华政学报 | 何庆仁 共犯论领域阶层思考的现实意义

共犯论领域阶层思考的现实意义

何庆仁  中国社会科学院大学政法学院

教授、法学博士

目 次

一、阶层与犯罪论体系

二、共犯论领域阶层思考的必要性

三、共犯论领域阶层思考的反思：基于对最小从属性说的批判

四、结语

摘 要

四要件与三阶层体系的根本差异在于阶层性的有无，这一点在共犯论领域表现得尤为明显。李某强奸案与刘某指使其女投毒杀人案充分说明，忽视责任能力具有不同于其他要素的阶层性，将从根本上瓦解四要件体系对共同犯罪的理解。要素从属性理论内部的分歧则提供了质疑三阶层体系的阶层属性之契机，即构成要件符合性、违法性与有责性是检验犯罪的构造，而不是犯罪本身的构造，犯罪构造的阶层性应当是不法与罪责。对于共犯论以及大多数刑法教义学理论而言，决定性的阶层思考是不法与罪责，而不是重在如何认定犯罪的三阶层体系。

关键词

共犯论  四要件　三阶层　不法　罪责　最小从属性

进入新的世纪以来，四要件与三阶层的犯罪论体系之争成为刑法学界的焦点议题。此一学术现象的兴起绝非偶然，毋宁说其乃国家政治上改革开放、经济上向市场化转型后漾起于21世纪的学术余波之一。为此而忧心忡忡是没有必要的，四要件与三阶层都是学者们为解决我国刑法理论与实践问题而做出的有益探索，其背后应当是全球化时代背景下的学术智识之辩，而不是苏俄刑法学与德日刑法学这样的门户之见。某种意义上，四要件与三阶层之争的展开与深化，意味着我国刑法学终于具备了真正的反省能力，是我国刑法教义学走向成熟的标志之一。

四要件与三阶层体系的根本差异在于阶层性的有无，鉴于既有的研究成果多以体系本身的比较为核心，本文试图变换视角，截取教义学中“最黑暗与最混乱的”片段——共犯论，检视在该横切面中四要件与三阶层体系各自有着怎样的面相、阶层思考对四要件与三阶层体系各自产生了何种冲击。另一方面，为了突出犯罪论体系之争的实践价值，本文将主要以具体案件为中心，探讨在共犯论领域贯彻阶层思考的必要性，以及应当如何在共犯论领域贯彻阶层思考，以期为当前的学理争议提供一个更富有现实意义的注脚。

                                       一、阶层与犯罪论体系

在共犯论领域，不同的犯罪参加者共同为不法归责，先天存在的“共同”与“不同”之落差，使四要件体系与三阶层体系适用于共犯论时，如同站在一面哈哈镜前，不仅放大了二者的区别，也突显出二者各自的问题。作为分析的前提，本部分先对阶层与犯罪论体系予以一般性反思。

（一）“只有构成要件的犯罪构成”与“没有构成要件的犯罪构成” 

尽管四要件的支持者认为，四要件犯罪构成理论“是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论精华，其精致程度足可媲美世界上任何一种犯罪论体系”，违法性被置于犯罪构成之外，以及欠缺非难可能性意义上的责任思考却是不争的事实，与此有关的阶层性因此是四要件体系不言而喻的缺憾。此之谓“只有构成要件的犯罪构成”。反对意见认为，“尽管犯罪阻却行为理论被置于犯罪构成体系之外，但并不影响其实际功能的发挥”；期待可能性等则可以作为刑事责任的要素来处理。问题是，违法阻却事由独立于犯罪构成之外，正好表明了二者之间没有制约与递进的阶层关系。刑事责任则历来指强制犯罪人承受刑事处罚的一种负担，与非难可能性意义上的责任联系并不密切。冯军教授曾经提出了一个三位一体的刑事责任概念，试图拉近二者的关系：“刑事责任是法院依法确定行为人违反了刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担。”即使如此，非难可能性也不是奠基于犯罪构成之上的阶层，因其同样是独立于犯罪构成之外的刑事责任的内容。所以，犯罪构成理论欠缺违法性与有责性的阶层（而未必是其内容），应该是难以否定的。

另一方面，即使是四要件体系通过描述各种要素而有所体现的构成要件阶层，犯罪构成理论也难以充分体现其阶层功能。陈兴良教授曾在一篇论文中提及“没有构成要件的犯罪构成”之命题，笔者认为是相当形象的说法。陈兴良教授认为，犯罪构成是从构成要件转换而来的，是各种犯罪成立条件的总和，但各条件又都是独立的要素，并不以构成要件为基础，所以可称之为“没有构成要件的犯罪构成”。有学者批评该命题指出，四要件与三阶层都源于费尔巴哈的理论，犯罪构成并非从构成要件概念转换而来，而是费尔巴哈理论的一个独立分支，“没有构成要件的犯罪构成”是一个没有根据且怪异的说法。实际上，如果不拘泥于学说沿革，犯罪构成的四个要件与今天目的理性体系的构成要件是非常类似的，但其将四个要件视为彼此割裂的部分，显然有损于构成要件的完整性；且混杂入诸如责任能力、客体等非构成要件要素，无疑也会破坏构成要件的阶层功能。在此意义上，“没有构成要件的犯罪构成”不失为指控犯罪构成不具有构成要件功能的生动说辞。当然，犯罪构成理论也可以主张犯罪构成本来就与构成要件没有关系，有没有构成要件的阶层功能是无所谓的；如果非要强调阶层，犯罪构成可以有自己的阶层。“如果将德日体系理解为一种递进路径，那中国体系又有何理由不能如此相称呢——从客体递进到客观方面，再递进到主体，最后到达主观方面——呈一种较德日体系更为清晰、更为合理的递进理路。”这与对阶层的理解有关，阶层不只是强调形式上的递进关系，更重要的是各阶层的实质内涵。所以，接下来笔者将对三阶层体系的阶层内涵加以检视。

（二）三阶层体系的阶层迷思

一般认为，三阶层体系下构成要件符合性是关于行为类型的形式判断，违法性是基于整体法秩序对行为违法与否的实质判断，有责性则是对违法者是否应受刑罚谴责的个别判断；构成要件是违法性和有责性的基础，违法性则是有责性的基础，三阶层之间具有前者制约后者的关系。毋庸讳言，与四要件单纯的拼接就组合出犯罪相比，三阶层体系不仅对各阶层的内涵进行目的性区分，而且赋予各阶层不同的认定方法，经过层层过滤后才认定犯罪的成立，是更符合刑法学作为规范学而不是事实学学科的理论。但是，仔细检视之下，三阶层的所谓阶层性不无疑虑。

一方面，各阶层的内涵始终处于游移之中，各自的判断方法也一再遭受冲击。就构成要件而言，倾向、目的、故意等主观要素逐步回归，且随着实质化思潮的兴起，形式判断已不足以完成其圈定犯罪行为类型的任务；就违法性而言，其同样经历过主观违法要素的争议，亦经历过从形式违法性到实质违法性的转变；就有责性而言，心理责任论、规范责任论以及功能责任论的裂变更为剧烈。有四要件论的支持者批评指出，诠释学的循环导致三阶层之间相互影响，无法截然划分阶层，递进的犯罪论体系是不可能的任务，反而是耦合的四要件论符合螺旋上升的认识过程。笔者认为，诠释学的循环与阶层的类型并不冲突，也不必然亲近于耦合体系，重点在于诠释背后的目的思考。在体系的目的理性方面而言，四要件明显不如三阶层。不过，三阶层体系内部的板块移动以及推动板块移动的实质化和规范化的原动力，的确显示出其阶层划分的僵硬与局限。

另一方面，所谓递进式的犯罪认定过程在很多案件中未必具有实效性。如果任何一个案件发生后，都要按照三阶层逐一过滤，将造成诸多不必要的耗费。例如，违法阻却事由明显成立的场合，为什么不可以直接放弃许多时候并不容易的构成要件符合性的认定？当行为人未满十四周岁或者是精神病患者时问题更明显，至少在犯罪成立的意义上，再考察其构成要件符合性和违法性完全是多余的。因此，仅就认定犯罪的步骤而言，阶层性很可能是过度的坚持，如果可以更容易地否定后面的阶层，犯罪就已经被否定了，没有必要拘泥于各阶层之间内在认定逻辑的递进性，而对认定的步骤也要求递进性。这是审查经济性的要求，“聪明的操作审查架构不会是指不顾后续步骤地始终用同样方式彻底分析讨论每个步骤”。所以，即便承认三阶层认定逻辑上有阶层性，也不应将其等同于认定步骤的阶层性。毋宁说，在具体的认定步骤上，三阶层和四要件其实是一样的，任何一个阶层或者要件被否定，都足以得出犯罪不成立的结论。

（三）真正的阶层是不法与罪责

三阶层体系的阶层迷思并不意味着对犯罪论体系阶层性的否定，而是提出了揭露阶层真面目的任务。三阶层体系自其形成伊始，就具有高度的实用性，即先划定犯罪行为类型的大范围，再分别从反面排除违法性和有责性，至于构成要件类型何以能够成立、违法性和有责性的正面究竟所指何为，并非其直接关注的焦点。该实用性是为了检验犯罪成立与否，应该说本身是无可厚非的。但是，如果所谓的阶层性停留于犯罪检验构造的阶层性，会对犯罪论体系的阶层性造成较大的负面影响。一方面，犯罪构造的阶层性是犯罪检验构造阶层的源泉，前述三阶层内部板块的移动以及判断方法的变迁，其实都来自对犯罪构造阶层认识的推陈出新，不能以犯罪检验构造的阶层性替代犯罪构造的阶层性；另一方面，建构犯罪检验构造时的各种技术性考量会蒙蔽犯罪本身的阶层构造，例如构成要件只是一种方便判断的起点，很难说是犯罪构造的阶层之一。无论何者，都决定了犯罪检验构造的阶层和犯罪构造的阶层不能混为一谈。

如果回到犯罪构造本身，刑法中的犯罪不是侵犯了法益的事实，而是一种规范性的意义表达，刑法“归属不是自然产物，而是世界说明；犯罪和刑罚不是像白天和黑夜一样相随发生的，而是发话和回答”。因此，犯罪实乃刑法评价的后果。抽象而论，构成要件是立法者设定的，形式上的符合与否并非刑法评价的对象；刑法评价的重心在于，构成要件的实现是否可以在规范上归责于某人，以及应当如何责令该人负责。不可归责的构成要件实现在刑法上没有意义，只有可归责的构成要件实现才是刑法上的不法；即使是不法，判处刑罚无助于实现刑罚的功能时，也没有必要谴责该不法，此之谓罪责。

换言之，刑法的评价只有不法与罪责两个方面，不法与罪责才是犯罪构造本身的阶层。限于篇幅，于此不再展开关于不法与罪责的进一步说明，与本文主旨有关的是，在共犯论领域贯彻阶层思考时，不应以致力于在技术上检验犯罪成立与否的三阶层为中心，而应将评价犯罪本身的不法和罪责作为思考的出发点。

二、共犯论领域阶层思考的必要性

（一）共犯论领域四要件体系与三阶层体系的对立

四要件体系与三阶层体系在阶层思考上的差异在共犯论领域表现得特别明显。按照四要件理论，行为符合犯罪构成也是共同犯罪的成立根据，一方面，“共同犯罪必须以同一个犯罪构成为成立的前提”；另一方面，各个共同犯罪人均必须符合四个要件，即主观上具有共同故意、客观上具有共同行为、主体上均有责任能力以及均侵犯客体，否则就不足以成立共同犯罪。其中，四个要件是平面的组合关系，并未突出不同要件的阶层属性。由此导致一个问题，即在共犯论领域套用四要件时，责任能力也随之成为共同犯罪的条件之一，“一个有刑事责任能力的人与一个没有刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪”。“共同实行的故意必须存在于有责任能力者之间，不满十四周岁的未成年人不能与成年人一起构成共同犯罪。”

而在三阶层体系下，构成要件符合性、违法性和有责性是逐步递进考察的不同阶层，且不同的阶层有不同的属性。其中，非常重要的一点是，“违法是连带的、责任是个别的”，共同犯罪成立与否，仅与可以连带的构成要件符合性或者违法性有关，个别判断的责任是不需要也不可能要求共同具备的。因此，在结论上，不仅有责任能力者与无责任能力者可以成立共同犯罪，数个无责任能力者之间其实也可以成立共同“犯罪”，只是因为无责任能力而均无罪责罢了。两大体系在共同犯罪成立条件和成立范围方面的尖锐对立无形中就此产生。决定该对立的不是双方都关注到了的各种犯罪要素，而是这些要素的排序组合背后阶层性的有无。阶层体系与非阶层体系孰优孰劣，因此可以从双方对共同犯罪问题的处理中得到极佳的体现。以下笔者将结合两则典型案例分析共犯判断的阶层属性。

（二）阶层思考的优越性：以《刑事审判参考》中的两则案例为中心

第一则案例是李某强奸案，案情如下：2000 年 7 月某日中午，被告人李某伙同未成年人申某某（1986 年 11 月 9 日出生，时龄 13 周岁）将幼女王某（1992 年 5 月 21 日出生）领到香坊区幸福乡东柞村村民张松岭家的玉米地里，先后对王某实施轮流奸淫。2000 年 11 月 2 日，因被害人亲属报案，李某被抓获。审理过程中，就李某的行为是否属于轮奸有两种意见。一种意见认为，由于本案的另一行为人不满 14 周岁被排除在犯罪主体之外，也不存在所谓的犯罪故意，故不能将本案认定为共同犯罪，因而也就不能认定为轮奸（简称轮奸共同犯罪说）。另一种意见认为，认定是否属于轮奸，不应以二人以上的行为是否构成共同强奸犯罪为必要，而是看是否具有共同的奸淫行为（简称轮奸共同行为说）。《刑事审判参考》对本案的指导意见支持后者，认为轮奸作为强奸罪中的一种情形，其认定关键，首先是看两个以上的行为人是否具有在同一段时间内，对同一妇女（或幼女），先后连续、轮流地实施了奸淫行为，并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之，轮奸仅是一项共同的事实行为，只要行为人具有奸淫的共同认识，并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可，而与是否符合共同犯罪并无必然关系。申某某对王某实施奸淫行为时虽不满 14 周岁，依法不负刑事责任，但不能因此否认其奸淫行为的存在。相反，被告人李某与申某某对同一幼女轮流实施了奸淫行为，却是客观存在的事实。因此，即使申某某不负刑事责任，亦应认定李某的行为构成强奸罪，且属于轮奸。否则，若坚持轮奸的行为人必须构成强奸共同犯罪（共同实行犯），参与轮奸的人都必须具备犯罪主体的一般要件，否定李某构成轮奸，显然既不利于打击犯罪分子，也不能有力地保护被害人的合法权益，有违立法本意。

由于实务部门接受的是四要件体系，上述分析都是以四要件论为出发点的，即成立共同犯罪必须在所有要件上一律共同具备，缺一不可。这一点在两种意见分歧中就表露无遗：两种意见虽然在是否成立轮奸上结论相反，在成立共同犯罪者必须具有责任能力上却是一致的。首先要明确的一点是，李某行为应当以轮奸论处，否则如同《刑事审判参考》自己也承认的那样，“既不利于打击犯罪分子，也不能有力地保护被害人的合法权益，有违立法本意”。那么，为了从四要件体系出发得出轮奸的结论，《刑事审判参考》做出了怎样的努力呢?

第一，《刑事审判参考》直接否定了轮奸以轮奸者成立共同犯罪为前提，从而彻底摆脱了四要件体系加诸本案的魔咒。一如第一种意见认为的那样，若坚持四要件体系对共同犯罪的影响，承认轮奸是共同犯罪就只能得出李某不构成轮奸的结论。直接否认轮奸以共同犯罪为前提，可谓“明修栈道、暗度陈仓”之举，不仅可以在共犯论领域维持四要件说，而且能顺利肯定有责任能力者与无责任能力者的轮奸。但是，认为轮奸不是共同犯罪并不是主流观点。在 1979 年刑法施行的时代，刑法关于轮奸的规定是“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚”，其中有“共同”二字，因此一般都认为“所谓轮奸，是共同犯罪的一种形式，一般是指两个以上男子在相隔短暂的时间内，先后轮流强奸同一妇女”。1997 年刑法将其改为“两人以上轮奸的”，虽然少了“共同”二字，轮奸的含义却并未因此发生变化，仍然是指“二人以上在较短时间内先后轮流强奸同一妇女或幼女”。否认轮奸是共同犯罪因此需要强有力的理由支撑。

第二，《刑事审判参考》煞费苦心地区分了共同事实行为与共同犯罪，认为轮奸只要是一种共同事实行为即可。该区分在学界也得到部分肯定：“轮奸并不要求行为构成共同犯罪，只要行为人有实施奸淫的共同认识，对某一女性在共同认识之下实施了轮流奸淫行为，其行为就构成了轮奸，也不要求每一主体都必须符合犯罪主体的年龄要求。”可是，只要看看所谓共同事实行为与共同犯罪的区别，就能清楚发现，二者都要求共同的行为和共同的故意，唯一的区别就在于是否坚持参与者都必须具有责任能力。众所周知，成立共同犯罪的主要意义在于“部分行为全部责任”之法理，轮奸者的不法加重正是因为其不仅要为自己的奸淫行为归责，还要为同伙的奸淫行为归责。如果由于部分轮奸者欠缺责任能力否定了共同犯罪，却又承认所谓的共同事实行为，而且同样可以贯彻“部分行为全部责任”的法理成立轮奸，则如此区分的实质意义何在难免令人起疑。此时，与其说《刑事审判参考》认识到了共同事实行为与共同犯罪的区别，不如说在具体案件的冲击下，实务部门终于体认到四要件中以责任能力为内容的主体要件的特殊性。

笔者认为，四要件中主体要件的该特殊性无他，阶层性使然也。与四要件体系中的其他要素不同，责任能力在阶层体系下属于罪责阶层，原本就是要个别判断的对象，不可能共同具备。没有阶层思维的四要件体系错误地将主体中的责任能力也一并纳入共同的范围，才导致了李某强奸案这样的在三阶层体系下不可思议的认定困境。面临这样的困境，真正应该否定的是欠缺阶层思维的四要件体系，而不是为了走向正确的结论，否定本属于共同犯罪的共同犯罪，然后又创造出一个共同事实行为的替代概念。李某强奸案故而极为形象地刻画出四要件与三阶层体系在共犯论领域的差异，并表明对于犯罪的成立而言，各种成立要素固然必不可少，评价各种要素的阶层属性实则更为重要。阶层体系的优越性由此可窥一斑。

第二则案例是刘某指使其女投毒杀人案，案情如下：被告人刘某因与丈夫金某不和，离家出走。一天，其女（时龄 12 周岁）前来刘某住处，刘某指使其女用家中的鼠药毒杀金某。其女回家后，即将鼠药拌入金某的饭碗中，金某食用后中毒死亡。因其女没有达到刑事责任年龄，对被告人刘某的行为如何定罪处罚，《刑事审判参考》的分析意见认为，教唆犯是共同犯罪人的一种，与被教唆人是一种共同犯罪的关系，构成教唆犯也必然要求教唆人和被教唆人都达到一定的刑事责任年龄，具备刑事责任能力。达到一定的刑事责任年龄，具备刑事责任能力的人，指使、利用未达到刑事责任年龄的人（如本案刘某的女儿）或精神病人实施某种犯罪行为，是不符合共同犯罪的特征的。在这种情况下，就指使者而言，实质上是在利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人作为犯罪工具实施犯罪。就被指使者而言，由于其不具有独立的意志，或者缺乏辨别能力，实际上是教唆者的犯罪工具。有刑事责任能力的人指使、利用未达到刑事责任年龄的人或者精神病人实施犯罪，在刑法理论上称之为“间接正犯”或“间接的实行犯”。“间接正犯”不属于共同犯罪的范畴。因被指使、利用者不负刑事责任，其实施的犯罪行为应视为指使、利用者自己实施，故指使、利用者应对被指使、利用人所实施的犯罪承担全部责任，也就是说，对指使、利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人犯罪的人，应按照被指使、利用者实行的行为定罪处罚。本案被告人刘某唆使不满十四周岁的人投毒杀人，由于被唆使人不具有刑事责任能力，因此唆使人与被唆使人不能形成共犯关系，被告人刘某非教唆犯，而是“间接正犯”，故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理，而应按其女实行的故意杀人行为定罪处刑。

作为实务机关主办的刊物，《刑事审判参考》在当时运用学理上尚未得到充分研究的间接正犯理论解决本案，其实是相当具有前瞻性的，值得肯定。但是，该举动更多的是一种权宜之计，是为了应付四要件理论忽视不法和罪责的阶层性导致的共犯论困境，而做出的一种并不令人满意的亡羊补牢之举。要求主体均具有责任能力的四要件理论在本案中的困境在于，由于无责任能力的女儿不符合主体要求，不能成为共同犯罪人，利用女儿投毒的刘某因此成为本案中唯一的犯罪人，致使原本是两人共同实现的犯罪无法适用共同犯罪的各种条款。而按照三阶层体系，有责性与共同犯罪无关，刘某与其 12 周岁的女儿也可以成立共同犯罪，只是在有责性阶层阻却了其女儿的罪责而已。那么，刘某究竟是何种共同犯罪人、应该如何处罚等就都应该按照共同犯罪的有关条款认定与处理，而不是遽然论以间接正犯。四要件与三阶层体系在共犯论领域就再次狭路相逢，遭遇正面对抗。

笔者认为，《刑事审判参考》受制于四要件体系的羁绊，将刘某转而以间接正犯论处，虽然在结论上可以实现对刘某的处罚，却由此制造了太多的问题，略述如下。

其一，模糊了教唆犯与间接正犯的界限。教唆犯与间接正犯之区别在于利用者是否支配了被利用者的意志；唆使或利用未成年人犯罪时，12 岁的人虽然没有责任能力，但对于故意杀人这样的罪行完全具有规范意识，可以形成反对动机，不能认为其意志在规范上被支配。将利用未满 14 周岁的人一律以间接正犯论处，是错误地以一个形式的年龄标准替代意志支配的实质判断。

其二，可能使对刘某的处罚轻重失衡。如果刘某没有在实质上支配其女儿的意志，按照间接正犯处罚就明显不合理。一方面，刘某的行为显然不如实质支配了被利用者意志的真正的间接正犯严重，却与他们同样处罚；另一方面，刘某的行为与教唆 14 岁的人杀人实质上是一样的，却处罚得比他们更重。

其三，无法处理帮助无责任能力者实施或与无责任能力者共同实施犯罪的情形。教唆与间接正犯外形较为类似，将其论以间接正犯勉强还可以接受，但帮助无责任能力者的行为，例如应 12 岁的杀人犯的要求将刀借给他的行为，大概很难按照间接正犯处理。共同正犯的场合（上文李某强奸案就是如此）也一样，有责任能力的共同正犯为什么要为共同实行的无责任能力者的行为（而不仅仅是他自己的那部分行为）负责，难道也要借用间接正犯的法理吗？

其四，可能忽略了义务犯的法理。刘某是其未成年女儿的监护人，对自己的女儿负有积极义务，单单不阻止女儿投毒就已经成立故意杀人的直接正犯，其不仅不阻止反而还教唆女儿犯罪，更应当成立义务犯意义上的直接正犯，而不仅仅是支配犯意义上的教唆犯或者间接正犯。

其五，间接正犯并不是单独犯罪。四要件体系要求每个参与者都具有责任能力，使许多共同犯罪被迫按单独犯罪处理，《刑事审判参考》遂将间接正犯理论作为此类情形的救命稻草。殊不知间接正犯也是客观上可共同归责的共同犯罪，与单独归责的单独犯罪不可同日而语，认为间接正犯不属于共同犯罪的范畴，浅显且流于速断。

其六，与“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”相冲突。《刑事审判参考》最后认为本案应以间接正犯论处，不能适用《刑法》第 29 条第 1 款后段，不仅人为限缩了该段的适用范围，且将造成处罚后果上令人难以忍受的漏洞：教唆已满 16 周岁未满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚；教唆未满 14 周岁的人犯罪或者教唆已满 14 周岁未满 16 周岁的人犯《刑法》第 17 条第 2 款规定之罪以外的犯罪的，却不能从重处罚。由于教唆犯通常被认为是主犯，前者一般是按照主犯再从重处罚，而后者仅为按照间接正犯处罚，其间的不合情理之处不言而喻。

以上问题都是刑法理论与实务难以承受之重，而这一切的根源则在于四要件体系没有意识到责任能力与其他要件的阶层属性不同，错误地将共同犯罪案件按照单独犯罪处理。本案于是与前述李某强奸案一样，非常典型地揭示出在共犯论领域内，欠缺阶层思考的四要件体系是怎样的步履维艰、捉襟见肘。事实上，不仅在主体要件上，在所谓的共同行为要件与共同故意要件方面，奠基于四要件体系的传统共同犯罪论同样问题重重，限于篇幅，不再展开。

三、共犯论领域阶层思考的反思：基于对最小从属性说的批判

如果确有必要在共犯论领域贯彻阶层思考，接下来的问题是应当如何贯彻。对此，三阶层体系并非没有争议，尤其是所谓的要素从属性。德国学者 Max Ernst Mayer 曾依共犯从属性之强弱，将其划分为四种：最小从属性（成立共犯只需正犯之行为符合构成要件）、限制从属性（成立共犯只需正犯之行为符合构成要件且系违法）、极端从属性（成立共犯必须正犯之行为符合构成要件、违法且有责）与最极端从属性（成立共犯不仅需要正犯行为符合构成要件、违法和有责，而且还需具有各种特定的可罚性），此即广为人知的“迈耶公式”。现在，随着个人责任原则的确立，三阶层体系内的通说是限制从属性说，但最小从属性说正成为有力的主张。

（一）最小从属性说及其批判

最小从属性说是在反思限制从属性说“违法是连带的”之基础上提出来的，进而从违法的相对性理论出发，主张最小从属性。王昭武教授指出，限制从属性与最小从属性的根本区别是，是否承认利用合法行为的违法共犯行为，前者仅承认利用者是间接正犯，而后者才可能承认利用者是教唆犯。对于教唆他人正当防卫、教唆医生给患者做手术等行为，按照最小从属性说，仍是教唆行为，只是单独考虑该教唆行为的违法性时，因其具有社会相当性等而阻却违法，所以在结论上与限制从属性是一样的，不能以此批评最小从属性说。周啸天博士同样认为，如何评价利用合法行为是限制从属性与最小从属性的分歧之所在，根据违法的相对性，是可能出现正犯合法而共犯违法的情况的，所以最小从属性说更值得提倡。具体评价利用合法行为时，应区分合法行为是利益优越事由还是利益阙如事由。利用前者的，利用者有可能仅成立共犯；利用后者的，利用者则与被利用者的违法性始终保持一致。许泽天教授则从从属性的意旨出发认为：“既然从属性是从共犯可罚界限明确的观点出发，使共犯不至于沦为不受构成要件拘束的单纯肇因者，则最小的从属形态已经足以拘束正犯范围的各罪构成要件，一并拘束住教唆者或帮助者的可罚性范围，并较能合理地评价他们的行为的违法与责任。”至于如何评价“唆使的人的行为是否具有违法性，要看其本身行为与外界的互动而定，而非取决于被唆使的人是否违法。当然，两者在个别判断之后，可同时被评价为违法或合法，然而，这只是说明两者在经验上的典型关系，而非法理上的必然推导”。

应当说，许泽天教授从从属性意旨出发的说明有一定的合理性，一个符合分则构成要件的行为通常就足以拘束住共犯行为，使其可罚范围不至于过于泛滥。主要透过构成要件实现其功能的罪刑法定主义因此在最小从属性说那里并未受到根本性的动摇。有学者批评指出：“采最小从属性说根本就起不到‘可以更加明确共犯的成立条件’的作用，相反，使得是否处罚完全流入法官的恣意判断领域，也使犯罪构成丧失固守罪刑法定原则的定型机能。”这可能是言过其实的批判，只要在构成要件层面坚守住罪刑法定，法官对共犯的违法性和有责性的认定，与对正犯的违法性和有责性的认定没有什么不同，不能仅认为针对共犯的实质判断是一种恣意。最小从属性说在罪刑法定方面真正的问题在于，脱离开违法性，仅以一个形式上符合构成要件的行为为前提，与“教唆他人犯罪的”立法规定不符。“犯罪”内在地是一种否定性评价，其在刑法中的含义至少必须是违法的行为，一个剥离了违法性判断的该当构成要件的行为（如正当防卫、医疗手术等）无论如何不可能被称为“犯罪”。认为教唆他人正当防卫和做手术是“教唆他人犯罪”的行为因此离立法太远。

当然，由于符合构成要件的行为原则上都是具有违法性的行为，二者的分歧仅在具有违法阻却事由的例外场合才有意义。对于最小从属性说大费周章地否定这些例外场合中共犯对正犯违法性的从属，又在共犯自己的违法性判断中和正犯一样地否定共犯的违法性的做法，钱叶六教授认为其与限制从属性说殊途同归，“关键是，这种先肯定违法阻却行为的参与者、协力者成立共犯然后又否定其违法性及其可罚性的分析过程，并无任何实际意义，完全是一道多余的、不必要的司法‘工序’，相信任何一个实务部门都不会这样地处理问题”。笔者认为，该批评有过于实用主义之嫌，结论固然重要，但理由更重要。尤其如果是基于不同的理念而得出同样的结论，理念上的分歧是必须言明的；否则很可能掩盖在其他问题那里结论不同的可能性。最小从属性说背后的根本立场其实是共犯的不法与正犯无关，除了形式上必须受构成要件拘束之外。换言之，共犯是一种独立的不法，共犯自己的行为侵犯了法益和违反了规范，所以要独立于正犯不法之外加以判断。不反驳这一点，就没有真正揭露最小从属性说的问题之所在。

（二）不法阶层内的共犯从属性：反思三阶层体系的局限性

笔者认为，共同犯罪是一种不法的共同归责结构，正犯与共犯都没有自己的不法，客观上只有一个可共同归责的不法如果根本就没有可归责的刑法不法，却认为共犯可能独立成立违法行为，是很难令人信服的。以所谓的利用合法行为为例，只要被教唆实施的是合法行为，无论如何都不应认为教唆者是违法的。至于制造利益纠葛的状态是否触犯其他罪名，是另外的问题，不应影响对教唆行为的评价。否则，所有教唆他人犯罪后反悔而报警的人，都可能实施了非法拘禁罪的教唆行为。最小从属性说看到了共犯违法的相对性的一面，这是正确的，共犯不需要在不法的所有要素上都受正犯制约。但是，由此仅仅将从属性从违法性阶层退却到构成要件符合性阶层，进而将共犯的违法性和正犯的违法性完全割裂开来，甚至赋予共犯行为以独立的违法性，则选择了错误的方向。其背后的缘由则与作为检验犯罪构造的三阶层体系与作为犯罪本身构造的二阶层体系之别有关。

如前所述，三阶层体系仅是检验犯罪的阶层构造，更注重技术性认定犯罪的过程，与犯罪本身的阶层构造虽有关联，但并不一致。作为共同犯罪归责构造的表现方式之一，共犯从属性确定其从属的对象以及程度时，参照物不应该是检验犯罪成立与否的三阶层体系，而应当是作为犯罪本身之阶层构造的不法与罪责。历来的要素从属性理论误将以技术性考量犯罪成立与否为导向的三阶层体系等同于犯罪构造的阶层性，错误地把从属性直接与三阶层体系里认定犯罪的各个阶层相对应，可谓缘木求鱼。也就是说，最小从属性、限制从属性、极端从属性以及最极端从属性之分完全建立在一个错误的标准之上，在规范评价的意义上，根本就不应该有类似的划分；即使勉强区分，也不会产生实际影响。最小从属性说看到限制从属性说的问题，却受限于张冠李戴的阶层体系，其主张因此不仅没有正确地解决问题，反而错误地制造出新的难题。

真正的从属性应当根据犯罪本身的阶层构造即不法与罪责来进行判断。此时，不法与罪责的内涵决定了从属性只能发生于不法阶层内，罪责是无法从属的。这也是通说从极端从属性后退至限制从属性的实质理由。该后退的合理性不是因为极端从属性与限制从属性的区分多么重要，而是因为其契合了不法与罪责阶层的区分精神；当限制从属性与最小从属性发生冲突时，即当要素从属性的争论偏离了不法与罪责的阶层区分时，如上所述，二者各自的问题马上就突显出来。因此，要素从属性堪称是一扇了解三阶层体系之阶层属性的窗口，三阶层的意义更多地在于认定犯罪的过程，不应夸大其作用，更不能将原本属于犯罪构造的阶层意义转嫁至三阶层之上。对于不法阶层内的共犯论以及大多数刑法教义学理论而言，决定性的阶层思考是不法与罪责，而不是构成要件符合性、违法性与有责性的三阶层体系。

至于共犯在不法阶层内从属于正犯的范围，即共犯是完全从属于正犯还是部分从属于正犯，如果是后者，如何确定哪些不法要素可以从属，哪些不可以，取决于从属性的性质。笔者认为，从属性是一种归责原则，共犯对正犯不法的从属性是一种客观归责上的从属，仅此而已。那么，只有可以影响客观归责的不法要素，才有从属的必要；其余不法要素则需要分别考虑。例如，正犯的故意就是在客观归责之后的一种独立的主观构成要件要素，并不影响客观归责，因而也不是共犯从属的对象。关于共犯是否应从属于正犯的故意，我国学者一直认为是理所当然的，但也逐渐有学者开始持批判态度。笔者同意共犯不需要从属于正犯的故意，但需要强调指出的是：其一，该问题与故意是构成要件要素还是责任要素无关，无论采取何种观点，都可以得出否定故意从属性的结论；其二，对故意从属性的否定也与结果无价值、因果共犯论和行为共同说无关，因为该否定源自归责理论的内在要求，与行为无价值和结果无价值之间没有必要联系，也不是由缺乏归责色彩的因果共犯论和行为共同说所决定的。

四、结语

经过上述分析之后，重新审视共犯论领域内的四要件与三阶层体系之争，不难发现阶层思考在其间发挥的重要作用。一方面，在阶层性的有无上，四要件体系因为将平面的客体、客观方面、主体、主观方面照搬到共犯论，导致主体要件中的责任能力也成为共同犯罪的要件；如此忽视阶层性的后果，是在学理与实务上都不当地限缩了共同犯罪的范围，并人为制造出诸多难题。另一方面，在阶层性的理解上，历来的三阶层体系其实并不是真正的犯罪阶层，并不能承担犯罪阶层的功能；共犯论以其独特构造，透过要素从属性理论将不法与罪责的阶层思考从三阶层体系背后推到台前。作为结论，不仅要贯彻阶层思考，而且要贯彻不法与罪责的阶层思考，可能是当前犯罪论体系之争中需要进一步加以厘清的认识。

（责任编辑：马长山）

（推送编辑：罗    倩）

本文原载于《华东政法大学学报》2018年第6期。若欲下载或阅读本文PDF文档，请点击下方阅读原文，欢迎订阅并分享华政学报（微信号ECUPL-JOURNAL）。