式和研究方法，而且也能够为司法人员处理案件提供体系性理论工具。这促使司法人员分步骤思考两件事情：一是事情是否做错了、触犯刑法规定了；二是嫌疑人、被告人能否被谴责、能否让其接受刑罚处罚。这只有在阶层理论的指导下才能切实推行，四要件理论不会提倡、要求这么做。

二、阶层式犯罪论体系的判断位阶之一：先事实判断后价值判断

（一）社会危害性观念扭曲了事实判断与价值判断的位阶

在我国司法实践中，社会危害性的观念对刑事司法的影响由来已久，超越法律规定优先考虑社会危害性的做法在犯罪认定活动中司空见惯。本来事实与价值是有明确位阶关系的，事实是价值的载体，只有先进行事实认定，才能再进行价值评价，但社会危害性观念这只无形的手扭曲了事实与价值之间的位阶关系。在社会危害性的引导下认为需要对某人进行惩罚的时候，就会导致刑法分则规定的构成要件走样、变形。在保障秩序、安全价值取向的主导下，实质判断先于形式判断大行其道，基于社会危害性的价值判断，越过构成要件的边界将某种行为甚至无行为的某人入罪的情形时有发生。尤其是随着信息网络的快速发展，出现了许多新型的法益侵害行为，社会呼吁刑法介入的情势更是导致上述弊端时有显现。

随着网络在市场交易中发挥日益重要的作用，一种以炒信为目的的刷单行为日渐泛滥。这种所谓的刷单炒信行为是指，在电子商务中，虚构交易活动，通过虚增销售量、好评率等方式炒作商家信用。刷单炒信行为的滋长，有损市场交易公平，破坏了网络经营秩序，单纯进行价值判断，无疑存在着很大的社会危害性。2014 年国家工商行政管理局颁布了《网络交易管理办法》，该规范性文件对网络刷单炒信行为进行了规制，依据该《办法》第19 条的规定，虚构交易的刷单炒信行为属于虚假宣传的不正当竞争行为，应当根据《反不正当竞争法》的有关规定予以处罚。但行政处罚力度比较低，不足以遏制网络刷单炒信行为，许多行为人只是将罚款视为经营成本而已，特别是在形成炒信的灰色产业链的背景下，网络业界不断有声音呼吁将刷单炒信行为作为犯罪来处罚。但是刑法对这种行为并未做出明文规定，现有罪名也不能评价这种行为，如果仅仅凭借这种行为的社会危害性而对其定罪处罚，那么就有突破罪刑法定原则的嫌疑，是值得思考的。

作为商家之间的不正当竞争行为，刷单炒信行为有两种，即正向刷单与反向刷单，二者都是扰乱网络交易秩序的行为，只不过行为方式不同，正向刷单是虚增自己的商业信誉，反向刷单是损害他人的商业信誉。例如号称全国首例淘宝刷单案即为反向刷单。在淘宝网上经营论文相似度检测业务的董某雇佣并指使谢某，在同为经营该种检测业务的北京某公司的网上店铺以同一账号频繁恶意刷单，前后共计1500 笔，随后“闪电”退货。淘宝网监测到北京某公司店铺的异常情况，认定存在大量虚假交易并对该店铺进行了搜索降权的处罚。一审法院以破坏生产经营罪对董某、谢某定罪量刑。二人不服上诉。二审法院审理后认为，董某、谢某主观上存在报复以及获利的目的，客观行为表现为以损害被害单位商业信誉的方式破坏该单位的生产经营，经查明，由于该侵害行为被害单位受到了超过万元的损失，而且二被告人的行为与被害单位的损失之间具有因果关系，因此二人的行为符合破坏生产经营罪的犯罪构成，以该罪对其定罪量刑正确。本案判决以后，经媒体报道受到社会的关注。我国有学者认为，在信息时代背景下，有必要对破坏生产经营罪做出客观解释、扩张解释，网络恶意注册账号等网络违法行为应当成立破坏生产经营罪；具体来说，破坏并不局限于毁坏，破坏也包括妨害；生产活动属于生产经营，组织管理活动、业务都属于生产经营；妨害业务罪可以纳入破坏生产经营罪，从而将恶意注册行为纳入刑法规制。反向刷单行为也可以说是一种网络恶意注册账号行为，按照上述理解，其也可以成立破坏生产经营罪。

陈兴良教授并不认同上述观点。他认为，上述案件涉及如何理解破坏生产经营罪的构成要件，首先应当考察反向刷单的行为造成他人财产损失是不是符合破坏生产经营罪的构成要件。从破坏生产经营罪的罪状表述来看，其要求使用故意毁坏财物的方式破坏生产经营，该罪实质上是一种故意毁坏财物罪的特别规定，二罪之间形成特别法与普通法的法条竞合关系。并不是只要造成他人财产损失就构成故意毁坏财物罪，也只有以故意毁坏财物的方式破坏生产经营的，才能够成立破坏生产经营罪。反向刷单行为虽然导致竞争对手的财产损失，但其是采用损害他人商誉的不正当竞争方法导致的，虽然也影响了他人的生产经营活动，但是并不能构成破坏生产经营罪。司法实务中，认为网络刷单行为导致他人财产损失，具有较大的社会危害性，有必要予以刑事处罚，这就造成破坏生产经营罪的构成要件发生变形、走样，这是值得反思的。

（二）具体应用：先因果关系判断后客观归责判断

按照归因与归责二元区分的观点，根据条件说判断因果关系，即行为与结果之间存在没有前者就没有后者的关系时，因果关系得以确定，这之后再判断结果能否客观归责到行为人头上，这时候需要运用客观归责的规则体系进行规范判断、价值判断。如果否定结果的客观归责，则客观构成要件即不具备，无须进行主观要件、违法性的判断。

我们按照这一思路做一分析。胡某驾车在高速公路行驶，在经过一处隧道时，未遵守限速标志，也无视通过隧道开大灯的交通警示，进入隧道之后，看见一老人在道路中间迎面走来，胡某已无法躲避，撞击老人之后停车，胡某没有报警，也未救助伤者，查看车辆之后驾车离去。其后通行的多辆车辆碾轧了被撞倒的老人，最终死亡。检察机关认为，高速公路禁止行人进入，死者自身承担一定责任，胡某肇事后未救助伤者而是驾车逃逸应当承担刑事责任，决定以交通肇事罪将犯罪嫌疑人胡某批准逮捕。

根据四要件理论来分析本案的话，容易认定胡某有罪，判断的思路似乎也很顺畅，首先犯罪客体具备，因为被害人死亡结果事实存在；其次犯罪客观要件也存在，因为嫌疑人驾驶车辆未遵守限速规定和交通警示，而且肇事后逃逸，存在违章行为；再次犯罪主体要件具备，主观方面也存在过失，因此四个要件都具备，嫌疑人成立犯罪似乎是确定无疑的。按照阶层理论来分析本案，会得出不同的结论。阶层式犯罪论体系要求首先考察客观构成要件是否具备，然后再考察违法性、有责性。从事实角度看，行为人的行为造成了他人的死亡结果；从规范评价的角度看，还要判断这一死亡结果归咎到行为人身上是不是合适。倘若将死亡结果看作是行为人的作品难以符合一定的规范评价标准，那么客观构成要件就不具备，就不能认为行为人造成了不法。具体来说，根据客观归责理论来判断，老人的死亡结果不能归咎于胡某，原因如下：（1）从规范保护目的来看，规定在高速公路上驾驶车辆要遵守限速标志、进入隧道要开大灯，是为了防止追尾事故，防止车辆高速行驶时撞击其他车辆，而不是为了避免撞伤行人；（2）从结果避免可能性上来看，即使行为人遵守限速规定，在进入隧道时打开了车大灯，也很难避免撞击迎面而来的行人，行人进入高速公路在道路上行走是极其罕见的；（3）从构成要件效力范围来看，该案的死亡结果属于被害人自我答责的范畴，因为行人被禁止进入高速公路，更何况在视线不好的隧道逆向行走。周光权教授认为，在上述案件中，不能认为行为人制造了不被允许的风险。笔者认为，即使认为行为人制造了不被允许的风险，从规范上判断，也可以说没有实现这种风险。所以，死亡结果的归责被阻断。客观归责被阻断，客观结果不能被评价为行为人的作品，那么客观构成要件便不符合，犯罪不能成立。因此，该案检察机关的处理意见和结论并不能令人信服。

三、阶层式犯罪论体系的判断位阶之二：先客观判断后主观判断

树立体系思考的方式，遵从客观到主观的判断顺序，是很有必要的，因为这样做能够保证法安全性价值的实现，有利于发现事物的本质，也是对人类认识世界的客观规律的尊重。从总体上说，客观与主观两个方面的内容是所有犯罪都需要具备的组成部分。可以从事实存在与规范评价两个层面来看待客观与主观，从前者的角度来看，客观指的是行为事实，主观指的是心理事实；从后者的角度来看，客观是指客观归责，主观是指主观归责。在不同的犯罪论体系中，客观与主观之间的关系并不相同。在三阶层的犯罪论体系中，由于不法和责任之间位阶关系的存在，决定了客观判断要先于主观判断进行，这种逻辑关系是不能改变的。在四要件的犯罪论体系中，由于不明确划分不法与责任，虽然四个要件的排列顺序一般是客观要件在前、主观要件在后，但客观与主观之间不存在固定的位阶关系，甚至有主体、主观方面、客观方面、客体这样的体系安排，可以说，主观要件排列在客观要件之前并无障碍，这也在某种程度上迎合了司法实践中的定罪需要，这种主观先于客观的思维方式在实务中影响深远。

如果一种行为并不符合某罪的客观构成要件，便不能仅仅凭借主观上的犯罪故意得出结论说，该行为符合该罪的构成要件。否则的话，主观归罪在所难免，国民自由、人权保障也就无从谈起。然而，在我国司法实践中存在一些案件，根据行为人存在犯罪故意，就认为其行为符合犯罪构成要件，这种定罪思维是值得商榷的。例如，被告人胡斌将被害人杀死之后，对尸体进行了肢解，装进塑料袋之后再放进两只纸箱之中，然后又用编织袋套在外面并用打包机封口扎牢。之后，胡斌找到被告人张筠筠、张筠峰，对其声称两个包裹内装有毒品，指使二人将该包裹运送到南京火车站，寄存于小件寄存处。二人按照胡斌的安排，乘出租车将包裹送达到指定地点。法院审理后，认定张筠筠、张筠峰成立运输毒品罪的未遂犯，并判处了有期徒刑。

既然法院对二人的行为以运输毒品罪定罪，那么就意味着二被告人的行为该当运输毒品罪的构成要件。但是，二被告人客观上运输的根本不是毒品，本案中也不存在运输毒品的可能性。这样来说，二人的行为不可能满足运输毒品罪的构成要件。很明显，是因为二人主观上存在运输毒品的故意，司法机关才认为二人成立运输毒品的未遂犯。但是，按照阶层理论来处理的话，不会得出上述结论。因为，在阶层理论看来，首先要考察二被告人的行为是否该当运输毒品罪的客观构成要件，只有得出肯定结论，才能继续考察二人是否在主观上认识到其所运输的是毒品。在本案中，二人运输的是尸体，客观上根本不存在毒品，事实上也不可能运输毒品，这种行为不可能侵害到运输毒品罪的保护法益。不管怎么说，不可能由于行为人主观上误认为运输的对象是毒品，就使得客观上运输尸体的行为转化为运输毒品的行为。应当按照阶层理论的指导，坚持从客观到主观的认定次序，这样认定的话，二被告人客观上实施的是帮助毁灭证据的行为，接着考察二人主观上有无帮助毁灭证据罪的故意；倘若有，便成立帮助毁灭证据罪；倘若没有，那么不能认定二人的行为成立犯罪。

实务中，一些诈骗案件的认定思路存在偏差，许多法律适用问题其实都发生在客观方面。按照阶层理论的逻辑，倘若首先能够认定客观构成要件不具备，则无必要继续探察行为人的主观方面要件了。在诈骗案件中，行为人的主观要件往往难以查明，若遵从先客观后主观的操作工序，则可以降低这类案件的办理难度。例如宿成建诈骗案，法院经审理查明，被告人宿成建是某公司负责人，得知申报淘汰落后产能项目可获得国家专项奖励，其明知公司经营范围是玻璃工艺品，为了骗取国家奖励资金，其伪造虚假营业执照、组织机构代码证等材料，通过县财政局向财政部申报淘汰玻璃生产线一条。其后，获得奖励资金226 万元。一审法院认定宿成建的行为构成诈骗罪。在该案审理过程中，控辩双方争论的焦点为被告人主观上是否存在诈骗故意以及有无法律认识错误。在被告人申报过程中，有关部门的工作人员对营业执照、组织机构代码证等申报手续没有严格把关，甚至默许、纵容、鼓励被告人对申报手续和内容作出涂改，这是为了支持地方企业申报该专项资金。被告人作为一名普通公民，在受到有关部门工作人员默许、纵容之后，很可能对本人的行为性质发生违法性认识错误，其以为对申报手续的涂改，伪造虚假营业执照、组织机构代码证等，是为了降低申报的难度，而申报淘汰的机器设备是实际存在的，不会认为是在骗取国家资金。按照阶层理论的检验顺序，故意是主观要件的内容，不应当受到优先关注，应在客观构成要件之后才予以讨论；违法性认识错误（法律认识错误）是在责任阶层才予以审查的要素，即在构成要件该当性、违法性之后才予以考虑。由此看来，本案审理过程中，各方不应先去关注故意和认识错误的问题，而应首先审查诈骗罪的客观构成要件具备与否。倘若客观要件齐备，再去审查主观要件、责任；倘若客观要件不齐备，径直做出无罪认定即可，不必再去深究故意、违法性认识错误这类问题了。

诈骗罪成立的一个关键环节是，被害人基于认识错误处分财产，只有当虚构事实或者隐瞒真相是被害人处分财产的原因和根据时，才存在诈骗罪意义上的诈骗行为。因此，即使实施某种欺瞒行为，但这种欺瞒行为并不是导致被害人处分财产的原因和根据时，纵然这种欺瞒行为使他人产生认识错误，也不成立诈骗罪的诈骗行为。本案中，一审法院认定被告人伪造虚假营业执照、组织机构代码证等材料，对于判断诈骗罪的客观构成要件是否齐备，并无重要意义。这是因为，营业执照、组织机构代码等材料只是申报淘汰落后产能项目形式上的启动程序，能否获得国家的专项奖励资金，只提供这些申请材料是不够的。这些材料经地方国家机关审查上报之后，财政部核查组才会决定是否对申报项目进行实地核查。财政部核查组决定对申报企业下发奖励资金的根据在于，在实地核查企业的机器设备之后，确认是否符合淘汰的范围和标准。只有审查企业的机器设备符合规定的淘汰落后产能标准，国家才决定对申报企业给予资金支持。伪造营业执照等形式上的手续材料，不是国家发放资金的原因和根据，伪造这类材料，不属于诈骗罪的诈骗行为。通过县财政局申报淘汰玻璃生产线一条才是值得关注的问题，所申报的机器设备是否实际存在，才关系到国家是否发放资金，如果虚构了有关生产线、机器设备，才有可能成立诈骗罪。遗憾的是，一审判决书回避了这一关键事实，二审法院正是以事实不清、证据不足为由裁定撤销了一审判决，决定发回重审。

再例如，司法实践中许多调包行为被定性为诈骗罪，这值得商榷。我们分析一个案件，马振军等诈骗案，法院认为，马振军等人扔钱捡钱，然后再与被害人分钱，趁机行骗。被害人宁某讲述的犯罪过程是：我去银行取钱之后，途中坐在路边凳子上休息，这时一男子在我身旁坐下，然后路过一男子掉到地上一个烟盒，身旁男子捡起这个烟盒，打开烟盒后发现有一沓钱，我说分给我两张，此时掉烟盒的男子返回问我俩有无捡到他的8000块钱，我俩都说没看见，他就说找个地方你俩掏掏兜让我看看，我们就走进一个楼道，丢烟盒的男子要求我把兜里的东西掏出来，我掏出来我取的钱，说这是我自己的钱便放进兜子里了，这时捡钱的男子说我俩一会分钱你可别说话，说着把捡到的钱放进我的兜子里，之后他俩离开了，我掏兜发现放进来的是冥币，我自己的钱没有了。法院认为，马振军等人骗取被害人财物，应当构成诈骗罪。

按照四要件理论来分析上述案件，容易认定被告人的行为成立诈骗罪，司法实践中这类案件一般以诈骗罪定罪。这是因为，四要件理论不会强调客观判断优先，相反，往往主观判断先行。在这类案件的处理过程中，四要件理论的思维逻辑占了上风，没有以先违法后责任的阶层次序来思考问题，未能先从不法层面探察行为人取得他人财物的关键手段究竟为何，反而关注行为人主观上想骗钱的意思，倚重主观罪过来定罪。具体说来，马振军等人事先有骗人钱财的故意，其设置圈套、接近被害人财物的过程中，含有诱骗的成分，也基于圈套行为获得了被害人财物，所以，按照诈骗罪来定罪。在这种定罪过程中，很明显主观要件被置于首要地位。如果贯彻阶层理论的思维方式，客观要件会被置于首要地位，会从客观要件切入来分析案件，一定会关注诈骗罪的构成要件行为。从学理上讲，诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于，被害人是否基于认识错误而处分（交付）财产。即使被害人由于被欺骗发生了某种认识错误，但并没有由于认识错误而处分（交付）财产的，行为人的行为也不会构成诈骗罪。质言之，处分（交付）行为的存否，厘清了诈骗罪与盗窃罪的分界。被害人并未基于被骗处分（交付）财物，行为人以平和手段将被害人财物转移为自己占有时，成立盗窃罪。

在处理马振军调包案这类案件时，如果按照上述标准来定罪，则诈骗罪的客观要件并不齐备，马振军等人的行为应成立盗窃罪。在将构成要件行为和违法性确定为盗窃之后，只要能认定行为人主观上存在不法取得他人财物的意思即可，至于行为人主观意思中是否存在欺骗的成分，从规范判断上讲就没有重要意义。在处理马振军案时，只要坚持客观判断优先，从客观构成要件入手，准确掌握诈骗罪的行为构造，正确认识诈骗罪和盗窃罪的实行行为本质特征，那么就是阶层式犯罪论体系的实践贯彻，也才能正确适用刑法分则的法律规定。总而言之，从客观要件层面开始思考，框定盗窃罪与诈骗罪在实行行为上的界限，则违法性阶层得以确立，至于故意、有责性的确立也是水到渠成的。

上述本文提炼了阶层式犯罪论体系的两个重要位阶关系，下面将基于这种位阶关系，结合具体案例，阐述阶层式犯罪论体系具有哪些实践优势。

四、阶层式犯罪论体系有助于合理解决共犯难题

共同犯罪与单独犯都是重要的犯罪形态，需要犯罪论体系一体研究。在处理单独犯时，四要件体系似乎简单便捷，但在解决犯罪参与问题时，四要件体系遇到了一些难题，并不能得心应手，这是四要件体系所面临的重大挑战之一。违法是客观的价值判断，对于并没有违法的行为当然不会成立共犯，但如果有不法行为存在，则参与者就会存在违法；责任是主观的价值判断，责任的有无不会影响到共犯的成立与否。刑法上的违法从实质上来看，是对法律所保护的利益即法益的侵害或者威胁。从客观上来说，没有达到刑事责任年龄的人以及丧失辨认、控制能力的精神病人也可能实施侵害法益的行为，从而成立违法意义上的犯罪。相应地，无刑事责任能力人与有刑事责任能力人也可以共同实施刑法分则具体罪名所描述的构成要件行为，从实质上讲，这种共同行为也是侵害法益的行为，所以共同实施者可以成立违法意义上的共同犯罪。这是阶层式犯罪论体系在犯罪参与（共犯）问题上基本立场以及位阶关系的具体体现。

我们首先看帮助犯的场合。例如，谢某作案时已满15 周岁不满16 周岁，陆某作案时已满16 周岁，谢某提议陆某与其一起盗窃，陆某被安排在外望风，谢某入室盗窃，窃取人民币11 万元，后分给陆某6000 元。公安机关对谢某做出收容教养决定。公诉机关认为，被告人陆某主观上具有非法占有目的，客观上秘密窃取他人财物，数额特别巨大，应追究其盗窃罪的刑事责任。法院认为，谢某在作案时虽然没有达到盗窃罪的刑事责任年龄，但其已满15 周岁，而且其身体发育正常，理应具有盗窃罪是违法的规范意识；更能说明问题的是，谢某此前曾多次盗窃，被多次训诫，甚至接受过行政处罚，他能够认识到盗窃行为是不被法律所允许的。从本案的核心环节来看，在犯意的发起、犯前安排分工、盗窃行为的实施、所获赃物的分配等方面，完全可以说谢某居于主导地位，陆某只是居于从属地位。综合全案来看，谢某对整个盗窃过程具有支配性，不能说仅仅具有工具性，将陆某认定为间接实行犯并不妥当。从本案的客观事实出发，考虑到罪刑相适应原则，结合陆某的实际作用，应当将其作为共同犯罪的从犯进行定罪处罚。法官进一步指出，必须从客观事实出发进行判断，已达刑事责任年龄人与未达刑事责任年龄人共同作案的，他们之间是不是存在着操控与被操控、主体与工具的关系，绝对不能不顾及客观现实，一律将他们之间的关系视为主体与工具的关系。难能可贵的是，本案法官还突破传统理论的束缚，通过对本案的审理提出了刑事责任年龄不是共同犯罪的构成要件的观点，其认为，在已达刑事责任年龄人与未达刑事责任年龄人共同实施危害行为的场合，如果按照通说观点将处于辅助地位或者同等地位的参与人作为间接实行犯（间接正犯）处理，而不作为共同犯罪处理，那么就会导致间接实行犯的认定范围被不当扩大，这就混淆了刑事政策性考量与客观事实判断两种不同层面、不同顺序的问题。

按照本案公诉机关的意见，对陆某应当按照盗窃罪间接正犯来追究刑事责任，这符合刑法学界的传统理论学说，也是司法机关的常规处理，但同时体现了四要件理论在处理类似案件时的捉襟见肘。按照四要件理论分析本案会呈现以下局面：谢某实施盗窃行为时不满16 周岁，因为欠缺盗窃罪的主体要件因而不成立盗窃罪；陆某在外望风并未具体实施窃取行为，对其有两种处理方案，一是不作为盗窃罪处理，二是单独作为盗窃罪处理。按照方案一来处理，就是放纵了陆某的不法行为，因为他帮助他人实施入室盗窃行为，窃取他人财物数额巨大，不作为犯罪处理必然有损法正义，也不利于一般预防和特殊预防；按照方案二来处理，对陆某以单独犯来认定，则陆某未实施盗窃罪的实行行为，至多按照盗窃罪的预备犯处理，这自然不会被司法实务所接受，这时间接正犯概念就会被四要件理论拿来使用。但是，间接正犯概念在此运用勉为其难，不具说服力，因为不能说具体实行者是被他利用的工具，他没有支配、控制实行者，相反，他是被提议参与、受别人安排、在外面望风辅助。

本案的亮点在于法院的判决。该判决体现了阶层理论的思维路径，也使得案件的难题迎刃而解。阶层理论应用到共犯领域中，会主张共犯从属性，即帮助犯要成立共犯，要求正犯（实行犯）实施犯罪应当达到某种程度。具体来说，共犯从属性又表现为不同的从属形式，有最大从属性、限制从属性、最小从属性等，区分的标准在于共犯的成立要求正犯具有哪些犯罪成立条件，或者说，正犯要通过哪些阶层的检验才能成立共犯。限制从属性说受到普遍的接受，也就是说，正犯具有构成要件该当性、违法性的时候，帮助犯可成立。这样在阶层理论的引导下，共同犯罪的成立条件、范围得以明确，倘若实行者实施的行为该当构成要件并且违法，便成立违法意义上的犯罪；参与者只要是帮助了这种违法意义上的犯罪，便成立共犯（帮助犯）。违法是连带的，责任是个别的。实行犯虽然未达刑事责任年龄而不承担刑事责任，但是共犯能够成立，能够承担刑事责任。如此一来，既可以对陆某以盗窃罪定罪，也可以把陆某以从犯来处罚，定罪和量刑都得以解决。

我们再看教唆犯的场合。根据四要件体系的理解，犯罪是违法有责意义上的犯罪，行为人除了实施违法行为，还需要具有刑事责任能力才能与同样状态的他人构成共同犯罪。例如，甲18 周岁，乙13 周岁，甲教唆乙入室盗窃，因为乙没有达到刑事责任年龄不会成立犯罪，所以乙不能与甲作为共同
犯罪处理。如此一来，甲没有盗窃的实行行为，也不能成立共犯（教唆犯），就无法定罪处罚。然而，一个人教唆他人实施侵害法益的行为，只是由于他人未达刑事责任年龄便不被处罚，这种处理方案是违背国民的正义观念的，有损国民的法感情，也有损法治的权威。根据四要件理论的逻辑，只能导向甲无罪的结论，这无法在理论上指导司法机关正确处理甲的不法行为。

实际上，共同犯罪的认定与犯罪成立条件的阶层性有着密不可分的关联。乙因为没有达到刑事责任年龄，而欠缺刑事责任能力，但这只是一种阻却责任的事由，并不是阻却不法的事由。在通过构成要件阶层和违法性阶层的检验程序时，乙能够顺利经过，并无障碍，也就是说，能够确定乙实施了一个该当构成要件且有违法性的行为。根据通行的限制从属性说，既然正犯乙实施的行为该当构成要件且违法，那么参与者甲便能够成立教唆犯。在形成违法阶段的共同犯罪之后，再对各个参与人根据个人情况进行责任的检验。实行者乙由于不满14 周岁不受刑罚处罚，教唆者甲具有刑事责任能力，应当以盗窃罪的教唆犯来定罪处罚，而且应当适用《刑法》第29 条第1 款中的规定：“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”这样的处理结论，完全符合国民的法期待和正义理念，对两个行为人来说也是公平的，功劳还是在于阶层理论的理论优势。

梳理司法实务中的一些共同犯罪案件可以发现，传统的四要件理论在处理共犯问题时解释力匮乏，很多时候无能为力，这种理论的合理性本身也受到法学研究者、司法工作者的怀疑和反思。虽然司法工作人员未必能熟练掌握阶层式犯罪论体系的理论构造，未必能熟悉构成要件该当性、违法性、有责性等概念，未必对违法意义上的犯罪、客观意义上的犯罪等概念完全认同，但近年来学界所倡导的阶层理论正在渐入人心，这种阶层体系思维方法的实践表现有，刑事责任年龄不应成为共同犯罪的构成条件、应当从客观角度判断共同犯罪成立与否等。

五、阶层式犯罪论体系有助于裁判文书充分说理

从体系设计上讲，传统的四要件理论体系比较简单，很多复杂的理论问题很难在这个体系中容身，也很难展开充分的研究，相对来说，三阶层理论体系较为复杂、精密，里面容纳着各种逻辑关系、价值关系，在遇到疑难问题时，更能有效分析、论证。从某种意义上来说，犯罪论体系是用来检验问题、说明道理的。

基于阶层式犯罪论体系的阶层性、逻辑性和系统性，适用阶层理论处理具体案件时，就如同手拿产品使用说明书一样，按照步骤、程序，逐步推进，避免失误。如果行为人的行为事实与法律规定并不耦合，也就是不该当某罪的构成要件，则应宣告无罪；如果耦合，则该当了某罪的构成要件，再进一步考察有无违法阻却事由；若存在违法阻却事由，则基于行为人没有不法行为而无罪；如果不存在违法阻却事由，则进一步考察有无责任，如故意过失、责任年龄、责任能力、违法性认识错误、期待可能性等；如果行为人具有责任，也就具备了非难可能性，最终成立犯罪。可以说，只有运用阶层理论分析案件，才能在裁判文书中充分论证、翔实说理。然而，翻阅许多案件的判决书可以发现，事实梳理、法律适用、论证过程，都很简单。刑事案件为什么判决被告人有罪，为什么是此罪而不是彼罪，这需要阐明理由。即使认定被告人无罪，也需要阐明理由。当四要件理论不能有效说理的时候，阶层理论便派上用场了。一个人因为没有符合构成要件的行为而无罪、因为存在违法阻却事由而无罪、因为欠缺有责性而无罪，在刑法上具有不同的意义，传递给社会的信息也不相同。在认定犯罪不成立的情况下，三阶层理论体系会精确到是在哪一个阶层上阻止了犯罪的成立。因此不能简单地宣告无罪，要分清无罪的类型，说明其中的道理。

在欠缺责任的未成年人、精神病人实施了法益侵害行为、已具有违法性的案件，司法文书上应当清楚说明，行为的侵害性、违法性是客观存在的，刑法规范是禁止这种侵害法益行为的，别人也不能实施，只是由于缺乏非难可能性才认为行为人无法接受刑罚惩罚，才以无罪论处。当一个未成年人或者精神病人由于实施法益侵害行为进入司法程序，在审判阶段如果辩护律师提出被告人没有达到刑事责任年龄，或者被告人的精神状况导致其没有辨认或者控制能力，鉴定结论等证据也表明行为时被告人不具备责任能力，那么法官就会判决被告人无罪。当然，法官在对被告人宣告无罪的时候，同时也确认了被告人实施了该当构成要件的行为并且没有违法阻却事由。这是应当在判决书中详细说明的。

又比如正当防卫行为，甲受到乙持刀抢劫，甲的人身安全受到严重的暴力威胁，甲奋起反抗把乙杀死了，法官应根据《刑法》第20 条第3 款宣告甲无罪，判决书里要说明甲的行为是法律规定的正当防卫，是正当行为，虽然符合故意杀人罪的构成要件，但是没有违法性，是法律允许、赞同、鼓励的行为，其他人遭遇类似事件时可以模仿甲的行为。由此可见，在裁判正当防卫杀人、未满14 周岁的人杀人、精神病人杀人案件时，贯彻阶层理论的判决书传递给国民的信息是不同的，认为四要件理论和阶层理论处理这类案件的结论相同所以二者并无区别的观点太过简单，失之草率。

按照四要件理论在处理未成年人、精神病人、正当防卫人杀人这些案件时，均向公众表明这样一个结论，即被告人是无罪的，不受刑罚处罚，但除此之外，并无更多信息。然而，判决书并不能仅仅给出结论，其还应当告知被告人、国民行为是非对错的标准，增强他们的规范意识。可以说，阶层理论更能胜任这样的任务。阶层理论在违法性阶层告诉人们刑法对这个行为的评价，向国民宣示哪些行为是法所反对的，是对法律所保护利益的侵害，从而教育国民实施刑法禁止的行为。倘若实施了违法行为，一旦具备刑事责任能力，就会被追究刑事责任。这样一来，阶层理论指导的司法活动能够更好地发挥刑法规范的引导、教育和强化功能，促使国民尊重规范而不去实施犯罪，从而有利于积极的、规范的一般预防。由此看来，三阶层理论与四要件理论是有显著差别的，不仅是外在形式上的差别，更是内在的逻辑关系、思维方式的差别，也体现了不同的价值取向。可以说，阶层理论设计得更精巧，在分析案件时工作更精细，从而具有更大的理论和现实意义。

近些年来，从整体上看，裁判文书的制作质量，从形式到内容都有所提高，但毋庸讳言，许多判决书仍然习惯于给出结论而忽视论证和法理的阐释。随着新型案件、疑难案件不断增多，实务呼唤更有解释力、更加体系性的理论知识和方法，也激发司法工作人员不断汲取学界的有益研究成果，不断突破传统理论的束缚大胆采用新理论来分析案件、做出判决。一些运用阶层理论梳理案情、适用法律、论证充分的判决书已然出现，这也代表着司法实务的一种发展方向。这种积极的现象值得肯定，应加强引导和宣传，例如可作为指导案例予以公布，收录到《刑事审判参考》等。

六、阶层式犯罪论体系有助于防止错案

我国刑诉法学者认为，在我国司法实务中，倘若强调主观责任优先，习惯于从犯罪意思、犯罪故意着手，由此出发来收集证据论证犯罪事实，就违背了证据裁判原则，容易导致冤假错案。

分析很多错案的成因，可以说很大程度上是由于阶层理论的缺位，没有按照阶层理论的固有逻辑来对待案件。上文已经分析到，阶层理论在对待犯罪时，存在着逻辑位阶和原则方法，例如，事实判断先于价值判断，客观判断先于主观判断，形式判断先于实质判断，类型判断先于个别判断，等等。我国司法实务中强调定罪要主客观相统一，但是忽视了在客观和主观之间存在位阶关系，并不能相互颠倒。在四要件理论中，四个要件之间没有位阶关系，所以出现了把主观要件排列在前面的观点。这种观点迎合了实务部门办案的需要，容易被实务人员所接受，因为从嫌疑人、被告人的主观要件出发最容易推导出有罪结论，能够降低办案的难度。然而，如果这种观点被普遍接受、实际推行的话，刑事司法就面临出错的危险。在刑事案件发生之后，特别是命案、大案、要案发生之后，司法人员承受着办案的压力，容易因为特定对象人格、品性的污点而启动程序，在没有查清客观行为、损害结果与特定对象的关系时，便根据特定对象的主观恶性、危险人格进行定罪处罚。这是一种刑法主观主义的表现，也是造成一些司法人员进行刑讯逼供的内在动因，从而造成一些错案。奉行主观主义的司法程序一定会立足于嫌疑对象的主观恶性、危险人格而形成内心确证，进而从主观要件出发思考犯罪构成。要获得人的内心想法、确认主观要素，最为便捷的方法当然是取得嫌疑对象的口供，从口供出发寻找证据，似乎一切问题迎刃而解。在某种意义上，四要件理论与刑法主观主义具有亲近性，这种实体法上的犯罪构成理论容易在实际运用中造成错案。

近几年曝光了一些故意杀人的冤案、错案，这些案件无一不是颠倒了杀人行为和杀人故意之间的位阶关系。根据阶层理论的思路，应当首先确认行为人是否实施了杀人行为，倘若确认了这一点，再来探察有无杀人的故意。杀人行为的存在是杀人故意存在的前提，也就是说，杀人故意对杀人行为具有依附性。如果首先思考有无杀人故意，再来思考有无杀人行为，就破坏了上述思考的位阶顺序。在这些杀人的冤错案中，看不到阶层理论的思考方式，看不到司法操作的位阶工序。阶层理论在处理案件的时候，一定是先确定客观的行为，之后再谈主观的故意过失等。从客观要件切入比较牢靠，能真正做到“以事实为根据”。

七、结语

三阶层的犯罪论体系属于一种典型的阶层式理论体系，其不仅区分违法与有责，而且确定了二者的位阶关系，即从违法到有责去检验犯罪的成立。这种阶层式的犯罪论体系在方法论上要求两种重要的位阶关系，即事实判断先于价值判断，客观判断先于主观判断。比较而言，四要件犯罪论体系并未区分违法与有责，各个要件之间也没有确定的逻辑关系，容易以社会危害性的价值判断凌驾于具体构成要件的判断，导致根据惩罚需求强行入罪的情形。同时，其强调以主观与客观相统一认定犯罪，实务中往往从主观切入，不仅不能揭示犯罪的本质，而且容易导致主客观互相补充以及整体的思考方式，易导致错案。通过比较优劣得失，可以说，阶层式犯罪论体系由于具有阶层之间位阶关系的内在逻辑性，因而拥有相当的实践优势，其能合理解决共犯问题，有助于判决书充分说理，也有助于防止错案的发生。从近几年刑法学界的努力方向看，许多学者对四要件理论内部的逻辑关系、要件之间的区分度等方面提出了疑问，也提出了一些改造方案，整体上讲，都是朝着划分违法与有责的阶层式方向迈进。只要能够区分出违法与责任，能够强调犯罪成立条件的体系性、位阶性，就是有生命力的理论改造方案，就能够对司法实务产生良性影。   

（责任编辑：马长山）

（推送编辑：罗    倩）

本文原载于《华东政法大学学报》2018年第6期。若欲下载或阅读本文PDF文档，请点击下方阅读原文，欢迎订阅并分享华政学报（微信号ECUPL-JOURNAL）。