华政学报 | 陈兴良 阶层理论在过失犯认定中的司法适用

阶层理论在过失犯认定中的司法适用

作者简介

陈兴良  北京大学法学院教授、博士生导师

目 次

一、三阶层的过失犯论
二、四要件的过失犯论
三、过失犯的阶层判断
四、过失犯的司法认定

摘 要

过失犯是刑法教义学中的一个重要研究领域，三阶层和四要件这两种犯罪论体系对过失犯的处理方式完全不同。四要件把过失作为犯罪主观要素加以讨论，而三阶层则从构成要件、违法性和有责性三个阶层对过失犯分别进行考察，形成了完整的过失犯理论话语。无论是纯正过失犯还是不纯正过失犯，都可以采用三阶层的分析工具，为过失犯的司法认定提供理论资源。

关键词

过失犯　纯正过失犯　不纯正过失犯　阶层理论

过失犯是一种对应于故意犯的特殊犯罪类型。如果说，故意犯是典型的犯罪类型；那么，过失犯就是非典型的犯罪类型。对于犯罪论体系来说，应当不仅能够正确地处理故意犯，而且能够正确地处理过失犯。在这个意义上说，过失犯是检验犯罪论体系的试金石。本文以过失犯为视角，对三阶层和四要件的犯罪论体系在犯罪认定中的方法进行比较，为三阶层理论的司法适用提供参考。

一

三阶层的过失犯论

过失是与故意相并列的一种主观心理状态。值得注意的是，在心理学中，主要研究故意心理，尤其是以意志为核心内容的故意心理活动，而过失心理往往是被忽略的。在刑法中，大多数犯罪是故意犯罪，只有极少数过失犯罪。随着近现代科学技术的飞速发展，过失犯罪案件以前所未有的速度增加。尤其是交通过失犯罪案件，伴随着现代交通工具在社会生活中的普及而居高不下。正是在这个意义上，过失犯成为刑法教义学研究的重点，过失犯理论也一改被冷落的凄凉状态，发生着如同德国学者许乃曼所描述的境况：在刑法教义学中，过失犯经历了从弃儿到宠儿的演变。过失犯法律形象的变
化，导致过失犯在犯罪论体系中地位的重大变动。因此，考察其演变历史具有重要意义。

根据古典学派所主张的心理责任论，过失只是一种责任形式，被作为一种主观心理加以把握，而并没有作为一种完整的犯罪形态进行研究。例如德国学者李斯特认为，故意（领域）之未必故意停止之处，可能是过失（领域）开始之时。因此，过失被认为是非故意或者故意的反面，将故意与过失界定为非此即彼或者正反面的关系。此外，德国学者贝林缔造了构成要件理论，这里的构成要件是纯客观的、价值无涉的，因此，在构成要件中并不包含主观要素。在贝林看来，构成要件是犯罪的客观轮廓，是犯罪的指导形象。正是透过构成要件，才能把握犯罪概念和犯罪类型。贝林指出：“每个法定构成要件肯定表现为一个‘类型’，如‘杀人’类型、‘窃取他人财物’类型等。但是，并不意味着这种——纯粹‘构成要件’的——类型与犯罪类型是一样的。二者明显不同，构成要件类型绝不可以理解为犯罪类型的组成部分，而应当理解为观念形象（Vorstellungsgebild），其只能是规律性的、有助于理解的东西，逻辑上先于其所属的犯罪类型。”在此，贝林强调了构成要件类型与犯罪类型之间的区别，并揭示了构成要件类型是先于犯罪类型的。这对于我们认识构成要件的机能具有重要意义。在贝林看来，犯罪的主观要素并不包含在构成要件之中，而是属于责任要素，包括故意与过失。贝林把故意和过失界定为责任非难量上区分的两种情况。贝林指出：“在第一种情况下，行为人认识到违法性，但至少对其可能实施的不法没有尽量予以遏制，甚至根本上就是积极追求：按照意志内容进行非难。在第二种情况下，这种意志的内容不具有可谴责性，只有意志形成过程存在法律上的毛病，对该意志才可非难。”因此，根据贝林的观点，故意是意志非难，而过失是意志形成非难。贝林和李斯特一样，都把故意和过失视为犯罪成立的责任要素，在犯罪论体系的有责性阶层进行讨论。

过失论在三阶层的犯罪论体系中的位置，随着目的行为论的犯罪论体系的兴起而发生重大变动。事实上，在韦尔策尔提出目的行为论之前，新古典学派已经揭示了主观违法要素，这在一定程度上动摇了贝林的纯客观的构成要件概念。而规范责任论的提出，则将故意和过失的内容区分为心理事实和规范评价两个层面。正是在此基础上，目的行为论对过失的界定不再限于主观层面，而首先作为一种不法行为在构成要件中进行讨论。例如韦尔策尔指出：“过失犯的关键性的不法内容在于，现实中被实施的行为，与根据交往中必要的注意本来应当遵守的举动之间，存在不相吻合之处。这一不法内容首先存在于行为无价值之中，而已经出现的结果无价值（对某种法益的侵害或侵害危险）只具有限制性和约束性的意义，即它把那些在刑法上具有重要性的违反注意义务的行为抽取了出来。”在此，韦尔策尔将对过失犯的关注点从结果无价值论转向行为无价值，因而过失行为就成为讨论的重点，而这恰恰是构成要件的内容。由此，过失犯的刑法教义学完成了从过失心理到过失犯罪的转变，过失犯不再仅仅作为一种主观责任被考察，而且作为一种客观构成要件要素被探讨。

在目的行为论之后，罗克辛的目的理性的犯罪论体系将过失置于客观归责中进行论述，由此重塑了过失犯理论。罗克辛指出：“根据目前几乎统一的较新的观点，过失是一个行为构成的问题。一个过失的举止能够在具体案件中被正当化或者免责；但是，这个举止行为究竟是不是过失，是在行为构成中决定的。与此相反，在这个领域中，古典的理论一直到战后也仍然把过失看成是与故意并存的一种唯一具有比较轻微严重性的罪过形式。我们用一个清楚的例子来说明：一个年轻人与他的女朋友约好在一个地方见面，但是，他的女朋友在那里偶然被一颗流星砸死了。根据旧的理论，这是一个符合行为构成和违法性的杀人，仅仅由于缺乏过失的罪责而不受刑事惩罚。相反，根据现代的观点，在原因造成实施的一种完全没有争议的举止行为中，并没有满足过失杀人的行为构成。”罗克辛清楚地描述了过失从罪责要素到构成要件要素的转变过程，这是一种体系性的转变。其中，恩吉施的规范性理论揭示了过失的禁止规范，不可能只是简单地禁止结果的发生，而是禁止一种特定的不谨慎的举止行为。而目的行为论则加强了上述立场，目的行为论把过失性犯罪解释为潜在的或者真实的目的性行为。最后，罗克辛采用客观归责理论对过失犯进行独创性的研究，由此为过失犯论的发展做出了重要的学术贡献。罗克辛指出：“当归责于客观行为构成在规范保护目的的范围内，以一种实现由行为人创设的、超过允许的风险而出现的危险为条件时，这个结果就不是单纯借助于条件理论，而是根据为一种过失的举止行为提供基础的标准被归责的。

二

四要件的过失犯论

在传统的四要件犯罪论体系中，过失是作为一种罪过类型，在犯罪构成主观方面加以讨论，并且过失与故意之间具有并列关系。因此，过失首先是作为罪过的下位概念而存在的。例如，苏俄学者特拉伊宁在论及罪过时指出：罪过是两种（两个形式）罪过——故意与过失——的类的概念。特拉伊宁在对过失的论述中，主要揭示了过失的构成内容，指出：“凡是预见而轻率地认为可以避免，或者虽然应当预见而没有预见结果的、法律认为是形成过失罪的具体构成的那些事实特征会发生的人，他的行为就是出于过失。”据此，苏俄刑法中的过失罪可以分为过于自信和疏忽大意这两种类型。应该说，在苏俄刑法学中，对于过失犯罪的研究是极为薄弱的，只是对《苏俄刑法典》关于过失规定的法定概念的简单解读。在苏俄刑法教科书中，对过失与故意之间的区分做了考察。例如在论及懈怠过失的特征时，苏俄学者指出：“作为罪过形式之一的懈怠，是以犯罪者对其所造成之犯罪结果之一定的心理关系为前提。在懈怠的形式之下，犯罪主体同其所造成结果间之此种关系，在本质上，不同于其他一切罪过形式之主体对所造成结果间之心理关系形式。在直接故意、间接故意与疏忽之下，犯罪主体都预见到犯罪结果发生的可能，不过，如我们前面所讲，他们对其所预见行为之可能结果是持不同态度的。懈怠乃是无认识的过失。在这里，主体并未预见犯罪结果发生之可能性，不过，他们并非无预见其发生之真实可能，从而，亦并非无避免或防止其发生之可能。该人本有预见并防止犯罪结果发生之可能，结果并未预见，并将其变成为实际，其原因是因为他在这里并未表现必要的细心、对他人的利益不关心、对社会主义共同生活规则的遵守不注意等。形成过失罪的形式——懈怠——其在主体与所造成结果间之心理关系，在该人的实际现有心理状态中，表现出来了。”因此，四要件的犯罪论体系对于过失犯的处理，就是将其作为一种罪过形式，由此确定过失在四要件中的体系性地位。

我国传统的犯罪构成理论是建立在模仿苏俄刑法学之上的，因此，过失理论也与苏俄刑法学如出一辙。我国刑法学界对过失研究的出发点是我国刑法关于犯罪过失的概念。在德日刑法中，一般都没有对故意和过失加以明确定义，日本刑法典在总则甚至没有提及犯罪过失，只是在分则个别罪名提及过失。不同于德日刑法典，我国刑法承继苏俄刑法典，在刑法总则明确规定了过失。值得注意的是，刑法规定的是过失犯罪。在我国刑法理论中，并没有以过失犯为题对此加以研讨，而是将《刑法》第15 条规定的过失犯罪转换为犯罪过失，在犯罪构成的主观要件中加以论述。从刑法规定的过失犯罪到刑法理论上的犯罪过失，这个转换是耐人寻味的。当然，也有个别学者在专著中，是以过失犯罪为专题进行讨论的。例如侯国云的《过失犯罪论》一书，从过失犯罪的主观要件和客观要件两个面向对过失犯罪进行了讨论。其中，过失犯罪的主观要件主要讨论过失的概念和特征，而过失犯罪的客观要件则主要讨论过失犯罪的行为、结果以及因果关系。例如，在论述过失犯罪的行为时，侯国云指出：“过失犯罪的行为，是指行为人为实现其他目的而实施的，但在客观上违反行为人本意而造成了危害社会的结果的行为。”这里对过失犯罪行为的论述，并没有深刻揭示过失犯罪行为的独特内容，而在一定程度上只是重复故意犯罪行为的概念而已。

我国学者关注了刑法分则对过失犯的规定，并将我国刑法分则关于过失犯的立法例进行了归纳，主要分为三种情形。第一种是混合型条款。为了简明扼要，减少刑法条文，我国刑法分则往往对某些客观特征一致的行为，无论是故意犯，还是过失犯，混合规定在一个条文中，只是在不同的款项中分别予以说明。例如放火罪和失火罪，就规定在同一条文，属于混合型条款。第二种是单一型条款。立法者并不一定都把同一行为的故意犯、过失犯规定在同一条文内。对某些过失犯，刑法分则也可能设专条予以规定，并具体描述该种过失行为的特征，例如交通肇事罪等。第三种是模糊型条款。我国刑法分则对个别条款的罪状未描述心理特征，甚至也找不到立法者的任何暗示，于是，这种犯罪的主观罪过引起了学者的争议，例如1979 年《刑法》第186 条规定的泄露国家机密罪。此外，《刑法修正案（八）》第40 条规定的《刑法》第408 条之一，设立了食品监管渎职罪，罪状所描述的客观行为包括滥用职权和玩忽职守，主观罪过则未予明确。对此，司法解释明确规定本罪的主观要素既包括故意，又包括过失。本罪因为是故意和过失合并于一个罪名，是极为特殊的立法例。

值得注意的是，近些年来随着德日刑法知识传入我国刑法学界，过失犯理论也出现了知识更新。例如，在我国较早出版的过失犯罪研究的专著中，胡鹰所著的《过失犯罪研究》一书，在吸收德日过失犯理论的基础上，结合我国刑法规定和司法解释，对我国刑法的过失犯进行了具有新意的探究。例如，胡鹰在论及我国对过失犯罪的研究现状时指出，我国刑法理论“虽然对过失犯罪的主观方面有所探讨，但客观方面却涉及甚少。整个犯罪过失体系，都是以故意犯罪为标准而构成的，除了在罪过形式中对犯罪过失略有述及，其他领域都没有过失犯的应有地位。这种状况在很大程度上限制了过失犯理论的发展，也不利于实践中过失犯的认定，从而削弱了刑法同过失犯罪作斗争的作用。”此言甚是。目前，我国的过失犯理论已经大有进步，但在司法实践中过失犯的认定仍然只是在四要件的框架中，从主观罪过的意义上加以考察，而没有分别从构成要件、违法性和有责性这三个阶层进行逐个认定。因此，有必要在过失犯的司法认定过程中引进阶层理论，为过失犯的正确认定提供分析工具。

三

过失犯的阶层判断

通过以上理论叙述，可以发现，三阶层和四要件这两种犯罪论体系，对于过失犯的处理是不同的。对于前者，过失犯从仅仅作为一种责任要素，转变为构成要件、违法性和有责性三个阶层都需要对过失犯进行考察的犯罪特殊形态。而对于后者，犯罪过失仅仅是犯罪构成的主观要素，并没有对过失行为进行具有深度的理论考察。在此，本文拟对三阶层的过失犯论及其司法认定进行重点探讨。

在三阶层的犯罪论体系中，过失犯具有独特的地位。例如，在德国刑法教科书中，在一般犯罪论中叙述三阶层的犯罪论体系，将其作为一般的方法论加以确立。在此基础上，分别讨论三种犯罪类型，这就是故意的作为犯、过失的作为犯和不作为犯。其中，故意的作为犯是典型的犯罪形态，而过失犯和不作为犯则是应受处罚的特殊形态。德国学者指出，对于过失作为犯和不作为犯这两种应受处罚的行为所呈现的犯罪论构造上的相异，在故意作为犯理论背景下探讨。作为该当构成要件、违法和有责的犯罪行为的基本结构，在过失犯和不作为犯那里同样存在。在过失犯中，分别讨论过失犯的不法构成、过失犯的合法化事由和过失犯的责任，这就是三阶层理论在过失犯认定中的实际运用。

至于日本，情况不同于德国，对于过失在犯罪论体系中的地位存在旧过失论和新过失论之争。其中，新过失论认为过失首先应当在构成要件阶层讨论，其次才作为主观要素在有责性阶层讨论。而旧过失论的学者在有责性阶层中讨论过失，但修正的旧过失论则肯定应当在构成要件阶层讨论过失。例如，山口厚虽然在其刑法总论教科书中将过失确立为责任要素，但在过失犯的构造中，不仅讨论过失，而且讨论过失犯的构成要件该当性。山口厚认为，结果预见义务违反（其由于具备结果预见义务可能性而被肯定）是与故意犯中的故意相对应的（作为过失的）责任要素，而结果回避义务违反（为了肯定其存在结果回避可能性成为必要）则是与故意犯（基本上）相通的、以引起了构成要件的结果为内容的构成要件该当性的要件。因此，根据山口厚的观点，对于过失犯同样需要从构成要件、违法、有责这三个阶层分别进行考察。

（一）过失犯的构成要件

对过失犯的构成要件考察，是一种客观的考察，其功能在于为对过失行为的违法性考察提供客观根据。过失犯的构成要件考察，具有日本和德国两种不同的径路，这就是实行行为论和客观归责论。

实行行为是日本刑法学特有的一个概念，它指构成要件核心的行为。对此，日本学者西原春夫指出：“实行行为原本是作为构成要件之核心的行为，它必须具备每个构成要件中所描述的各构成要件要素。因此，自不待言，所谓决定实行行为的实质和内容，就是指根据每个构成要件——最终是根据构成要件分论的解释——来确定其实质和内容。”根据西原春夫的观点，实行行为的实质是法益侵害之危险。由此可见，实行行为本身是一个实质判断的概念：它不仅仅只是在形式上符合某一犯罪的构成要件，更为重要的是，在实质上具有法益侵害的危险。以此为逻辑推演，构成要件结果只不过是实行行为的法益侵害危险之现实化而已。通过实行行为的判断，就把那些虽然形式上符合构成要件但实质上不具有法益侵害性的行为排除在构成要件行为范围之外，从而为犯罪认定奠定基础。

实行行为是故意犯和过失犯的共通要件，不仅故意犯需要具备实行行为，而且过失犯也同样需要具备实行行为。过失犯的实行行为就是过失实行行为，它是过失犯构成的基础。过失实行行为具有不同的类型，如前所述，刑法对过失犯罪的规定分三种情形，这就是我国学者姜伟所归纳的混合型、单一型和模糊型。应该说，所谓刑法对过失犯的模糊型规定本身就存在瑕疵，它并不能成为正式的过失犯的立法体例。而混合型是指同一行为既可以由故意构成，也可以由过失构成。在这种情况下，其实是故意和过失共用一个构成要件。故意杀人和过失杀人就是一个典型的例子，这两种犯罪在客观上都表现为杀人，只是主观罪过不同而已。在这种情况下构成的过失犯，笔者称之为不纯正的过失犯。对于这种不纯正的过失犯，其实行行为虽然在形式上与故意犯的实行行为相同，但在具体表现形式上还是不同的。例如，故意杀人和过失杀人虽然都是杀人或者致人死亡，似乎没有不同，但故意杀人可以表现为以物理的方式将他人杀死。而过失杀人则主要表现为没有尽到注意义务而导致他人死亡。对于故意犯和过失犯的行为性质之不同，日本学者前田雅英指出：“虽然加入不能认定‘杀意’，考虑杀人罪的实行行为就没有意义，但对于没有杀意的行为，还要考虑能否认定伤害致死罪或过失致死罪的实行行为性，这两个罪同样也是将人杀害的犯罪。在此意义上也可以说，针对各个构成要件，值得作为各相应的构成要件来处罚的实行行为性，在‘客观上’各不相同。这是因为，‘故意的杀人’行为与‘过失的杀人’行为，包括其最初开始的时点在内，在客观上也存在着不同之处。虽然杀人罪与过失致死罪作为侵害人的生命的行为，在外观上具有共通性；但在成立相应的构成要件所预设的实行行为的危险性的程度上，可能存在差异。”如其所言，故意杀人和过失杀人在性质和程度上都存在区别，不能等同视之。除了混合型，单一型是指一个刑法条款只规定了过失犯。这个意义上的过失犯，笔者称之为纯正的过失犯。在纯正过失犯的情况下，构成要件是为过失犯而专门设立的，因而没有与之相对应的故意犯。这种纯正过失犯的实行行为，具有过失犯的专属性。如前所述，在日本刑法教义学中，存在旧过失论与新过失论之争。至于新新过失论，因为昙花一现，所以不去专门讨论。旧过失论和新过失论的一个重要争议点，就在于如何理解过失实行行为。前者认为，过失只是一种主观责任要素，因而否定故意犯和过失犯在行为上的区分。而后者则认为，过失不仅仅是一个主观责任的问题，而且应当在构成要件阶层考察，因而肯定故意犯和过失犯在构成要件阶段上便有所不同。

根据新过失论，在引起的法益侵害之外，要求把基准行为的逾越作为过失犯的构成要件要素。因此，新过失论也称为基准行为论。这里的基准行为就是纯正过失犯的实行行为。基准行为为过失犯的实行行为提供了不同于故意犯的行为实体，因此具有重要意义。在某种意义上说，过失犯的实行行为的认定也就是基准行为的判断。即使是旧过失论，也开始承认过失犯的实行行为。这种观点被称为修正的旧过失论，例如山口厚指出：“最近，出现了在立足于旧过失论立场的同时，也指出了对过失犯罪的构成要件该当性作限定理解之必要性的见解。”

如果按照日本的实行行为概念，构成要件的行为具有独立的形式判断和实质判断。在这种情况下，罗克辛所举的那个案例，男青年和女朋友约会，女朋友被流星砸死，就不会得出男青年的行为符合构成要件的结论。之所以如此，是因为对男青年的行为只做形式上是否符合构成要件的判断，而未做实质判断。根据条件说，若无前者，即无后者。如果男青年不把女朋友约到该地点，女朋友就不会被流星砸死。在这个意义上，男青年的约会行为与女朋友的死亡之间存在因果关系。因而在构成要件阶层不能排除其犯罪性。只有在有责性阶层，才能以缺乏过失为由将其出罪。因此，德国的客观归责论是建立在对过失犯的行为只做形式判断基础之上的。至于过失犯行为的实质判断，是通过客观归责完成的。根据客观归责理论，该男青年的行为并没有创制一个法所不允许的风险，因而不能将女朋友的死亡结果归咎于他。如此，则在构成要件阶层完成出罪。

客观归责对于过失犯的审查，在构成要件阶层进行，并且总结了若干规则，对于正确认定过失犯具有重要指导意义。在论及过失犯的客观归责时，罗克辛指出：“当归责于客观行为构成在规范保护目的的范围内，以一种由行为人创设的、超过允许的风险而出现的危险为条件时，这个结果就不是单纯借助于条件理论，而是根据为一种过失举止行为提供基础的标准被归责的。”在此，罗克辛提及“过失行为的举止标准”这个概念，也就是注意义务。而过失行为的本质就是违反注意义务，因此，在根据客观归责认定过失犯的时候，首先应当判断是否违反注意义务。而这种判断的标准就是创设不允许的风险，而相关规范对于认定是否创设不允许的风险具有重要指导作用。例如，罗克辛论述了两类规范，这就是法律规范和交往规范。法律规范对于认定业务过失具有引导功能，而交往规范对于认定普通过失具有指导功能。罗克辛以交通过失为例，对法律规范在过失犯认定中的功能做了以下论述：“在道路交通中，立法者颁布了一些禁止危险的抽象规定。一般来说，违反这些规定就会创设一种不允许的危险。因此，仅仅是不尊重优先行驶权，通常就足以表现为根据第229 条应受刑事惩罚的侵害他人的优先行驶权利；禁止超速就成为由其产生的杀人过失的根据，等等。司法判例把这些归纳为这样一个原理：交通法规是‘根据经验和思考对可能危险进行全面预见的结果；交通法规通过自身的存在表明：在这个领域中，违反这些规定就可能存在发生事故的危险’。”因此，在过失犯的认定中，首先需要对是否违反法律规范或者交往规范进行判断，这是创设不允许的危险的判断根据。

在不允许的风险的判断中，应当排除允许的风险。这里的允许的风险，是指法律所容许的风险。德国学者在论述道路交通活动中的允许的风险时指出：“若行为人遵守了所有的安全规则，那么，其相应的举止就是合乎谨慎的。如果行为人尽管履行了所需要的各种措施，但仍然不能避免结果，行为人也就不需要为该结果负责，因而，这便是容许的风险。”因此，允许的风险是在遵守义务范围内发生的风险，对此行为人不承担过失责任。

（二）过失犯的正当化事由

在通常情况下，客观上违反注意义务的行为都会直接推定为违法而进入有责性的考察。但即使是对于过失犯来说，也在个别情况下存在正当化事由而阻却过失行为的违法性。因此，对过失犯的认定也需要经过违法性阶层的考察。

（三）过失犯的责任要素

过失犯的责任要素当然是指主观上具有过失。过失可以分为疏忽过失和轻率过失，我国刑法称为疏忽大意的过失和过于自信的过失。过失是以违反主观注意义务为内容的，违反主观注意义务表现为在具有预计可能性的前提下违反结果预见义务。在司法实践中，讨论较多的还是故意犯与过失犯在主观责任要素上的区分，在与故意相区分的意义上呈现过失的认定问题。例如陈孙铭交通肇事抗诉案，本案原由福建省泉州市中级人民法院于1996 年9 月24 日作出一审判决：陈孙铭犯以驾车的危险方法致人伤亡罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。福建省高级人民法院于1997 年5 月30 日作出终审判决：撤销泉州市中级人民法院的刑事判决；对陈孙铭以交通肇事罪，判处有期徒刑七年。最高人民检察院认为，原审被告人陈孙铭的行为已构成故意杀人罪，福建省高级人民法院对陈孙铭的判决定性不准，量刑畸轻。为此，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院经审理查明：1994 年7 月20 日凌晨，原审被告人陈孙铭酒后以每小时80 公里以上的车速驾驶一辆无牌证的铃木250C 摩托车途经泉州市顺济桥收费站时，发现顺行站口有人查车，因害怕所骑的无牌证摩托车被查扣，欲从当时无人无车的东边逆行车道上强行通过。在经收费站工作人员示意停车后，陈仍以每小时80 公里以上的速度逆行东边车道冲过北端检票亭。武警战士游希良在拦截闯关的陈孙铭时与逆行高速驶来的摩托车相撞，游希良被送往医院抢救无效，于凌晨3时许死亡。本案定罪争议的核心问题就在于：被告人陈孙铭对于被害人游希良的死亡结果，主观上到底是故意还是过失？对此，最高人民法院认为：“被告人陈孙铭实施从当时无人无车的逆行车道上冲关的行为是故意的，其故意的内容是为了逃避检查和扣车；陈孙铭当时无法预料到游希良会突然出现在逆行车道上进行拦截，在他发现后，车速和距离已经决定了相撞是不可避免的，因此，无法认定陈孙铭对发生将游希良撞死的严重后果事先在主观上持有明知或者放任的心理态度。”由此，最高人民法院驳回了最高人民检察院的抗诉。在本案中，陈孙铭闯关是故意的，但没有预见到游希良突然拦截，因而将其撞死的行为不是出于故意。但陈孙铭的高速闯关行为具有极大的危险性，其应当预见可能会造成危害结果，因违反结果预见义务而导致结果发生，应当承担过失责任。

四

过失犯的司法认定

我国刑法大量规定了过失犯，包括不纯正的过失犯和纯正的过失犯。尤其是纯正的过失犯，在我国刑法中占有较大比重，对这种过失犯的构成要件要素如何界定和认定就是一个值得关注的问题。

我国刑法中的纯正的过失犯可以分为两种：一种是业务过失犯，另一种是职务过失犯。当然，从广义上，也可以把职务过失犯归之于业务过失犯。业务过失的特征是这种过失发生在从事业务活动的过程中，因而所违反的也主要是相关业务领域的法律、法规和规章制度。这种规范对于业务过失犯的构成要件要素的认定具有重要意义。我国学者指出：“所谓业务过失犯罪，是指从事业务的人员，对自己的业务行为可能造成刑法规定的危害结果有注意义务也有注意能力而可期待地不注意，致使自己的业务行为造成这种危害结果而构成的犯罪。”这个定义揭示了业务过失犯的违反业务行为所要求的客观注意义务的性质，对于理解业务过失犯具有参考价值。当然，该定义未能对业务过失犯违反相关业务规范，以此确立业务过失犯的构成要件要素，予以充分关注，这是存在缺陷的。从我国刑法对于义务过失的规定来看，违反法律规定，是罪状的主要内容。例如，根据我国《刑法》第133 条规定，交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。在该罪状规定中，行为要素是违反交通运输管理法规；结果要素是重大事故，内容包括人员伤亡和财产损失。如果仅仅从对法律规定的解释来说，交通肇事罪的行为是指违反交通运输管理法规的行为。这里的交通运输管理法规，是指违反国家有关交通运输管理方面的法律、法规以及国家有关部门制定的各种规定，如道路交通安全法、道路交通安全法实施条例、铁路道口管理暂行规定以及其他有关海运、船运等方面的法律、法规。但仅此还是停留在法律规定的表象，而未能揭示交通肇事罪的实行行为的内容。交通运输管理法规对于交通活动的参与者来说，是必须遵守的行为规则，违反交通运输管理法规的本质含义是违反交通运输过程中的注意义务。违反注意义务，可以进一步区分为违反客观注意义务和违反主观注意义务。而违反客观注意义务的内容是在具有避免可能性的前提下违反结果避免义务，并由此造成法益侵害结果。这是一个过失犯的客观构成要素的问题，而违反主观注意义务的内容是在具有预见可能性的前提下违反结果预见义务，因而具有对法益侵害结果的主观过失。在构成要件中，主要讨论的是违反客观注意义务的问题，因此结果避免义务就成为关注的焦点。结果避免义务是指在特定情境中，行为人采取有效措施，减少或者控制行为所带来的危险。如果行为人没有尽到这种结果避免义务，则其行为创设了风险，应当对此承担责任。当然，如果虽然违反结果回避义务，但与之相关的结果并没有发生，而是因为其他原因发生一定的结果，则该结果不能归属于行为人。这里涉及的是能否客观归责的问题，属于过失犯客观要素的认定内容之一。

除了纯正的过失犯以外，我国刑法中还存在较多的不存在的过失犯。不纯正的过失犯是过失犯与故意犯共用一个构成要件，因而如何使其与对应的故意犯相区分，就成为司法实践中的一个疑难问题。对此，需要从阶层理论出发，结合个案的事实进行细致的法律分析。

在都某过失致人死亡案中，检察院以被告人都某犯过失致人死亡罪向法院提起公诉，附带民事诉讼原告人邵某等提起附带民事诉讼。2011年9 月30 日19 时许，都某及其子都某乙在高校宿舍区亲属家中吃过晚饭后，都某准备驾驶轿车回家。其间，适逢住在该宿舍区另一幢楼房的该高校教授陈某（被害人，殁年48 岁）驾车回家取物。陈某将其驾驶的车辆停在宿舍区两幢楼房前方路口，堵住了车辆行进通道，致都某所驾车辆无法驶出。双方遂发生口角，都某拳击、脚踹陈某头部、腹部，致其鼻腔出血。后陈某报警。在此过程中，都某乙与陈某的妻子邵某发生拉扯，并将邵某推倒在地。民警赶到现场后将都某父子带上警车，由陈某驾车与其妻跟随警车一起到派出所接受处理。双方在派出所大厅等候处理期间，陈某突然倒地，后经送医院抢救无效于当日死亡。经鉴定，陈某有高血压并冠状动脉粥样硬化性心脏病，因纠纷后情绪激动、头面部（鼻根部）受外力作用等导致机体应激反应，促发有病变的心脏骤停而死亡。2012 年3 月16 日都某因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。法院审理后认为，都某构成过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，同时，都某依法应当承担主要民事赔偿责任。

一审宣判后，都某不服，向中级人民法院提起上诉。中级人民法院经审理认为，都某应当预见击打他人头部、腹部可能导致他人死亡的危害后果，因为疏忽大意而没有预见，仍拳击、脚踹被害人头部、腹部，以致发生被害人死亡的危害后果，行为和结果之间存在因果关系，其行为符合过失致人死亡罪的构成要件。裁定驳回上诉，维持原判。

在案件审理过程，对于本案定性存在三种不同意见：第一种意见认为属于意外事件，不应以犯罪论处；第二种意见认为应当认定为故意伤害（致人死亡）罪；第三种意见认为应当认定为过失致人死亡罪。最终，法院判决采纳了第三种意见，认定被告人都某的行为构成过失致人死亡罪。

（一）本案过失行为的认定

在本案中，首先是客观行为的判断，即被告人都某的殴打行为是否属于故意伤害行为。如果属于故意伤害行为，则致人死亡情形应当构成故意伤害（致人死亡）罪。只有排除故意伤害行为，才有可能将本案认定为过失致人死亡的行为。在本案审理过程中，这个问题也正是争议最大的问题之一。在本案中，都某殴打被害人的行为，当然是在故意的主观心理支配下实施的，这是一种故意行为，这是没有问题的。然而，能否根据行为是故意的，就把结果归之于该行为？将该死亡结果如果直接归之于故意行为，当然就会得出应当以故意杀人罪论处的结论。但这个结论是不能成立的，因为死亡结果不是都某追求或者放任其发生的结果，因而可以否定。那么，能否理解为殴打行为成立故意伤害，而对于死亡结果则主观上具有过失，因此构成故意伤害致人死亡的犯罪呢？在此，关键问题还是在于殴打行为是否达到伤害程度？因为在我国刑法中，只有达到轻伤以上的程度才能构成故意伤害罪。如果没有达到轻伤程度，则只是一般的违反治安管理法的行为，尚不构成犯罪。除非在寻衅滋事罪中，随意殴打他人才可能构成犯罪。对于这一点，本案裁判理由明确指出：“从被告人的行为及其造成的后果来看，被告人在与被害人发生争执后互相殴打，被告人拳击、脚踹被害人头部、腹部，其中用拳头殴打被害人鼻根部的行为导致被害人鼻根部及右眼下方见软组织出血，上述身体损伤只是一般的损伤，后果并不严重，鉴定意见也显示，被告人的行为并未造成严重的伤害结果。打斗结束后，被害人抓住被告人衣领不放，不让被告人离开，被告人也并未继续实施殴打行为，可见，从被告人打击被害人的部位、力度和造成的后果来看，被告人实施的尚属一般殴打行为，这表明被告人并没有积极追求造成被害人身体器官损伤的主观故意。综上，可以认定被告人只有殴打他人的故意，但不能认定被告人存在意图造成被害人身体器官损伤的刑法上的伤害故意，故不能认定被告人的行为构成故意伤害罪。”这一判断是正确的。值得注意的是，本案的裁判理由是在“都某没有造成他人身体器官损伤的主观故意”的题目下对此进行论述的，这是典型的主观判断先于客观判断的思路，是基于四要件的分析路径。而在此要讨论的应该是客观行为的性质，即客观上是否存在伤害行为。只有在具有伤害行为的基础上，才需要讨论主观上是否存在伤害故意的问题。

那么，本案都某的行为是故意的殴打行为，何以能够在法律上判断为过失致人死亡的行为？进一步说，能否仅仅根据都某主观上对死亡结果具有过失心理就可以替代对致人死亡的过失行为的判断？换言之，本案中的致人死亡行为是否不需要专门判断？笔者认为，本案的客观行为还是需要进行判断的，这里的过失行为表现为违反被害人死亡结果的避免注意义务。殴打行为虽然并不能直接造成他人死亡，但它创制了在一定条件下与其他因素结合，就会发生致人死亡的危险，并且这种危险在本案中转化为现实。这里需要指出，本案被害人具有特殊体质，因而在客观上是否具有因果关系也是一个争议的焦点。不过，按照多因一果的原理，对本案的因果关系还是容易做出合理解释的。在这种特殊体质的情况下，并不能否定行为与结果之间的因果系。至于原因力大小，只是在责任承担的时候应当考虑的问题。

（二）本案过失心理的认定

本案难点还是在于被告人主观上是否具有过失的问题。在裁判理由中，提及注意义务，即要求行为人承担避免因殴打行为力度较大而导致对方处于危险状态的注意义务。而之所以认定都某主观上具有过失，主要还是在于确认都某对结果预见义务的违反。正如裁判理由所指出的：“在一般争执过程中，行为人实施的暴力行为属于带有加害风险的行为，行为人通过殴打他人发泄愤怒情绪的同时，伴有导致他人受伤或死亡的可能。由于此类殴打行为源于愤怒情绪，不仅具有攻击性且力度容易失控，故致人受伤或者死亡的风险具有客观性，加之行为人通过殴打他人发泄情绪的行为应受谴责，不具有合法性，因此必然要求行为人承担避免因殴打行为力度较大而导致对方处于危险状态的注意义务，一旦发生危害结果，行为人就可能因未履行注意义务而构成过失犯罪。从本案情况来看，人的头部是敏感且较为脆弱的区域，被告人作为一个精神健全、身体健硕的成年人，应当预见到用拳头击打他人头部可能造成他人受伤或者死亡的风险，但其由于疏忽大意没有预见，最终导致被害人因纠纷后情绪激动、头面部（鼻根部）受外力作用等导致机体应激反应，促发有病变的心脏骤停而死亡，故被告人应当承担过失致人死亡的责任。也正是基于此，都某提出的无罪主张不能成立。当然，如果行为人只有一般的殴打行为，并未殴打被害人重要部位且殴打力度轻微，并未导致被害人产生机体应激反应并促发特殊疾病等原因死亡的，结合案件具体情况，行为人对被害人死亡结果没有过失的，则应当认定被告人无罪。”在以上论述中，对主观过失采用了违反结果预见义务的分析思路，这明显是阶层理论所具有的理论话语。都某过失致人死亡案的判决反映了我国司法实践中，对过失的认定越来越多地采用阶层犯罪论体系的理论话语，这是值得称道的。

当然，在以上论述中，裁判理由对本案客观行为的评判与主观心理的评判还是纠缠在一起，难以分离。笔者认为，在过失犯中，过失行为首先是一个构成要件要素的问题，应当独立评价。只有在具备了过失犯的构成要件的基础上，才能进行过失心理的分析，而不应当将这两者混为一谈。在对不纯正的过失犯的认定中，往往以故意犯的实行行为替代过失犯的实行行为，因此未能在构成要件中对过失犯的实行行为进行专门考察。

在本案定罪过程中，还存在意外事件的观点，认为都某致人死亡的行为不构成犯罪。我国《刑法》第16 条的规定包含了两种不构成犯罪的情形：第一种是不可抗力，即行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的情形；第二种是意外事件，即行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的情形。这种观点的主要理由在于：被害人具有特殊体质，对此都某没有预见并且也不可能预见。但本案的裁判理由指出：“被告人作为一个精神健全、身体健硕的成年人，应当预见到用拳头击打他人头部可能造成他人受伤或者死亡的风险，但其由于疏忽大意没有预见，最终导致被害人因纠纷后情绪激动、头面部（鼻根部）受外力作用等导致机体应激反应，促发有病变的心脏骤停而死亡，故被告人应当承担过失致人死亡的责任。”应该说，这一理由还是具有较强的说服力的。裁判理由从预见可能性的角度对此做了论证，预见可能性是预见义务的前提。从本案来看，都某打击的是被害人的头部等要害部位，作为一个正常人对于这种殴打所造成的后果具有预见可能性，因为疏忽大意而没有预见，违反日常交往中的安全规则，因此，应当认定都某存在对于死亡结果的主观过失。

（责任编辑：马长山）

（推送编辑：罗    倩）

本文原载于《华东政法大学学报》2018年第6期。若欲下载或阅读本文PDF文档，请点击下方阅读原文，欢迎订阅并分享华政学报（微信号ECUPL-JOURNAL）。

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